武汉大学《环境法评论》

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第一辑摘要

发布日期:2018-05-21 发表者:原创文章 浏览次数:25864次

栏目——特稿1

题目:环境法律关系特性探究

作者:吕忠梅(清华大学法学院教授、武汉大学环境法研究所学科带头人,博士研究生导师。中国法学会环境资源法学研究会负责人)

摘要编写者:吴隽雅

文章摘要:“法律关系”作为学理概念,是法学知识中的“最大公约数”,是法律规范审视社会现实并对其予以格式化的结果,也是理解法律、形成法律知识的重要工具。建立“环境法律关系”的概念,是运用“法言法语”诠释环境法,遵循法学思维和法学方法研究环境法,是构建环境法学基础理论的必经之路。环境法律关系是指环境法主体,根据环境法的规定,在参加与环境有关的社会活动中所形成的环境权利义务关系。人们在社会经济活动中因从事与环境有关的活动而形成的环境社会关系广泛而复杂,并不是所有的环境社会关系均需要也可以纳入环境法的调整范围。那些频繁出现、比较重要、可能影响社会主体环境权益进而影响到生态环境的环境社会关系,经由环境法调整后才形成环境法律关系。

环境法律关系是环境法学的基本范畴,具有不同于传统法律关系的特殊性。环境法律关系是以环境法律规范为基础、以环境为媒介而产生的主体间互动关系,兼具广泛性与复杂性。其一,环境法律规范的内容直接决定了环境法律关系的存在状态、种类及其内容;其二,环境法律关系理论的核心在于重构主客体关系,其二,环境法律关系是法律意义上的主体之间形成的社会关系,其三,环境法律关系具有间接性,即主体间因为有环境介质才能形成法律关系。这是环境法律关系区别于其他类型的法律关系的不同之处。承认客体具有一定的主体性,其范围也不仅限于传统法律关系中的“物”,是具有一定自身价值和与主体平等性的“环境资源”。在这个意义上,环境法律关系与环境法律规范实际上是一体两面,体现了法律规范体系运用于调整社会关系的类型化思路:在外部,通过清晰合理地界定现实中发生纠纷的环境法律关系属性,决定了必须适用环境法律规范而非其他法律规范;在内部,具体的环境法律关系进一步决定着在环境法律体系内必须直接适用的环境法律规范。

环境法律关系的本质在于重构主客体关系。建立于“生态人类中心主义”哲学观之上的环境法学,其法律关系理论也应与其哲学基础相适应。这就要求我们重新认识主客体关系,并根据环境法的价值理念,拓展环境法律关系客体的范围。以生态人类中心主义哲学为基础的环境法律关系理论,具有了与传统法学完全不同的涵义,其一,客体具有一定的主体性,表现为以自然环境具有内在价值、自然环境具有一定的主体性。其二,客体范围不限于“物”,而特定化、类型化的自然环境,包括单一环境要素、各环境要素共同构成的环境整体或生态系统,各环境要素及生态系统所具有的生态服务功能三个层面;且具有一定的主体性、不完全具有“物”的可支配性,不完全具有实体物质形态,或其价值不直接体现于其物质实体等特点。

总体上看,由于环境社会关系的广泛性和复杂性,导致了环境法律关系的种类与性质比传统法律关系更为多元,也使得环境法律规范呈现出明显的复合性。在环境法律规范中,有为环境资源行政管理而规定的行政法规范,有为保护公民、法人的民事权利而规定的民法规范,还有为惩治环境资源犯罪而规定的刑事规范。根据不同性质的法律规范而确立的环境法律关系也不尽相同,既有当事人地位平等的环境民事法律关系,也有当事人地位不平等的环境行政法律关系、环境刑事法律关系。

环境法律关系是环境社会关系的法律体现。环境社会关系的丰富多样,环境法律关系客体的主体性特征,决定了环境法律关系具有不同的表现形式和丰富内容。这就需要我们对环境法律关系进行必要的归纳和分类,以为环境法具体制度的实施提供理论指引。环境法律关系可分为污染防治法律关系与生态保护法律关系、平权型环境法律关系和隶属性环境法律关系、绝对环境法律关系和相对环境法律关系、抽象环境法律关系和具体环境法律关系。只有以法理学上的“法律关系”普遍性为基础,从环境法产生和发展的现实角度,观察环境法律关系特殊性,才真实的呈现作为知识理性的环境法。


栏目——特稿2

题目:环境公益是环境公益诉讼发展的核心

作者:蔡守秋(武汉大学法学院、上海财经大学法学院教授,博士研究生导师,原中国法学会环境资源法学研究会会长。)

摘要编写者:刘志坚

文章摘要:

环境公益诉讼是为了维护环境公益、针对侵害环境公益行为而提起的诉讼。环境公益是环境公益诉讼发展的核心,推动环境公益诉讼发展的关键,是正确认识、理解和掌握环境公益的性质、特点和作用。

一、环境公益已经成为共识

所谓环境公益已经成为共识,是指环境是一种公益或是公益的一种载体、环境保护是一种公益活动或公益事业,已经基本成为共识。

对于公益,在学界、实务部门都存在着不同的认识和理解。利益可以以主体、客体、利益的性质来命名,还可以复合的方式命名。环境利益是以利益客体命名的利益。环境公共利益即环境公益是采用复合方式命名的利益。有必要从公益与环境的结合上理解环境公益。

从法律上理解环境,最重要的是要认识到环境是一种公众共用物,将环境资源法中的“环境”与民法物权法中的“物(或财产)”联系起来、区别开来。

公众共用物(the commons),是指不特定多数人(即公众)可以自由、直接、非排他性享用的东西或事物。环境要素包含三种财产的广义财产观(或三种资源、三种财富、三种物)。广义的财产形式可以分为:具有排他性的私有财产、具有排他性的公有财产及具有非排他性的公众共用财产。

公共利益具有两个显著特征:供给的连带性和排除他人消费的不可能或无效率。供给的连带性是指公共物品一旦生产出来,无论其使用者增加或减少,都不影响该公共物品的供给。排除他人消费的不可能或无效率是指公共物品一旦生产出来,就无法排除特定人的消费或者排除特定人消费公共物品的成本会很高。

笔者采用一种新的利益二分法,即根据利益载体或客体的排他性和非排他性,将利益分为具有排他性的利益和具有非排他性的利益两大类。

环境资源法学认为环境是一种公众共用物,是公众所需要的一种公益或是公益的一种载体,环境保护是一种公益活动或公益事业。在法律中,很多国家的法律都将环境规定为公众共用物或将环境纳入公众共用物的范畴。环境资源法律大都将环境规定为公众共用物、将环境保护视为一种公共利益。

环境作为公众共用物的品性,正日益为我国政府、学界和社会所承认。目前中国有些法律已经规定环境或环境保护是一种公共利益

二、基于环境公益,正确认识环境公益诉讼

只有从环境公益出发,运用环境公益的理念和学说,才能正确认识、理解和把握环境公益诉讼,从理论与实践的结合上推动环境公益诉讼的健全、可持续发展。

(一) 对环境公益诉讼概念、内涵、性质和特点的认识

从环境资源法学的角度看,环境公益诉讼是由于作为公众共用物的环境或环境公益被损害,或作为公众共用物使用权的公众环境权被侵犯,而由所涉环境公益或环境权的主体即公众依法提起的诉讼。环境公益诉讼是相对于、有别于私益诉讼,可以为环境公益诉讼设置私益诉讼优先或穷尽私益诉讼的原则和门坎。

(二)对环境公益诉讼原告的认识

环境公益诉讼的原告是环境公益的受益人,即共同享用环境公益的公众。在具体的环境公益纠纷案件中,环境公益诉讼的原告是所涉的不特定多数人即“所涉公众”。“所涉公众”是指与公益有直接公益关系的公众。在公益诉讼中,原告不应该是有直接私益关系的人,而应该是“有直接公益关系的人”,“所涉公众”就是“有直接公益关系的人”。

(三)对环境公益诉讼被告的认识

一些单位和个人之所以成为环境公益诉讼的被告,或因为其没有履行其维护公益的义务,或因为其违法行使(滥用)了其享用环境公益的权利(权力)而侵犯或损害了所涉公众的环境公益。

(四)对环境公益诉讼判决结果和环境公益诉讼效益的认识

不宜以私益(特别是商业利益、经济利益)作为判断环境公益诉讼效益的出发点和标准。基于环境公益,环境公益诉讼案件的结果应该依法满足被侵犯、被损害的环境公益得以维护、恢复和填补的条件。判断环境公益诉讼的效益主要不在于私益的维护和减损,而应该是公益的维护和增加。

三、环境公益是环境公益诉讼发展的动力、指南和关键

环境公益是环境公益诉讼产生和发展的动力,是环境公益诉讼顺利发展的指南,是处理环境公益诉讼中各种利益关系的关键。对公众共用物应当采用综合治理的模式,避免形成反公众共用物(the Anti-commons)和反公众共用物悲剧。

 

栏目——特稿3

题目:《环境保护法》修订的现实挑战、制度回应和未来走向

作者:杨朝飞(环境保护部原总工程师、中国工业环保促进会会长。)

摘要编写者:吴隽雅

文章摘要:

我国环境问题主要呈现六大发展态势:环境质量持续退化,环境重大事故依然高发,环境潜在风险不断增加,民众环境诉求趋于强烈,环境公平失衡日益突出,环境压力仍在继续加大。我国环境形势依然严峻,环境问题主要呈现六大发展态势:环境质量持续退化,环境重大事故依然高发,环境潜在风险不断增加,民众环境诉求趋于强烈,环境公平失衡日益突出,环境压力仍在继续加大。相应的,环境法制建设亦面临着巨大挑战,表现为“法不责众”问题,重大执法遗留问题,环境执法一刀切弊端,违法成本低和守法成本高问题,环境案件的举证、立案、审理难问题,环保法与物权法相冲突的挑战,及修订后的《环境保护法》一些条款难以落实等诸多难题。

针对上述挑战,修订后的《环境保护法》的显著进步在于制度创新,主要体现在以下五个方面:一是明确政府对环境质量负责制度;二是解决违法成本低的监管措施问题;三是解决违法成本低的监管措施问题,为提出破解资源低价、环境廉价政策提供了法律依据;四是强化完善环保社会治理体系;五是强化技术立法的比重。如提出了“地方各级政府对辖区环境质量负责”,要求加强环保基础设施建设,实行环保目标责任制和考核制度,对造成环境损害的企业设立了“高于治污成本”、“赔偿损害”、“没收非法所得”等责任制度;鼓励公众参与、进行媒体监督、开展环境教育;保障环保公众的知情权、参与权、监督权。

修订后的《环境保护法》的诞生,既大大推动了我国环境法制建设上了一个新台阶,也为环境法制建设指出了新的发展方向。相应的,未来环境法制的政策应当以改革为动力,着力于以下七大政策走向:转变政府职能、区分两种性质不同的排污行为、一次性地清理环评监管的历史遗留问题、严格污染损害赔偿责任、转变重污染企业退出机制及环保执法意识和执法方式、在法制精神和市场机制基础之上建立多样化的环境风险预防、赔偿和修复的资金机制。具体包括以下内容:

第一,转变政府职能,理清政府和企业之间、社会主体之间的责任关系,加强宏观调控、维护市场和社会的秩序,为经济发展和政治的社会生活提供法制保障,营造排污者自觉治污、监管者阳光执法、社会共同监督的社会氛围,形成权责清晰、监管有效的新格局。第二,区分主观故意违法排污行为和一般性的排污行为两种不同性质的排污行为,为企业治理污染提供良好政策环境,并行柔性管理与刚性管理。第三,一次性地清理环评监管的历史遗留问题。第四,要严格污染损害赔偿责任,强化约束政府行为的环境政策法律,推动环境损害担责原则走向制度化建设。第五,要建立重污染企业退出机制,制定专门的激励政策,包括税收、财政,信贷、土地和就业等鼓励政策,确保公开信息、社会监督、跟踪评估等配套保障机制。第六,转变环保执法意识和执法方式,包括从现在的运动式执法转向常态式执法,从重点对象执法转向普遍式执法,从落实领导批示执法转向为民执法,从污染物总量消减执法转向企业排污达标执法,从生硬式的高压执法转向人性化执法,从随意性、选择性执法转向普适性的公平公正执法,从末端排污口监管的监管转向突出源头和过程污染的监管。第七,要在法制精神和市场机制基础之上建立多样化的环境风险预防、赔偿和修复的资金机制。如针对突发性的重特大型的污染事件或生态破坏事件,建立专项的环境损害赔偿与修复的资金机制;针对高环境风险行业,设立收费或税收机制,建立风险性的环境损害赔偿与修复的资金机制;针对历史性的、影响面广的、较大的环境事件,建立社会性的环境损害赔偿与修复的资金机制。建立市场性的环境损害赔偿与修复的资金机制。

此外,亦应当积极借鉴适合国情的社会治理的国际经验。增加法律政策的透明度,增强政策、标准、法制和企业利益的相关性联系;加强利益相关方的协调沟通,促进污染企业和污染受害者进行对话,增进相互了解和理解,形成治污合力,加快治污进程;在政府(有关部门)、社会(社会组织、公民)、污染企业之间,建立密切、友好的、相互信赖的合作伙伴关系。

  

栏目——特稿4

题目:为完善环境治理的法制保障而努力——《环境保护法》修改研究回顾

作者:王曦(上海交通大学凯原法学院教授,博士研究生导师,上海市人民政府参事。)

摘要编写者:车东晟

文章摘要:

我国2014年修订的《环境保护法》(以下简称《环保法》)中一项十分重要的变化和进步就是增补了规范和制约有关环境的政府行为。这是我们研究团队共同努力的成果,从对有关环境的政府行为的持续关注到《环保法》修订工作的逐步推进,对该问题的认识和研究也逐步深化。在这个过程中,我和我的研究团队成长为高度关注有关环境的政府行为的“制度改进论者”或“制度论者”。本文结合《环保法》的修订系统梳理我和我的研究团队对该问题的研究历程。

在环境法中存在着两种“有法不依”的现象:企业不遵守环境法律法规、政府不遵守环境法律法规。而后者即“政府失灵”更值得重视,政府失灵不除,市场失灵不止。在《环保法》修订之前,我国的环境保护法律有一个很大的缺陷,即对地方政府有关环境的政府行为的规范和制约较为缺乏。为了论证这一问题,在《环保法》修订的论证中,我和我的研究团队在作了充分论证的基础上多次参加相关的专家研讨会和论证会。在《环保法》的修订过程中,我和我的研究团队形成了较为充分的应用性和理论性成果。在研究中运用了经济学、政治学和法学等多学科的基本原理进行综合思考。通过研究,我们认为,修改《环保法》和新时期完善我国环境法制的战略突破口为政府,特别是地方政府。《环保法》的修改为我国在法律上建立一个规范和约束政府环境行政行为的制度提供重要契机。环境保护,是由人组成的各方主体的行为规则和合规问题,而政府的行为规则和行为合规具有关键的意义。解决政府在环境保护方面失灵可以既使政府做好环境管理者的工作,也使政府做好地方经济的规划者和推动者的工作,使政府“裁判员”和“运动员”双重职责都能得到很好的履行。为了更好地说明这个问题,笔者设计了“中国环境治理概念模型”以体现在法律和其他规则的约束性我国环境治理过程中各方主体之间的关系,为理解我国环境治理现状的有用的概念工具。在理想状态下,政府、企业、第三方主体位于等边三角形的三个角上,表示三者之间的张力是均衡的,相互处于稳定状态。外围的两条圆形虚线和一条实线分别表示环境道德、党纪政纪、法律法规。在各方主体之间的管理或监督关系上可能纯在的很多问题可以从这三个圆圈的不完善上找到原因。这个模型既是一种观察工具,又是一种理论框架。它关注的是环境保护事业的各种主体之间的互动关系和制度对这种互动关系的保障程度,是对环境保护政治和法律过程的一种形象化表达。我国社会主义现代化进程中必须解决国家治理体系和治理能力现代化问题,新《环保法》的通过,为我国的环境治理首次提供了一个比较完整的制度框架,为克服政府失灵提供了前所未有的法律制度保障。但同时,也留下了或引出了很多需要进一步研究的问题,需要学者不断研究和探讨。

  

栏目——理论前沿1

题目:公民环境保护宪法义务的历史源流与规范意义

作者:陈海嵩(中南大学法学院教授、博士研究生导师)

摘要编写者:车东晟

文章摘要:

公民的宪法义务是现代宪法所不可获取的组成部分,环境保护义务是最新出现的“第三代”公民宪法义务。公民的环境保护义务是实现国家环境保护目标的需要,但并不能简单地因环境保护和公民义务的具体法律规范来征程环境保护义务。从公法学的角度进行正当性论证,才可避免“生态专制”的出现。从主体上讲,相较于国家、企业的环境义务,对公民环境义务的研究相对薄弱。公民环境保护义务的合理配置与有效履行对环境目标的实现具有重要意义。目前,国外已经有很多国家在宪法中规定了公民的环境保护义务。但是现有的研究主要聚焦于事实层面的必要性和“有效性”论证,而忽略了规范层面的“可行性”论证。环境保护的目的正当性不能取代环保措施的手段正当性,否则就有违宪之嫌。简单依据“环境保护的需要”和法律条款规定来证成公民的环境保护义务,必然存在过度侵害公民基本权利的危险。

在宪法理论上,存在着“宪法是否应规定公民义务”的论争,这是对公民环境保护义务研究的理论背景。宪法不应该规定公民义务的观点保持了近代宪法产生时对国家权力专制和人民自由不彰的担心。这种理论虽然有力地支持了公民权利在法律中的主体地位,但是在权利意识已经得以确立的现代社会中,如果仍旧一味拒绝公民的宪法义务,就有矫枉过正之嫌,不利于对国家与社会关系的现实调整。主张宪法中规定公民义务的观点体现了现代宪法所致力于克服个体主义缺陷,更好地体现和保障自由的基本价值之一。所以,公民宪法义务的确认,既是社会发展的外在趋势,也是现代宪法保障公民基本权利的内在需要。公民宪法义务在价值上具有附属性,且处于工具性地位,宪法仍旧以基本权利为主,基本义务不具有可构成宪法规范体系的核心的价值特征。随着社会发展的不平衡性逐渐显露,公法上开始强调人们相互之间具有互相作用和互相依赖的“社会连带”关系。这便产生了公民对“公共服务国家”的服从义务,这在近代各国宪法中得到了不同程度的体现。公民环境保护义务是逐渐出现在各国宪法中的“新一代”公民宪法义务。在公民环境保护义务的规范含义上,如果主张“环境保护权利与义务的统一”,则将公民的环境保护义务附属于环境权利,否定了宪法上公民环保义务规定的独立规范性。从规范法学的角度分析,公民环境保护宪法义务具有独立的规范含义,不能与公民环境权的规定混同。因为宪法义务和宪法权利并不是一一对应的关系,而且需要区别道德层面和法律层面的不同意义。基本权利的内容与基本义务在一般情形下具有非对等性,不能从一般意义上推导出公民基本权利与义务具有同一性的结论。公民环境保护的宪法义务并不是指向一个明确的主体,而是对一个法律意义上群体的普遍性要求。不仅如此,基本权利与基本义务在功能上存在互补关系,基本权利为宪法义务划定了尺度和范围,基本义务也对公民的基本权利构成了限制。除此之外,公民环境保护义务的具体适用及其法律边界等重大问题的研究都是进一步研究的重大课题,需要不断探索。

 

栏目——理论前沿2

题目:污染者付费原则在中国的实施——以污染核查制度为进路

作者:[]张志伟(原名:Alexander Zahar,武汉大学环境法研究所教授。)

摘要编写者:吴隽雅

文章摘要:

污染者付费原则最初属于经济学范畴,现作为法律原则发挥着效力。污染者付费原则是为被监管实体创设了新的支出形式,亦为政府创造了新的收入来源,且与基于可确定收入的所得税不同。具体来说,政府应当设法将单个工业设施(企业)的污染进行定量,让这些企业为此支付相应的费用。与此同时,该原则反过来又是附加于政府的规范性要求,即要求政府应当客观地进行污染评定,而不是直接参与企业污染数据核查的具体流程。污染者付费原则旨在将污染成本从公众转移到具体的污染企业,通过减少污染物排放量,对市场失灵及社会不公正现象进行纠正。由于诸多科技不确定性与实践本身的复杂性,企业所造成的污染往往是不明确的。这使得被监管对象与政府之间的关系十分紧张,只有通过独立核查人员的介入才能公平地解决这类情况。

在过去十年来,中国已采取相应的措施使污染者付费原则作为环境法律体制中的一个重要组成部分。但与其他国家与地区相比,中国并没有关于污染数据的核查的突出创新举措,亦未对关于由独立第三方对污染企业的监测和报告进行核查的规定的平行体系给予充分的支持。此外,中国现行核查制度是由政府自身通过政府机构进行现场考察对报告中的数据进行核查。这种由政府全面控制企业污染数据核查主要存在以下缺陷:首先,在中国实施污染者付费原则难以避免会陷入利益冲突的困境,中国现行实践状况并不会最大限度地发挥环境成本内在化的作用(而这恰恰是污染者付费原则的关键目标);其次,其核查成本并不确定,甚至可能高于私营部门参与核查的成本。因此,在中国实行第三方核查系统成本虽然较高,但仍是一项有价值的投资。因为政府可以广泛利用环境监管要求,而这个要求并不限于适用污染者付费原则的范围。

其他国家关于第三方核查的实践为中国政府提供了一个解决问题的出路,即是将核查功能的实质性组成部分授予私人审计师,其服务费用由被监管企业支付。为了解决以上问题,中国的立法机关应当强化相关立法促进国家非政府部门环保核查的发展,确保“责任制和相关公共价值在私营部门履行其基本公共职能时得到合理保护”。明确中国政府在执行污染者付费原则时,(在“正常”的情况下),由私营审计部门进行核查是常态,由政府进行核查而应是例外。同时,建立专门的非政府监督机构(法定机构)监督该计划,并对以下内容予以更加详细的规定:法定机构(或政府监管机构)将审计人员登记册进行备存,这将保障审计人员不受工业协会或政府的影响,将各类针对审计人员的检查及处理纳入到立法中。单独的审计人员或审计事务所应当按照规定申请进行注册,并应当符合具备相关资质、知识、专业技术、能力等事项的要求。如果审计人员不再具备所需资格或没有按照规定进行审计,权力机构有权将该审计师的注册进行注销处理。授权机构将向每个受监管企业提供审计时间表,并列出其第三方定期审计的次数。立法计划中也应当规定注册审计人员在进行不同类型的审计工作时所需的不同要求。审计人员应有权审查受监管企业场所进行的任何活动或与环境监测及报告有关的任何事项。为使审计人员有效履行其职责,被审计的企业应为审计人员提供一切合理的设施和必要的协助,如被审计企业没有符合上述要求,应追究其法律责任。由法定机构在报告中标明以虚假或误导性信息为依据的被监管企业的记录。当局如有合理理由怀疑被监管企业有违法情形的,可以要求其任命一位注册审计人员,或者可以决定派出政府督查小组。审计人员自身在有些情况下也可能需要被督查。法定机构可以自行进行此类督查,也可以任命其他审计人员进行针对审计人员的审计。

污染者付费原则并不能解决中国所有的环境问题,甚至不能解决那些其中最严峻的问题。但第三方核查制度作为污染控制体制的其中一个组成部分,可以轻松扩大适用范围并协助解决用水权管理问题。可能现在看起来这样的改革显得很大胆,但随着中国法治的加强,独立第三方核查将成为必然的趋势。

  

栏目——理论前沿3

题目:环境伦理学视角下的污染环境罪——兼论非人类中心主义刑事法律观的展开

作者:竺效(中国人民大学法学院教授、博士研究生导师),肖鹏(中国人民大学法学院博士研究生)

摘要编写者:车东晟

文章摘要:

厘清污染环境罪的法益有助于解决污染环境罪相关的诸多理论问题。污染环境罪法益的明确应当基于环境伦理学的角度对人类中心主义和非人类中心主义的基本立场进行分析。非人类中心主义相对于人类中心主义而言不仅具有价值上的优越性,而且更符合法学理论和实证法的规定。

依照传统观点,污染环境罪的法益是国家环境保护制度,因为本罪在刑法分则的第六章“妨害社会管理秩序罪”之中,所以,秩序法益至少是本罪法益之一。但单纯的“违反秩序”并不能揭示出环境犯罪所造成的巨大危害,也无法对构成要件的解释起到相应的指导作用。污染环境罪的法益包括两个方面,一是秩序法 益,即国家环境管理秩序;二是环境法益,即环境权。两者相辅相成,共同揭示出了污染环境罪的违法本质,共同指导着对该罪的解释。根据非人类中心主义刑事法律观的基本立场,污染环境罪的罪过形式为故意,犯罪形态不应当是行为犯、危险犯,而应当为结果犯、实害犯。非人类中心主义刑事法律观在刑法体系中的展开对刑法理论具有重要的意义,主要表现在对刑法分则第二章危害公共安全罪的保护法益注入了新的含义,主要体现在以下几个方面:其一,将非人类存在视为社会成员之一,将环境权视为公共利益的一部分,将环境安全视为公共安全的一部分;其二,这是合宪性解释的必要要求,即环境权包含在公共利益的范围之内,在可以使得为了保护环境而限制财产权的行为有可能是合宪的;其三,对司法认定具有积极作用,即将保护的对象转向环境本身;其四,有助于更为有效地打击环境犯罪,由于立法者永远不可能将所有的可能对环境造成污染的行为都纳入行政法的调整范围之内,但只要认定了公共安全包括环境安全,则可以对污染环境罪的处罚死角形成有力的补充;其五,这种解释不会造成投放危险物质罪成立范围的不当扩张,因为,即使将环境安全视为公共安全的组成部分,也必须要求行为人的行为必须足以对重大环境利益造成超过环境自身恢复能力的损害,并且客观上造成了相应的具体危险或实害。所以,非人类中心主义会随着人类文明的不断发展和进步,将成为历史的潮流和发展趋势,从《刑法修正案(八)》的修改到非人类中心主义研究的不断深入,非人类中心主义形式法律观必将会对整部刑法典产生深远影响。

 

栏目——热点聚焦1

题目:美国水污染防治领域的公民诉讼及其启示

作者:李春林(福州大学法学院教授、博士研究生导师。)

摘要编写者:王晶

文章摘要:

美国水污染防治历史较为悠久,但在国会颁布1972年《清洁水法》并引入公民诉讼之前一直收效甚微。《清洁水法》在第505条引入了公民诉讼,其中心内容为:一是它授权公民起诉水污染者和未履行水污染防治义务的政府机构、它们的部门分支和环保局长,只要是“被指控违法”;二是它要求在起诉时提前60天通知联邦和州当局以及被控的违法者;三是法院被授权把合理的律师费和专家证人费判给胜诉方。《清洁水法》引入公民诉讼的原因主要在于以下方面:首先,引入公民诉讼是20世纪60~70年代的环保运动推动的结果;其次,引入公民诉讼也是为了弥补政府机构执法意愿或执法资源的不足;最后,引入公民诉讼还是为实现《清洁水法》的宏伟目标而重构其执行体制所必要。

《清洁水法》中公民诉讼的制度构造,可以从五个方面进行分析。一是公民诉讼原告的主体范围与资格。《清洁水法》的公民诉讼条款授权“任何公民”提起诉讼。公民诉讼原告的主体范围虽然非常宽泛,但原告需满足美国宪法第3条和最高法院判例对于“案件或争议”中诉讼资格设定的要求才能起诉。二是公民诉讼的被告与可诉范围。根据《清洁水法》公民诉讼条款的规定,任何公民可以起诉“任何人”和环保局长。其中,“任何人”除水污染制造者外,还包括美国政府和任何属于宪法第十一修正案所允许内的其他政府部门或机构。公民诉讼的可诉范围涉及对被告“违法”的行为限定,仅限于违反本法中的排污标准、限制或是环保局长或州所发布的相关命令,环保局长的“违法”仅限于他(她)没有履行非自主决定性的职责。此外,《清洁水法》公民诉讼条款还限定被告“违法”的时间。三是公民诉讼的前置程序。《清洁水法》中第505条第2款规定:“不得根据本条第1款第1项的规定提起诉讼,除非原告就被控违法通知环保局长、被控违法行为发生地所在的州和标准、限制或命令的被控违反者60天后”。四是公民诉讼的救济手段。在公民诉讼中,禁令是最早且最普遍适用的救济手段,在许多领域中甚至是唯一可用的法定救济形式,申请禁令也因而成为原告的主要诉求。另一救济手段是民事罚款,即被告因其违法行为而遭受的货币惩罚。此外,另一种较为常用的救济手段是和解,以公民诉讼的原告和被告在庭外达成和解协议为标志。五是公民诉讼的法律限制。除原告资格受宪法限制外,公民诉讼还会遭遇《清洁水法》设定的诸多限制。其中首要的限制就是联邦机构或州的执法行动阻止提起公民诉讼。

公民诉讼在美国水污染防治中发挥着通过打破行政国家的双边模式促进水污染治理、重塑传统的执法体制促进《清洁水法》执行、打破司法尊重、影响法院意见推动环境判例法的发展的基本功能。该制度可以为我国环境公益诉讼制度的完善提供借鉴。在目的定位层面上,我国立法者把环境公益诉讼的中心目的定位为:通过提起诉讼,借助法院之手来制止损害社会环境公共利益的行为,缺乏美国式深层定位。为了强化我国的水污染防治,需要深入思考美国立法者对公民诉讼制度中心目的做出定位的原因。在基本功能定位方面,公民诉讼的首要功能是督促政府机构执法,而后才是补充政府机构执法。如何推动政府勤勉、严格履行环境保护公共职能,是我国环境公益诉讼制度完善的重要内容,这使得我国需要重新定位环境公益诉讼的功能。在立法模式定位方面,美国公民诉讼采取的是单行立法、逐个授权的方式。我国的环境公益诉讼采取的是概括立法模式,该模式的缺陷较为明显,既不能做到精细化和有专门针对性,也它不能渐进性地创建并完善我国环境公益诉讼制度。因此,我国应当参考美国的做法来弥补缺陷。在制度设计定位上,《清洁水法》中公民诉讼条款虽然只有1条,但其条下分款,款下分项,其内容丰富。相较而言,我国的环境公益诉讼制度略显粗陋,借鉴美国的环境公民诉讼制度来完善我国的环境公益诉讼制度具有必要性。在公益诉讼的辅助支持方面,1982年自然资源保护协会(Natural Resources Defense Council)启动了一项全国工程,以便利用公民诉讼来填补执行缺漏,促进了公民诉讼的增加。在我国社会组织提起环境公益诉讼,诉讼难度和诉讼成本都相当大,最终使得环境公益诉讼的功用难以充分发挥。因此,我国应当借鉴美国的做法,创建各种辅助性的机制与安排来支持环境公益诉讼。

 

栏目——热点聚焦2

题目:德国水体保护监管机制和治理理念发展及其启示

作者:沈百鑫(德国亥姆霍兹研究联合会环境研究中心(Helmholtz UFZ)研究员),[]Wolfgang Koeck(德国亥姆霍兹研究联合会环境研究中心教授)

摘要编写者:车东晟

文章摘要:

水体保护是现代环境治理的重要方面,但其产生远早于现代环境治理。德国的水体保护监管机制探索和实施的时间相对充分和完备,其主要表现在以下几个方面:在水体使用的许可方面,采用严格许可制度。其许可的对象为综合的水体使用,法律以明确的列举方式加以规定。在私人水使用权上自始受到严格限制,不仅受到德国法规范,而且直接适用欧盟法。对许可的具体实施为分层细化,即所有水体要经过一般许可、特别许可或高等许可。水事许可中有不同义务协同和强度层次。在排污方面有系统的污水排放标准,对先进的技术水准通过不同的法律和行业规定的附件加以一般化,以加强可实施性。此外,德国实行污水(税)费和取水费制度、区域特别保护制度、一般禁限制制度、临水绿地岸带制度等。

从这些制度的确立和演变中可以看出,德国的水体治理理念发生着转型:第一,水事规范从私法向公法性质转变,即更加注重国家对私人在使用上的自由和权利的约束,以保障公共与集体利益最大化,如借助先进的技术水准(最佳可行技术)和环境质量达标为基础的许可制度,私法上的民事权利保护转化为行政第三人诉讼等;第二,主要监管方式从传统防卫型行政治安向借助科技标准的预防型严格许可转变。主要表现为环境许可制度,尤其是对污水排放的许可制度的实施;第三,管理理念从排放监管在内的个体监管向与流域整体的环境质量达标相结合转变。德国传统法和欧盟法均未对整体性环境质量达标的诸多问题进行系统规定,在近几年的水体监管中,德国在一些具体的污染物控制以及总体的生态状况质量评价因素上开始完善国内法进行细化;第四,法律目的从水事领域相对独立管理向兼顾生态系统的综合管理转变。       

这些理念的转变对我国水资源保护管理的启示为:首先,确立公权力对私人用水权的绝对地位。这是基于公共利益保护角度出发的。我国在水资源开发利用上,私权意识较为薄弱,公法措施难以伸展。对此,我国应当在公法上一方面注重规划制度的广泛应用,在中国语境下以“一河一策作为法律与具体监管之间的衔接与补充;对于许可制度不断向环境影响的源头推进,从最初私法上的损害救济到危险防卫与排放管理,再向间接排放和生产领域不断推进。其次,我国应以先进技术标准实现许可中的预防性原则。德国水法中的核心机制就是一体化的水使用许可,其中规定了所有向地表水体的污水排放必须要达到净化处理相关的先进技术水准。即在生产技术上就考虑以现行最佳可适用技术为标准,并经过经济可行性分析。我国应借鉴德国的理念,对现有的污水排放规定及其大量零散的排放标准予以体系化,制定污水排放条例。再次,以环境质量达标来弥补和完善以点源排放监管为主的水体保护机制不足。德国的环境许可制度是随着环境治理理念的发展与转型而越发严格。到现阶段,不再以防止发生不利影响为最终目标,而是以改善和达到优良质量为目标。我国在水资源保护和水污染治理中,应当充分重视优良环境质量的维持和改善、达标治理以及环境修复措施等方面的积极作为。最后,中国环境问题解决方案迫切需要内生理念。中国在短短的几十年经历了西方发达国家上百年走过的现代化道路,面对大量的问题,德国是在相当长的时期内逐渐产生并分期应对的,但是中国却要面对这多重叠加的任务,中国应当充分基于自身的特殊性和时代性,探索源自中国智慧的制度创新。

 

栏目——环境公益诉讼实证研究1

题目:环境公益诉讼发展的实证检视

——以2015年和2016年已受理的208件环境公益诉讼案件为样本

作者:张忠民(中南财经政法大学法学院教授,清华大学环境资源与能源法研究中心研究员),黄剑勇(中南财经政法大学法学院环境与资源保护法学硕士研究生)

摘要编写者:刘志坚

文章摘要:

环境公益诉讼究竟发展的如何?是否取得了预期的成效?尚存哪些需要解决的问题?本文对整理出的2015年到2016年两年间的208件环境公益诉讼案件进行实证解析。

一、环境公益诉讼案件概况

案件数量有所上升但总量不大。

环境行政公益诉讼增幅明显。2016年,法院受理环境行政附带民事公益诉讼1件,实现 “零的突破”。环境司法开始根据环境诉讼涉及多元利益、多重法律关系、多种救济手段于一体的特性,将不同性质的纠纷并案审理,是真正意义上“二审合一”的开端,标志着环境审判机制专门化的进步。

案件的类型化不足。环境民事公益诉讼的司法实践已经从环境污染到了生态破坏。

2016年和2015年相比,环境行政公益诉讼案件的类型整体变化不大,行政不作为类案件占据了绝大多数,环境行政作为类和不作为类案件比例约为15,比例略高于普通行政诉讼案件中的作为类行政诉讼,这是因为检察机关作为提起行政公益诉讼的主体,也说明了环境执法中不作为的现象较其他领域更为普遍一些。

环境民事公益诉讼涉及多个环境要素。2016年较2015年,在总量增加的同时开始向水、土壤、大气、森林等环境要素“集中”,诉求扩大到水、土地和大气以外的其他环境要素。

案件的地域分布也有差异。

二、环境公益诉讼的原告

检察机关提起的诉讼多于社会组织和其他主体。2016年,检察机关成为提起环境公益诉讼的主要力量,可能源于公益诉讼试点工作。检察机关更乐于单独提起诉讼,而社会组织则倾向于“抱团取暖”。

充当原告的社会组织数量有所增加。2015年,提起环境公益诉讼的社会组织只有10家,2016年提起环境公益诉讼的社会组织有14家。2016年提起环境公益诉讼的社会组织数量有了较大增长,但总体上依然不高。

环境民事公益诉讼的诉讼请求结构合理。诉讼请求前四位的是恢复原状、停止侵害、消除危险、赔偿损失。与2015年相比,2016年的诉讼请求中,赔偿损失上升较快,其次是赔礼道歉;恢复原状所占比重仍然较大且稳步上升;停止侵害、排除妨碍、消除危险这类预防性的责任承担方式的诉求比例有所下降。“赔礼道歉”逐渐出现在环境公益诉讼中。恢复原状在环境公益诉讼中处于核心的地位。各种诉讼请求的结构基本合理,呈正态分布。

三、环境公益诉讼的被告

被告中特别法人数量上升较快。2016年的146件环境公益诉讼案件中,特别法人作为被告的有65件,占案件总数的44.52%,相较于2015年的8件,增长了6倍。特别法人作为被告的案件增长迅速,表明环境公益诉讼的主要诉讼对象正在从营利法人转向特别法人。当然,这与2016年检察机关提起环境行政公益诉讼力度加大呈一定的相关性。

从单一被告到共同被告的趋势明显,共同被告已经不再是个别现象。

污染和不作为是主要的诉讼对象。环境公益诉讼的原告更多选择污染企业作为被告。环境行政公益诉讼中,行政不作为是当前主要的诉讼对象。

四、环境公益诉讼案件的审理

对原告的诉讼请求几乎全部支持。已判决结案的,法院均支持了原告的诉讼请求,原告胜诉率达到了100%。对原告的具体诉讼请求,从收集到的有完整诉讼文书的13件环境民事公益诉讼案件来看,法院对原告诉讼请求的支持率趋于100%。在环境行政公益诉讼案件中,法院对检察机关的诉讼请求支持率更是100%

判决结案率和调解结案率较高。201551件已结案件中,调解结案19件、判决结案18件、裁定结案10件、撤诉4件;201631件已结案件中,调解、判决、撤诉分别为6件、20件和5件,无裁定结案案件。总体是看,环境行政公益诉讼案件结案率高于环境民事公益诉讼;环境行政公益诉讼判决结案占据绝对的份额;环境民事公益诉讼主要以调解方式结案。

审理周期整体缩短。2015年已结案件的审理周期在165315天之间, 2016年已结案件的审理周期为1791天之间。足见,2016年的案件审理周期大幅缩短,审判效率明显提升。

五、结论和建议

经过两年来的发展,中国环境公益诉讼制度及实践愈加完善和丰富。

下一步,应该着重围绕如下问题细化和深化环境公益诉讼的制度和规范建构,确保其数量和质量:首先,科学设计环境公益诉讼的案由,将案由类型化。其次,建立和健全检察机关提起环境公益诉讼的程序设计。再次,规范设立和管理环境公益诉讼基金。最后,厘清环境公益诉讼与生态损害赔偿诉讼之间的关系。

 

栏目——环境公益诉讼实证研究2

题目:2016年社会组织环境公益诉讼实践概览与制度完善建议

作者:葛枫(自然之友法律与政策倡导部总监),王琪(武汉大学环境与资源保护法硕士),马荣真(香港大学政治与公共行政学博士)

摘要编写者:王晶

文章摘要:

本文客观呈现2016年社会组织环境公益诉讼整体情况,分析其中存在的问题并提出相应完善建议,以期环境公益诉讼能最大限度保护公共利益,发挥其应有的作用。

一、2016年度社会组织提起环境公益诉讼概览

(一)2016年社会组织环境公益诉讼基本情况

2016年提起环境公益诉讼的社会组织为14家,比2015年多5家,其中新增10家。2016年起诉的68起环境公益诉讼案件中,社会组织作为单一原告提起的案件58起,两家社会组织作为共同原告提起的案件8起案件。另有1起案件由江苏省人民政府指定的省环保厅与社会组织共同提起,1起案件由社会组织与检察机关作为共同原告。在2016年社会组织环境公益诉讼立案案件区域在全国各省分布更为广泛,由2015年的10个省份扩大到2016年的22个省份。其中江苏和北京案件数量较多,分别为8起和6起。在案件类型上,2016年社会组织提起并获立案的59起环境公益诉讼案件包括大气污染案件20起、水污染案件18起、生态破坏案件9起及土壤污染案件7起,另有5起古树和文物保护案件。2016年结案的29起社会组织环境公益诉讼案件调解14起、判决13起、撤诉2起。

(二)2016年社会组织环境公益诉讼实践特点

原告数量增多且类型多样。2016年提起环境公益诉讼的社会组织有14家,而2015年仅9家。且社会组织分布范围更广,地方环保组织更多的参与进来。

案件类型多样。社会组织开始探索行政公益诉讼。自然之友提起的两起行政公益诉讼案件获得立案。绿发会提起的多起案件也试图突破民事主体的界限,同时将相关行政机关一并列为被告。另,除了生态破坏和环境污染类案件,社会组织开始探索古树名木和历史遗迹保护的案件。

支持起诉作用增强。2016年立案的59起案件中,有9起案件由检察院支持起诉,11起由社会组织支持起诉。检察机关作为支持起诉单位在调查取证等方面为社会组织原告提供支持。法律专业性较强的公益组织作为支持起诉单位弥补原告法律专业能力的不足。

赔偿款的管理和使用模式探索。在实践中,社会组织积极探索多种赔偿款管理方式。

社会资金保障公益诉讼。基金会的专项基金为社会组织开展环境公益诉讼实践提供资金保障。

(三)社会组织环境公益诉讼实践的作用

社会组织环境民事公益诉讼产生威慑作用,有助于环境法律秩序的形成;环境公益诉讼个案推动了具体环境问题的解决,帮助化解环境问题引发的社会矛盾;环境公益诉讼在推动大气污染、土壤污染等环境问题的制度性解决上做出努力。

二、环境公益诉讼制度完善建议

(一)明确社会组织与检察机关在环境公益诉讼中的角色定位

社会组织与检察机关环境公益诉讼在诉权来源、功能定位和目标设定上均不同。

环境保护社会组织宗旨是维护环境公益,社会组织环境公益诉讼应涵盖环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼。检察机关环境公益诉讼应限制在环境行政公益诉讼领域为宜,而环境民事公益诉讼不属于其法律监督职能的范畴。

环境公益诉讼中,检察机关和社会组织应密切合作。社会组织环境行政公益诉讼可以作为检察机关环境行政公益诉讼的补充,在检察机关未能有效监督行政执法的情况下自己作为原告提起行政公益诉讼。

(二)环境公益诉讼过程中信息公开至为重要

建议最高院牵头建立全国统一的环境公益诉讼信息公开平台,公示环境公益诉讼相关信息。

(三)调解需要具体的规则规范和引导

(四)建立资金支持机制,设立全国性环境公益诉讼支持基金

应将不用于修复的环境公益诉讼赔偿款设立全国性的公益诉讼专项基金,来支持公益诉讼的鉴定评估费、败诉后的原告办案成本等。

(五)重视专家意见在环境公益诉讼中的作用

(六)创新赔偿款管理、监督机制

关于环境公益诉讼赔偿款的管理、使用及监督,应积极鼓励社会探索新的模式,包括第三方托管(有公益信托业务的信托公司、具有公信力的基金会等)的模式,保证赔偿款能够用于维护当地和全国的环境公共利益。

(七)加强环境及生态保护主管部门作用

第一,将参与环境公益诉讼中的“环境保护主管部门”扩展为“环境及生态保护主管部门”。第二,环境及生态保护主管部门的支持应该制度化、机制化。第三,国家环境保护主管机关在鉴定评估等涉及环境技术关键问题上给予具体指引和规范。最后,建议法院审理过程中充分运用“第三人”制度。

(八)引入分阶段裁判的方式处理复杂案件

法院可以根据案件审理具体情况,原告提出要求分阶段审理的,针对污染事实清楚的可以分阶段判决。

(九)完善案件费用由被告承担规则

建议最高人民法院牵头制定社会组织环境公益诉讼原告诉讼费用被告承担指导规则,规定:1、公益诉讼案件受理费按件收取。2、由被告承担的原告律师费参考商业律师收费标准,可以鼓励按时计费。3、由被告承担的原告的市内交通补贴和餐饮补贴,可以参考国家公职人员出差补贴统一标准。

(十)案件受理采用立案登记制

由于环境公益诉讼在全国推进已两年,时机比较成熟,建议也适用立案登记制,最大程度上维护社会公共利益。

(十一)分情况处理不同原告对同一环境事件的起诉

社会组织先后就同一环境事件起诉的,应基于最大程度维护社会公益、节省司法资源的原则来处理。法院在审查后应该单独立案,或者征求后一个原告的意见后直接加入成为共同原告。单独立案的,应征求原告意见,同意后可合并审理。另,对于共同原告的诉讼请求无法达成一致的,法院应该分别审理其不一致的诉讼请求。避免因原告的诉讼请求无法达成一致时影响案件进展。

 

栏目——译作集萃1

题目:气候变化与财产权的进化

作者:[美]郝莉·德瑞默斯(Holly Doremus,加州大学伯克利分校教授,进步主义改革中心会员学者)

译者:巩固(浙江大学光华法学院教授,博士研究生导师)

摘要编写者:王晶

文章摘要:

财产权进化的经济学故事通常被描绘为一个不断进取的传说,其中财产权总是向着更强大、更强势的个人财产权进化,为资源的有效分配提供便利。然而,这种对财产权进化的描述相当片面。第一,进化并不会因为有需要就必然发生。财产制度的改变既有得益者又有失利者,如果失利者有充分的政治权力,改变就不会发生,不管这一改变将会如何高效。第二,阻碍适应性变化的力量不一定是邪恶的。有效的规则改变并不总是公平的,面向效率的财产权进化在一个最平等的社会可能是最慢的。在变革的牺牲者没有足够权力进行抵挡的地方,他们也没有权力要求补偿。第三,因为财产权的进化必须遵循事先规定的制度路径,故制度的失败也可能阻碍适应性变化。进化需要能产生变化的机制。没有能够创造全新的或修正的财产权类型的机制,就不会发生这方面的进化。第四,进化不是一个单向过程。如果适应性改变要求通过弱化现行财产权来支持一般公众,其将面临强大的政治壁垒,不管其将是多么有效。第五,对于财产规则的改变来说,更重要和更不对称的壁垒是联邦宪法的征收条款(及其在州法中的对应物)。

气候侵害对财产权形成了挑战。温室气体累积导致的物理和生物变化将会以不同方式干扰财产所有者的期望,削弱其投资的安全性,对现行财产权的界定和分配造成压力。脆弱的海岸土地和淡水,可资例证。在海滨土地领域,冲突集中在修建基础设施以及为保护这些设施而对海滨进行防护的权利上。海滨土地相关财产权利展现了财产法的灵活性与稳定性之间的紧张。海滨总是动态变化的,海岸线由于暴雨和沉积物累积而向陆地侧或海洋侧移动。为了处理这种动态性,普通法很久之前就发展出一些随着物理性现实的改变重新调整财产权的原则。尽管这些原则背后隐藏的推理本可能随着时间的流逝而消失或被错误解释,这种规则的应用也因时而异,但普通法已牢固确立了一条原则:如果海滨逐渐移动(由于侵蚀或堆积),权利也随之移动;但如果是快速移动(由于洪水冲刷导致土崩瓦解),则权利并不转变。在淡水方面,财产权冲突集中在为利用而分水的权利与使水保留在溪流中以维持水生态系统的义务之间的平衡。美国最高法院近期没有对水相关财产权的冲突中进行衡量。在“图莱里湖盆地储水管理区诉美国案”与“卡西塔斯市水管理区诉美国案”中,受理法院和联邦巡回法院一直在努力界定相关原则。如同海滨财产权法,水权相关法律总是处于不确定状态。在海滨和西部水资源领域,公共和私人的权利彼此对立,不时重叠,日渐紧张。

气候适应要求对财产权进行更多修补、调整。一是变革须迅速:首先,气候变化并非可以打破政治僵局的直接性危机,其更像容易为人类所忽略的壶中温水;其次,气候适应不是一个快速举措,其可能要求修建新的基础设施或者甚至搬迁高危险区域人群,这种举措不能在一夜之间发生;最后,气候适应要求仔细的反思和规划,对危机的反应并不总是理性的、深思熟虑的或者能很好地适应未来状况的。二是市场不是(全部)答案。市场在气候适应中的作用对于财产权变化相关讨论来说是重要的,因为对市场的强调可以号召一个与强调政府管制或公众权利不同方向的变革。但市场本身并非解决气候适应问题的全部答案。外部性是水市场难以利用的主要原因。并且,没有充分信息,市场就无法正常发挥作用。三是联邦法院必须发挥重要作用。立法机关经常是财产权调整最显著的推动者,而对于财产规则的大范围变革来说,政治机构通常是比法院更具合法性的来源。但不容忽视的是,法院仍然是根本性的基石机构,因为他们有权力阻碍或推进立法的重新调整。更明确说,权力的重心在于联邦法院,因为他们是对限制财产权调整至关重要的征收原则的裁决者。

  

栏目——译作集萃2

题目:日本土壤污染对策的法课题

作者:[]大塚直(日本早稻田大学法学学术院教授,兼任环境法政策学会理事长、中央环境审议会委员等)

译者:刘明全(东南大学法学院副教授、日本早稻田大学法学博士)

摘要编写者:刘志坚

摘要:

一、引言

本文主要分为法体系、目的、把握、除去、责任及交易等六个部分,并集中于2015年土壤污染状况以及法课题。因责任问题与把握、除去、交易都相关,故把大部分问题点放在责任部分讨论。

二、法体系

《土壤污染对策法》(以下简称土对法》)仅以二恶因类以外的市街地土壤污染为对象。

《农用地土壤污染法》与《二恶因类对策特别措施法》采取了公害防止事业费事业者负担法(公共事业型)的框架,由国家或者地方公共团体除去污染,并向原因者求偿。《土对法》是基于私人的污染除去(规制型)框架,在费用负担(责任)上则采用了不同观点。

应当一体化地对待地下水污染的净化命令与土壤污染除去的措施命令(或者之前的指示措施)。

三、目的与对象

《土对法》的目的在于规定“特定有害物质”造成污染状况的调查措施以及污染造成人体健康受害的防止措施,保护国民健康。《农用地土壤污染法》的目的则是通过农用地土壤的“特定有害物质”造成污染的防止、除去等来实现国民健康的保护与生活环境的保全。

土壤污染与通常公害不同,不仅人为原因污染,即使自然原因污染的情形,人为将其搬出的,均可将其纳入到规制对象。

2002年《土对法》立法之际,将自然原因污染其放在法律对象之外, 2009年修正之后,出于健康受害防止的观点,因不存在区别因自然原因污染的土壤与其它原因污染的土壤的理由,环境省通过通知规定把自然原因造成的污染土壤作为法律的对象。

四、调查

2002年《土对法》制定时,调查方面仅规定了对废止使用的有害物质使用特定设施的调查)与对存在产生人体健康受害之虞的土地的调查,但是并未使用这些规定。自主调查不能进行行政把握,无法确保调查、对策的公平性与信赖性,即使在采取基于行政指导的污染对策,也存在应对不透明、不平等之虞。故在2009年修正之际,依法调查的扩大则成为重要课题,同年进行修正,依法调查之契机得到了扩充,另将自主调查结果纳入到法的对象。

五、污染除去等

作为污染除去对策,不动产市场要求的挖掘除去占据8成。被挖掘的污染土壤在搬出后,存在投弃、增加环境风险的危险。因挖掘除去成本高,使得土地所有者、原因者等采取对策变得困难;结果上,存在引发不进行土地买卖而是放置。因此,2009年进行了了修正。今后关于污染除去等的课题包括三个方面。

六、责任

污染原因者与土地所有者各自以行为责任与状态责任为根据,在两者的责任关系上,污染原因者明确的(满足同款但书三要件的情形),原则上应当指示对污染原因者采取措施,而在污染原因者不明等情形,则指示土地所有者等。

该法第八条规定采用原因者负担原则,根据第七条指示措施采取了对策的土地所有者等,可以在“指示措施所需要费用额度”向污染原因者求偿;关于污染除去的实施主体,污染原因者、土地所有者等的责任方面承认责任的溯及,而这是出于“不真正溯及”的观点;没有在同法有所预先规定费用负担者有多人情形的连带责任,而是根据寄与度进行指示。[]关于污染除去的实施主体,正在发生两件围绕该法第七条与第八条的重要诉讼。诉讼涉及到如何把《土对法》第八条与民法整合的问题,以及把第八条原因者负担原则扩张到何处的问题。

    今后课题主要包括四个方面。

七、交易

《土对法》设置了关于交易的台账制度。作为今后立法论课题,应当检讨善意无过失购入者的抗辩,买卖契约时卖主污染调查义务的导入。在污染地交易方面,契约后导入土壤环境基准与污染除去等规制的,存在争论卖主瑕疵担保责任之诉。一是就污染地买卖本身而言,与健康受害的关联上,作为(不法行为的)过失的预见义务,最善注意义务是否成为必要,二是关于瑕疵概念,在承认以最高裁判决的所谓交易概念为基础的瑕疵的观点的同时,在损伤生命、身体、健康的显著危险成为问题的情形,是否超越通常交易惯例对买主要求最善注意义务。

八、结语

修改《土对法》的特别重要的课题,可以列举如下:自然原因污染的法律规定的导入,交易时卖主的土壤污染调查义务,工场作业阶段的调查义务,计划及措施完了的报告提出义务的导入。另外,有必要尽早改正关于来自基金的助成金的负担能力基准的告示。

  

栏目——会议综述1

题目:法治视野下的环境利益:缘起、现状与展望

——2017年武汉大学“全国环境法博士生论坛”综述

作者:范兴嘉(武汉大学环境法研究所2015年博士研究生)

摘要编写者:刘志坚

文章摘要:

权利、权力与义务是利益的法学核心表达、阐述和展开,环境利益的满足、实现取决于环境立法中对环境利益相关内容的具体规定。法学以研究利益为核心,并且可以概括为是对利益的解释、确认、保护和限制、剥夺的研究。环境法学作为一门独立学科是缘于环境利益与其他法学科关注的利益存在较大差异。从环境利益的产生来看,环境利益并非自然利益,而是后天所成——先有环境问题,后有环境利益,并且,环境问题的产生和环境保护的源起有同质性,目的皆是提高生活质量。因此,两者不存在本质上的冲突,只是阶段性问题。环境问题的利益冲突是多元的,利益的先后顺序选择涉及到法学的价值判断。环境利益具有多元、多样、多层次的特性,利益的保护手段也应该多元、多样、多层次。环境利益涉及到“普惠共享”,环境利益的结果具有普惠性,应该设立对应的共享机制,体现“环境共同体”的思想,同时,鉴于环境利益的公共利益特性,利益沟通机制、在实体法上的控权及赋权机制、环境利益的识别和衡平等方面都尤为重要。

从环境法价值和权利谱系的关联关系中考量,只有将环境利益作为法的利益和法的权利对待,才能促进法律对环境的保护。自然权利作为最基本的权利,其本质体现在两个方面,一是自然界生物普遍固有的权利,即可供选择的伦理意义上的权利。二是作为人最基本权利的生存权。这是由法律确定保护的价值,是我们研究的主要内容。法的演变与发展使人类的法权、法益与‘天赋人权’的理念渐行渐远,并且实定法中与环境关联的各类权利性质、构造各不相同,各自演进与法治化程度也不相同。环境法哲学意义上的价值就表现为环境法在保护与改善环境方面体现的对人的生存权的维护和增强,即在人类环境利用关系中表现出来的秩序、自由、效率和正义。权利谱系是以自然物为基础确立的法的权利,以物的经济利益为指向,环境权的本质为环境享有权,即每个公民对于本能生存需求的表达,包括对清洁环境要素的生理享受和对优美景观、原生自然状况的精神和心理享受。

若不能解决环境法的核心范畴、体系的建构,环境法学科则不能称之为独立的法律部门。从法哲学、法价值层面分析,当下时代和现代化时代所提出的“人们为了物质财富而对自然资源进行更多的控制和利用”已有所不同,物质需求已经大体满足,贫困并非因物质财富不足引起的,而是因为利益分配不公所致。权利、利益不仅具有客观性,也具有主观性,是一个历史动态的概念。从环境法的使命与发展路径中思路,新的时代背景下,物质财富并非唯一的幸福源泉,环境法的诞生是因人们对幸福的新的理解,环境法承担着使我们的安全感、幸福感获得满足的责任。但环境法的发展不能只谈价值,还需在技术层面上将价值落地。从法的技术层面上,安顿一套概念、制度就涉及到对环境权核心内涵、类型的确定,环境权的核心内涵尚处于流动状态,环境利益究竟是环境本身利益还是人对环境所享有的利益,仍需论证。在法的价值层面上,称环境权全部是环境本身的利益仍待商榷,它是一种目的价值。近代社会中整个人类法律体系都是以权利为本位展开的,在此法律体系中,若想对环境保护做出系统的安顿,从权利论展开要比从义务论更具现实意义,若义务论大行其道,专制社会立法的冲动将会再次出现。

我们在自由的前提下探寻环境法的发展之路,但也需要共识、需要在思想的交锋下要寻求话语的统一,从学术观点上分析,这种共识与统一体现于对环境法的研究需要从热知识转为冷知识,并回归至传统的法学中。一般而言,环境质量得到改善,所有人的福利就会得到改善,但在追求环境改善的同时,不能与人类有效经验相悖,否则会滋生附带性问题,比如政策法律追求的是成本的内化,但如果所有的成本皆内化则可能导致企业竞争力的丧失,并引发公平竞争的问题。在扩大国际视野的同时,又能保持中国特色,是环境法研习者面临的挑战,同时,解决中国的问题可以从历史中寻找经验,但需以尊重科学、符合现代社会的发展为前提。