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何平:论遗传资源的财产属性和权利构造

发布日期:2019-04-04 发表者:原创文章 浏览次数:4787次

作者:何平,法学博士、中南民族大学民族法制研究中心研究员。


原文载于《法学评论》2019年第2期。为方便编辑,相关注释已省略。




摘要:遗传资源具有稀缺性和有用性,满足了财产成立的基本条件。由于遗传资源与传统财产权、知识产权的客体不同,遗传资源作为一种新型价值尚不能被已有类型化财产所囊括,它是一种新型财产。不过,遗传资源的财产价值并不能直接型塑其财产权利。遗传资源财产价值转化为权利是基于公共政策选择的结果。遗传资源的利用并不受制于物质材料,只能借助法律的强制性规定以及授予独占性权利才能实现其财产价值。根据权利束原理,这种支配权不是单一的一项权利,而是多项子权利的组合,每项子权利就是针对客体特定使用方式而形成的特定利益,这些子权利之间相互独立、内容各异,但同时又统一在一个权利名义的概括之下,成为一个有序的集合体。


关键词:新型财产;惠益分配;权利束;权利构造






一、问题的提出


当科学家们深入利用遗传资源有目的地改良动植物性状和品质,为人类创造出巨大经济效益时,跨国公司凭借技术实力在全球范围内争抢遗传资源就成为知识产权领域内新一轮的“圈地运动”,并由此带来国际层面的关注和法律理论的思考。由于缺乏制度保障,遗传资源商业化开发后的惠益分享较少顾及发展中国家。为公平分享惠益,国际社会在生物多样性保护领域缔结了条约,且大多数成员国已有国内立法,但这一法律制度还存在争议,是否给予权利保护,以及给予何种权利保护,并没有完全形成一致意见。


遗传资源保护的主旨是在法律上构建强有力的遗传资源保护体系,而法律保护体系的形成很大程度上是取决于该体系所服务的目标宗旨。综合国际社会制定的政策文件,遗传资源保护体系的形成主要围绕以下目标:制止遗传资源的不当利用,防止对生物多样性的破坏;承认遗传资源所有人对遗传资源的权益,维护遗传资源的可持续发展。从法律上看,如果我们仅将保护遗传资源的目标定位于第一种,那么借用、调整或改造现行知识产权法的相关制度,甚至是创设一个专门针对遗传资源的权利概念及其规范体系都不是一个合适的方案,我们可能更多地考虑采用资源管理法、环境法等公法手段,原因是这种仅起消极防御作用的保护制度通过公法管理方式很容易实现,无需借助私法的干预。但是,当我们把政策目标设定为承认并保障遗传资源所有人的权益,促进遗传资源可持续性发展时,调整现行私法规则甚至创设私权形式的方案都十分必要。私权与公权最大的不同在于其可以在更大程度上通过经济鼓励来强化保护。当然,在存在需要被纳入私权保护体系之利益时,并不当然意味着其可以构成新型的类型化权利或法益,而是必须首先检验这些利益是否可以归入某一项或几项现有的类型化权利或法益的保护范畴。


为此,本文以检视遗传资源在现行法下的保护效果为前提,着力分析遗传资源的财产属性,进而探讨其作为新型财产客体的权利构造,以期为遗传资源法律保护提供理论支持。


二、遗传资源保护在现行法下的检视


实践中,遗传资源的利用主要是转化为专利授权的产品并以合同形式进行惠益分配,因此与保护遗传资源利益最相关的私权制度是合同和知识产权制度。


(一)合同制度对遗传资源保护的短板


遗传资源的供需双方一般会通过协商方式达成有关遗传资源获取、利用和收益分配的合同,但如果没有其他财产权作为保障,合同模式在遗传资源的保护上将存在比较明显的短板。


首先,合同的相对性带来遗传资源持有人向遗传资源使用人追偿的困难。在商业化利用过程中,遗传资源常常在不同的使用人之间进行转让,继而产生遗传资源实际使用人与遗传资源最初使用人不一致的情形。由于遗传资源的使用只需要几粒种子,而且遗传功能信息可以脱离原生物材料载体被复制和保存,因此遗传资源的使用具有很高的隐蔽性。在这种情况下,遗传资源持有人不仅难以找到最终的实际使用人,而且也没有合同依据能够直接向其主张权利,权益诉求很难实现。以南非的蝴蝶亚仙人掌(hoodia)“生物剽窃”案为例。蝴蝶亚仙人掌是生长在南非卡拉哈里沙漠一带的特有植物。人们在食用这种植物后,可以有效地降低饥饿感,数千年以来当地土著人桑人(San people)一直保持着在外出打猎时咀嚼蝴蝶亚的习惯,这样他们就可以在途中好几天不用吃饭也能保持体力。桑人的这一做法引起了南非本国科学家的关注。1995年,南非科学工业研究委员会(CSIR)经过研究,从蝴蝶亚仙人掌中发现并分离出比血糖强一万倍、具有抑制食欲功效的活性成分p57,继而在未征得当地土著人同意的情况下申请并获得了专利。两年后,CSIR将蝴蝶亚的有效成p57通过许可使用协议授权给英国植物药公司。此后,该公司又与美国辉瑞公司签订了许可使用合同,授权后者使用p57。后者向前者支付了3200万美元的使用费,并从中成功地研制出新型的减肥药,预计市场价值达到60亿美元。直至今日,纯净的蝴蝶亚药品仍在欧美市场广泛使用,并被确认为是一种前所未有的减肥特效药。桑人在知悉这些情况后非常愤怒,声称自己所有的生物遗传资源和传统知识被盗窃,强烈要求相关使用人进行补偿。他们和CSIR开展了长期的谈判,CSIR最终同意当地土著人可以分享特许使用费。但是,由于特许使用费产生的链条包括英国植物药公司和美国辉瑞公司,所以运作的速度很慢。事实上,当地土著人至今仍未获得任何补偿。


其次,合同的形式公平常常掩盖实质不公平。以“意思自治”为核心的合同模式发挥作用,需要一个前提条件,那就是合同各方当事人谈判能力应该相当或接近,而这个谈判能力是以资金、技术等实力为基础的。在遗传资源谈判中,跨国公司无论是经济实力还是科研实力都处于绝对优势,这就决定了发达国家的公司和机构具有远远超越发展中国家和传统部族的谈判能力,前者在合同谈判处于上风和主导地位,后者则处于下风和被动局面。在这种情势下,合同条款通常有利于强势的一方,如果没有外力的介入,根本不可能实现结果的公平公正。例如,哥斯达黎加生物多样性研究所(INBio)与美国默克(Merck)公司的合同一度被认为是发达国家与发展中国家在遗传资源获取和惠益分享问题上较为成功的范本。该协议包含了很多哥斯达黎加生物多样性研究所作为遗传资源的权利人可以分享利益的条款。然而,仔细分析该合同,我们不免会产生这样的疑问:在双方信息不对称的情况下,事先拟定的作为回报的2%-5%专利销售额,真的可以弥补遗传资源外流和专利垄断给哥斯达黎加带来的实质损害吗?如果事后惠益价值确定下来,再来调整分享比例,作为弱势一方的哥斯达黎加所要面对的挑战可想而知。


最后,单一的合同模式容易陷入多重主体谈判的境地,徒增成本。欧美在遗传资源保护上一致力推合同模式,主要理由是可以降低成本。形式上看,采取合同模式可以直接与当事人谈判,省却了不必要的环节,因此成本相对较低。然而实践中,如果只采取合同模式,缺乏相应的产权配套,这种合同优势就很难发挥。例如,2000年,巴西大学与本国Kraho族印第安人共计18个部落中的其中三个部落,签订了一份关于采集当地植物资源的合同,双方就基于该植物资源的获取和惠益分享进行了约定。事后,其余15个印度安部落纷纷提出抗议,认为此举侵犯了他们的权益,对当地植物的采集属于盗窃活动,并将该争议提交到巴西联邦公共部裁定。最后,联邦公共部确认了该合同存在未经所有权益主体同意的事宜,因此宣告合同无效。这一案例说明,在法律没有明确承认遗传资源权利及其主体的情况下,遗传资源使用人不得不与所有涉及到的主体(通常是自然权利的推定人)签订合同才能避免合同无效的风险,这种遍寻权利主体的做法不仅存在疏漏的可能性,而且也徒增成本。


(二)知识产权制度对遗传资源保护的局限性


无论是哪种知识产权制度,在权利取得上都设定了条件,如著作权法领域作品的独创性要求、商标法领域商业标记的显著性要求、专利法领域发明的新颖性、创造性和实用性要求等。作为遗传资源利用成果可知识产权化的条件,专利制度中的新颖性要求与遗传资源保护最为相关,只要我们能将该发明与现有技术进行对比,作出是否具有新颖性的判断,继而作出授权或不授权的决定,就可以将一部分不符合条件的遗传资源衍生发明排除在知识产权保护体系之外,这样就保护了一部分被不当利用的遗传资源。


不过,新颖性标准的运用需要以现有技术的对比源作为条件,对比源越多,该标准运用的效果就越好,反之则越差。与遗传资源有关的对比源在现实中表现为与其相关的传统知识数据库。由于目前传统知识的文献化程度普遍不高,专利申请审查工作往往忽视了传统知识作为遗传资源使用的现有技术地位的存在,而传统知识的数据化又是一项漫长而复杂的工作,因此我们无法马上就充分发挥该规范的作用。


专利法的防御功能还体现在来源披露要求、知情同意要求和惠益分享要求对专利授权的影响上。以我国专利法上的“遗传资源条款”为例,第5条规定的是“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖遗传资源完成的发明创造,不授予专利权”。第26条规定的是“依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明遗传资源的直接来源和原始来源”,但该条没有明确规定未说明来源的不利后果。从条文内容上看,我国利用专利授权机制对遗传资源提供了一定程度的保护,这类保护主要是从对遗传资源使用人的权益进行限制的角度做出,而非直接表现为对遗传资源持有人权利主体地位的承认。这种孤立的限制,在缺乏产权配合的情况下,使得最重要的知情同意和惠益分享的权益均无从体现。因此,专利法对遗传资源的保护作用十分有限。


另一项可在遗传资源保护上有所作为的知识产权制度是地理标志制度。从与生态系统的关联度上看,遗传资源与地理标志高度契合。地理标志产品范围的划定通常是以生态系统为依据,如温度、海拔、土壤条件等。地理标志产品的种源也常常直接来自传统地方品种,如种植类产品和养殖类产品。遗传资源的保护也离不开生态系统的维护,遗传资源开发的对象主要是系统内经当地农民世代培育、种植的地方品种。然而,地理标志制度的适用需要以产业为条件,且对产业的管理和规模有一定要求,否则很难发挥其在产品上的市场推广效应。更为关键的是,地理标志保护的客体是一种显著性标志,这与以遗传功能信息作为保护对象的意旨完全不同,后者侧重的是客体本身具有的无形财产价值而非标识功能。所以,地理标志制度可以成为遗传资源保护的重要手段,但其客体不包含遗传资源。


从法理上来看,知识产权制度作为鼓励创新的法律制度,与保护“传统”的遗传资源制度在目标和机理上存在重大矛盾,所以无论怎样改造,现行知识产权保护框架也无法从整体上接纳遗传资源保护制度。正如学者所言,“对传统资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制,避开颠覆知识产权制度根基的法律变动。”


知识产权对遗传资源保护存在诸多局限性,因此需要我们“超越知识产权”去寻找一种新制度。早在上个世纪90年代,学术界就作出理论尝试——创设“传统资源权”。“传统资源权”是一种有别于传统知识产权的新型权利。这种权利的创设是一种工具主义财产观的演绎结果,它可以一元化地解决遗传资源获取和利用中所有法律问题。目前,生物资源丰富的一些发展中国家或地区已经以国家主权为依据,以遗传资源利益分享为支点,在立法中构建了以“传统资源权”“集体知识产权”等称谓的遗传资源保护制度。例如,哥斯达黎加《生物多样性法》第2条规定,所有生物遗传资源均隶属于国家主权的控制之下,根据其情况分别归国家、私人土地主或传统部族社区所有。该法第82条明确设定了专门的社区知识权,即认可和保障土著人和地方社区享有生物多样性组成部分的利用权,以及相关知识在知识、实践、创新方面的权利。安迪斯国家联盟《遗传资源获取共同规则》第16条规定,承认传统部族和传统社区对其遗传资源和传统知识的权利。1998年孟加拉颁布的《生物多样性与社区知识保护法》第8条规定该国境内的任何社区可以通过适当的法律程序,建立社区对生物资源和/或创新的权利。2001年巴西颁布的《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》第8条、第9条宣布土著和当地社区有权利决定其与遗传资源有关的传统知识用途的权利,有权从第三方对相关传统知识进行经济开发的行为中获取利益。再如,联合国粮农组织(FAO)2001年制定的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》规定农民(特别是植物遗传资源起源地和多样性中心地的农民)对保存、改良和利用植物遗传资源过程中所做的贡献享有权利,具体包括保护传统资源、公平分享利益和参与决策三方面的权利。这三个权利相互关联,共同构成“农民权”的内容。从权利内容设置来看,农民权已经具备遗传资源财产权的雏形:农民不仅对粮农遗传资源在商业化利用过程中的利益享有分享权,并且能参与决策粮农遗传资源利用事项,从而在一定程度上享有对其资源的控制权。这些立法在一定程度上向我们昭示出遗传资源私权保护的合理性。不过,作为私法意义上的概念,“传统资源权”的内涵模糊,指向不明,仅具宣示意义。所以,我们还是要回到遗传资源作为法律保护对象本身,从法理上挖掘其作为财产的基础和可行性条件。


三、遗传资源成为新型财产


在缺乏法律规范的情况下,要想形成一个新的权利概念并非易事。私法意义上的权利,通常和财产观念伴随而生。由于法律传统的差异,大陆法系和英美法系关于财产概念的表述不尽相同。具体来说,大陆法系学者习惯用“物”的概念来表述财产,英美法系学者则习惯用“财产”的概念而较少使用“物”的概念。


“物”的概念最早来自于古代罗马法。罗马法根据物在性质上是否可以触摸而将物分为“有体物”、“无体物”两大类。有体物是指那些能够被触摸的物,如土地、房屋、车辆、牲畜等;无体物是指那些没有实体、仅由法律拟制的物,如债权、用益权等。该无体物的概念和现代民法学理论“无体物”的外延不同,仍是一种以实在之物为对象的财产权利,不包括针对知识产品的无体财产权。因此,“罗马法所构建的只是一个物质化财产权体系”,“确切地讲,罗马法所有权的概念只是一个对事实上个人所有权的一种经验性确认。”但是,罗马法上的无体物概念对于后世拓展财产法上的客体范围“提供了一些关键的概念性工具。”大陆法系法学家们根据对实体物支配的经验性认识发展出重要的权能分析理论,并建立了以物权制度和债权制度为主要内容的财产法体系。根据所有权权能理论,所有权的占有、使用、收益、处分四个权能中的某一个或某几个,在一定条件下可以从所有权中分离出来,由所有权之外的其他人享有。这样的法律思维及其相应制度,相对于绝对所有权观念,是一种历史的进步。不仅有利于物的利用,还拓展了人们的思维空间,为人们在财产领域中继续创造新的财富提供了理论基础。这使得“人们不再关心我怎么样直接占有利用我所有的物,而是需求一种更有效利用物的途径,使自己的物在不断流转中增值。”


英美法系并没有沿着上述逻辑发展出类似的物权、债权体系,而是建立了完全不同的财产概念及其制度。这不得不归功于英美法系功利主义或称工具主义的理论传统,对后世财产权制度影响深远的权利束理论就是发源于此。


18世纪中期,布莱克斯通在《英国法释义》中提出了不同于“天赋人权”的关于财产正当性的理论。他从关注财产权的实际功能出发进行论证,提出财产权对人类来说最重要也是最值得珍视的功能是预期功能,即拥有财产权就意味着在未来的使用和收益有了可以预见的保障。这是一种对世的权利,可以保证人们劳有所获。与此同时,英国经济学家亚当·斯密(Adam Smith)也提到了财产的对物本质以及财产保障合法预期的功能。他认为,知识产权也是一种对物权,“某人所拥有的存在于其著作或其发明的机器中的财产权,在著作权或专利权的保护期内,可以对抗世界上印制其著作或仿制其机器的任何人”,“财产既是交易的基础,也能为所有者的合法预期提供保障。”从财产权自身的功能来为财产辩护,这种完全不同于“天赋人权”形而上学说的理论为后世功利主义学派打开了思路,现代功利主义学派的创始人杰米里·边沁从更广泛的角度对财产权的预期保障功能进行了论证。


从把财产看成是对物的所有权到看成是权利束,这个转变可以追溯至19世纪末20世纪初。一般认为韦斯利·霍菲尔德(Wesley Hohfeld)是其创始人。在霍菲尔德看来,财产不再是对物的支配,财产支配也不是绝对的,而是受到限制的。他认为不管有没有有形感知的物作为权利的对象,财产都是存在的。财产是包含着权利(rights)、权力(power)、特权(privileges)和豁免权(immunity)的一系列权利束(a bundle of rights),能够通过命令、禁止、许可达到和权力支配他人行为的一样的效果。因此,一个物可能被几个人同时拥有,每一个所有者都享有其中某个特别的、有限的权利。这个视角与布莱克斯通把人与物之间非社会性的单纯关系作为切入点截然不同,其要义在于切断财产与有体物之间的关联。霍菲尔德的观点不久即作为主流观点被美国1936年《财产法重述》(Restatement of Property)所采纳并用于司法实践。19世纪中后期,美国法院的判决越来越倾向于把有价值的利益当作财产来看待,甚至在没有“物”为对象的时候也是如此。以“权利束”来描述财产权概念,最大的功用在于“从其自身固有属性来看本不能对世生效的权利、利益和请求主张,就会在归入‘产权’(权利束)大口袋后瞬间变身‘财产’,潜在地获得对世性的财产保护。”


霍菲尔德的财产概念是彻底非物质化的。财产的非物质化变革大大拓展了财产的内涵和外延,使得财产概念具有灵活性,从而使更多有价值的利益获得了财产的身份。这一显著作用在知识产权制度的诞生上尤为明显。在传统的私法理论中,所有权被描绘成对物的绝对性支配权,按照一物一权主义的原则,这种权利的性质是单一的,即在一个物件上只能设定所有权,同一物件上不允许有两个或两个以上内容相同的所有权存在。然而,由于知识产品的非物质性特征,若干个不同的主体可以在同一时间下对同一项知识产品进行使用,也可以在各自地域范围内同时享有和行使相同的权利。显然,单一的所有权理论不能对此种权益设定的情形进行解释。知识财产应建构与有形财产不同的理论基础和规则体系。知识产权是一种新型的民事权利,它不是单一形式的权利,而是组合形式的“权利束”。


权利束理论的影响更多地在于提出了新的解释方法,从而对新型财产的法律地位提供了新的研究工具、给予了新的解释模式。以此为基础,财产形态的进一步分化,人们将更多的信息类无形财产看做是现代社会重要的财产类型。如学者所言:“在理论研究和立法实践中,我们有理由对传统上并不认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护”,“以包容一切基于非物质形态所产生的权利,从而回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求”。遗传资源正是人们在对财产权对象进一步认识的基础上新加入的成员。


遗传资源是法律上的财产吗?遗传资源具有稀缺性和有用性,满足了财产成立的必要条件,自不待言。但由于遗传信息隐藏于生物资源体中,人们往往需要借助对生物实体的占有才能获得对生物信息的利用。在现实交易中,特定生物体的遗传信息在法律上和商业惯例上都没有成为独立的交易单位,必须依赖实体物的获取和转让。基于这一原因,遗传资源和生物资源常常融为一体,难以区分。因此,首先我们应该在观念上将二者区分开来:第一,就概念内涵而言,遗传资源是生物资源用以表达其性状或功能(如高产、耐寒、抗病虫害等)并可以复制传递给子代的生命信息,而生物资源是载由这些生命信息表现为生物体或其组成成分(如器官、细胞等)的实物。二者是遗传性状表达方式与物质载体的关系。第二,就使用目的而言,对遗传资源或者说遗传功能信息的使用,是为了满足科研和新产品开发的需要,而对生物资源的使用,在于一般的生产和消费需要,如对家禽的食用、燃烧秸秆来获取热量等。第三,就价值量而言,不是所有的生物资源都是遗传资源,只有具有特殊遗传功能价值的生物资源才是遗传资源。遗传资源具有稀缺性,其蕴含巨大的科研价值和经济价值,使得转让遗传资源的价格远远高于转让生物资源的价格。


遗传资源与智力成果也存在明显不同:遗传资源是客观存在的物质,不是人脑抽象认识产生的信息,而是事物本身的信息;而智力成果,是人脑主观抽象出来的信息,通过人的认识、感受而占有。因此,遗传资源作为一种新型价值尚不能被已有类型化财产所囊括,它是一种新型财产。


遗传资源作为新型财产,在价值利用上存在如下特点:一方面,遗传资源与其客体的物质性存在是密不可分的——如果该有体物灭失,此种遗传资源就不复存在,所以立法上完全可以采取保护有体物的模式来保护遗传资源。但是,另一方面,遗传资源的利用并不受制于物质材料,这一点与知识产权的客体一致,所以如果简单引入有体物模式,遗传资源持有人并不能实现对其的完全控制。对无形的遗传信息来说,遗传资源持有人的占有很容易落空,只能借助法律的强制性规定以及授予独占性权利才能实现。由于客体不具有智力创造性,这种独占性权利在现行知识产权制度框架内找不到位置。因此,应该设立类似于知识产权“权利束”的特别权利,这种特别权利,由于其具有财产的排他性,笔者将其称之为“遗传资源专有权”。


四、遗传资源专有权的型塑


遗传资源的财产价值并不能直接型塑其财产权利。在民法理论中,价值和权利是两种不同的东西:价值是主观的,权利是客观的。如果任何有价值的东西都可以成为财产,那么实际上任何行动都将导致对他人财产权的侵犯,尤其是在该财产权被认为是具有绝对性的情况下。因为某人可以随着情势的变更始终以自己的利益为转移来主张某物对自己有价值,而对此人有价值之物对他人并不一定有价值,这样一来,找到一种标准区分财产和非财产将变得十分困难。所以从权利推定到权到权利确认并不意味着价值的实现,还需要法律上的步骤——从价值实现到法律实现。换句话说,从价值到财产权的转化需要求助于法律。事实上也正是这样,法律力图保护的价值分配状态很大程度上就是法律自己造成的。


接下来的问题是,法律是根据什么标准来判断哪些价值应该给予保护呢?当代法学家们认为财产是这样一种概念,“它是一个法律制度或者是一个用于实现某些功能的社会结构”,“这些功能不仅服务于财产所有者,而且服务于更大团体的利益”。据此我们可以发现,当一种价值被认为是符合公共政策时,法律就创制权利予以保护。换句话说,某一价值成为财产既是利益相关者争取的结果,更是公共政策选择的结果。这一点在知识产权客体上表现尤为明显:专利权保护对象从最早的技术解决方案扩展到化学制品、植物新品种和基因序列,无不是基于公共政策选择的结果。而遗传资源财产价值转化为权利,则是基于以下公共政策的考虑:


其一、确保遗传资源的持续利用


遗传资源与生物技术是源与流的关系。遗传资源是利用现代生物技术进行遗传改良的不可或缺的原材料。为促进人类科技进步和经济发展,遗传资源应进行有序利用。这种利用不能以牺牲传统部族和其所在国家利益为代价,否则最终损害的是生物多样性的可持续性发展。这种政策目标在有关遗传资源保护的国际公约中均有体现:如《生物多样性公约》(CBD)在序言中规定:“各国有责任保护它自己的生物多样性,并以可持久的方式利用它自己的生物资源”,第1条规定:“本公约的目标是按照公约有关条款从事保护生物多样性,持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(ITPGR)第1条规定:“本条约的宗旨与CBD相一致,即为可持续农业和粮食安全而保持并可持续利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享利用这些资源而产生的利益。”


其二、保障遗传资源惠益共享


随着生物物种资源的不断减少,而生物技术对物种资源的需求不断增加,遗传资源已逐步由公共物品转变为稀缺物品,作为生产要素进入市场配置环节。那么,作为有偿使用的对象,遗传资源的市场价值或交换价格应该如何确定呢?这通常由遗传资源交易双方确立的对价,即利益分享内容表现出来。目前,发达国家已同意在不影响科技发展的前提下,承认遗传资源持有人的利益,但倾向于以合同形式而不是产权形式来明确利益关系。然而,我们看到如果仅仅依赖合同来规制遗传资源交易关系,对遗传资源持有人来说十分不利,因为他们在与经济实力雄厚的生物公司谈判时总是处于弱势地位,难以实现他们应得的利益。从法理上说,“如果不把这种利益转变成权利,那么这种利益是不安定的”。现实中发生的遗传资源欺诈、掠夺等侵权现象越来越多,究其原因是因为缺少绝对性的支配权利。所以,只有明确遗传资源的权属才能改变遗传资源持有人的被动地位,为利益分享提供根本保障。


其三、提高发展中国家的民族发展自决能力


由于制度缺失,遗传资源提供国与遗传资源利用国之间的利益分配存在明显的结构性失衡。这种结构性失衡对遗传资源提供国的影响是巨大的:作为遗传资源提供国的发展中国家在国际事务谈判中丧失了主动地位,传统资源优势无法得到充分发挥。如果我们能够主动作出具有法律意义的努力,为遗传资源提供赋权型保护,将极大增强遗传资源利用双方的市场依赖程度,提升遗传资源提供国的谈判地位,并以此为基础,在国际知识产权制度变革中,通过将遗传资源专有权的法律制度构建问题纳入TRIPS来要求发达国家承担对传统资源应尽的知识产权保护义务,从而突破发达国家制定国际规则的话语霸权,为民族发展创造有利的市场条件和国际环境。


综上,遗传资源专有权的法律创设,不仅能够为新型遗传资源交易关系提供新的规范工具,而且可以一元化地解决生物基因的商业利用和利益分享问题。这种权利一方面是法律逻辑直接演绎的结果,另一方面也是对生活事实的一种承认,同时也是一国公共政策选择的结果,所以具有很强的生命力和可行性。


五、遗传资源专有权的内容


根据前述权利束原理,我们在创设权利人对无形信息属性客体的独占性支配权利是应该注重对权利内部构造的把握。首先,从权利的内容上看,这种支配权不是单一的一项权利,而是多项子权利的组合,每项子权利就是针对客体特定使用方式而形成的特定利益,这些子权利之间相互独立、内容各异,但同时又统一在一个权利名义的概括之下,成为一个有序的集合体。其次,从权利的行使上看,权利人可以许可若干主体同时享有同一子权利,也可以许可在不同地域的情况下,若干主体可以在各自范围内行使相同的权利。据此,遗传资源专有权具有以下几个特征:一是遗传资源专有权不是最小单元的权利,而是在遗传专有权总的名义下各项子权利的集合体;二是每一项子权利都有自己的法定涵义和界限,为与一国的生物技术发展水平相适应,该权利束应预留一定的空间和开放性,以随时接纳新的权利。具体来说,遗传资源专有权的内容包括:


第一、知情权


知情权是指遗传资源专有权人有权对遗传资源的使用情况进行知晓、了解的权利,包括有权知晓依赖遗传资源完成的技术成果中申请者的身份信息;遗传资源的来源地、获取途径;使用遗传资源的目的、性质、用途;使用的种类和数量;后续惠益分享的安排和保障;以及对当地生态环境造成的影响评估情况等。它主要对应的是遗传资源使用人负有履行标示遗传资源来源地的义务,尤其是在专利申请时,使用人必须出示已经获得遗传资源权利人主体同意的证明才能取得授权。借此,知情权是遗传资源权利主体对抗遗传资源非法占有、不当利用最有利的武器,它从源头上可以防止“生物剽窃”行为的发生。


第二、样本提取权


样本提取权是指遗传资源专有权人享有对蕴含遗传资源的生物材料样本通过科学手段进行提取和保存的权利。作为生物研发的起始阶段,研发者必须首先接触到生物材料,才能通过检测、破译等手段获得遗传功能信息。实践中,研发者对生物材料获取的数量需求很小,通常只要几粒种子或某生物组织、细胞、血液、器官、DNA等少量生物样本即可,具有很强的隐蔽性。许多发达国家和跨国公司以冠冕堂皇的“移地保护”名义,借助基因库的形式大量收集遗传资源,而目前CBD并没有明确规定遗传资源主权的追索性,这样研发人就可以绕过遗传资源来源国直接从基因库获取样本。因此,为了控制遗传资源的占有和使用,必须首先从源头上切断非权利人对该任何遗传资源物质载体的接触机会,在法律上规定样本提取权为遗传资源专有权人所专有,任何人未经该权利人的同意提取样本的行为均构成侵权行为。


第三、初始复制权


初始复制权是指遗传资源专有权人享有从生物材料中原始取得遗传信息的权利。生物研发中,遗传资源内部的遗传信息,即脱氧核糖核酸的碱基序列代码,在从生物材料中被提取后可以记录和复制到其他载体上,如同文字作品被复制到其他载体上一样,可以继续存在。一旦遗传信息被记录在其他载体后,其他研发者可以无需再通过接触生物材料而转为直接通过复制该遗传信息来继续使用。但此时遗传信息已经不是自然状态下的生命信息,而成为人类智力劳动干预的对象。首次复制后的遗传信息作为一种生命物质,其天然属性并没有改变,但已从遗传资源专有权的客体而转化为知识产权的客体。也就是说,划分这种转变的分水岭是以遗传信息初始离开生物材料,被复制到其他载体为界线。初始复制权的设立,即是为了与这种转变保持一致,同时也是为了合理限制遗传资源专有权人的控制范围,避免其在遗传资源利用环节中的无限扩张而给后来的遗传信息复制者带来高昂的成本。据此,遗传资源专有权人只能控制他人首次从生物材料样本中提取和复制遗传信息的行为,对之后的不依赖于生物材料样本的复制行为不再享有控制的权利。


第四、惠益分享权


惠益分享权是指遗传资源专有权人有权分享依赖遗传资源完成的技术成果所带来的商业利益和其他利益。惠益分享是CBD设立的目标和原则,作为区别于旧有的国际生物环境资源保护协作制度的标志,它不仅从观念上改变了过去在环境资源保护的合作领域中单向义务性的固有思维方式,要求发达国家和发展中国家双方都有所给予和索取,都在享有权利的同时承担义务,而且也从制度上为这个问题的解决提供了全球统一行动的基本框架。惠益分享权的作用即是按照CBD要求公平分配各方参与主体的利益,为主体提出利益分配请求提供法律支持。惠益分享形式灵活多样,即可以是直接的货币形式,也可以是间接的非货币形式如技术合作、成果转让或成果优先使用、专家培训等。


此外,遗传资源的权利限制也是其权利内容的重要方面。权利限制来源于民法上“权利不得滥用”基本原则,民法之所以那么重视权利的限制,是因为私权的独占性太大,往往会危害国家利益和社会公共利益。同样的道理,遗传资源专有权也应该受到限制,甚至这种限制相较以往权利应更大,原因是遗传资源作为新型财产,不仅具有私人物品属性,而且具有鲜明的公共物品属性,表现为,一方面特定团体可以基于对生物资源的占有来实现对遗传资源的控制;另一方面不同国家或一国之内的科研人员也可以在获得少量生物材料的基础上同时开展研究工作,这些采样工作既不会造成生物资源的中空,也不会对生物资源的生长造成直接损害。同时,遗传资源的价值开发关系到全人类的公共健康和粮食安全,因此服务于人类社会公共利益之最终目的是在型塑遗传资源专有权时必须考量的问题。


这就要求,遗传资源专有权不是单纯的私人权利,其权利内容还包含义务方面,譬如,遗传资源专有权主体对以科研为目的的遗传资源使用行为的容忍义务,以及允许国家在紧急情况下对遗传资源的强制许可使用等。