作者：陈迎，江苏省高级人民法院环境资源审判庭副庭长。

原文载于《法律适用》2019年第7期，为方便编辑，相关注释已省略。

摘要：全国人大正在就《土地管理法》修改征求意见。在土地管理领域中，集体土地征收补偿行为引发了大量的行政争议。土地征收补偿行政案件的审理面临许多问题，《土地管理法》的修订应当直面并加以解决。本文从对集体土地征收补偿所涉及的权利类型分析入手，将用益物权区分为基于集体经济组织成员身份、通过分配的方式无偿获得的特殊的用益物权和普通民事主体通过支付对价方式获得的一般用益物权。笔者认为，《土地管理法》应当确定征收法定、公平合理、程序正当等土地征收补偿原则。合理补偿要求针对土地所承载的功能进行补偿。在对土地承包经营权、集体经济组织成员的宅基地使用权等基于特定身份而取得的用益物权进行补偿时，应当考虑此类土地使用权所承载的保障就业、居住的保障功能，通过安置补偿、提供社会保障以及提供安置房源等方式实现生活水平不下降、长久生计有保障、妥善解决征地拆迁农民居住问题之目标进行针对性补偿。公平补偿，要求补偿过程中对不同的村民做到平等保护。尤其是对住宅的补偿，应当遵循房地分离、分别补偿原则。对建筑物，根据重置价结合成新进行补偿；对宅基地使用权，依照居住有保障的原则根据应保障人口的数量进行相应补偿。应当通过明确保障对象、资金来源、保障标准和被保障人员的确认程序等方式保障被征地农民获得社会保障的权利。文章对《土地管理法》修订提出将土地征收与生态环境规划相衔接，明确将征收法定、公平合理、程序正当作为征收补偿的基本原则，根据不同的权利类型确定不同的补偿标准，建立公益性建设用地与经营性建设用地相分离的建设用地供应制度，健全农民集体土地征收补偿费分配的救济机制，完善被征地农民社会保障制度等六点修改建议。

近年来，随着经济社会的迅速发展和城市化进程的加速推进，建设用地的需求日益增加，农村集体土地征收总量长期在高位徘徊。土地作为不可再生资源，其内在价值明显提升。国家对农业投入的大幅增加，使得土地更为农民所珍视。征地补偿所引发的行政争议日益增多，与其有关的行政案件数量逐年上升。这类行政案件涉及人员多、利益关系复杂、社会影响大、政策性强、矛盾突出，审判过程中新情况、新问题不断出现，纠纷化解难度大。加之目前我国农村集体土地征收法律制度仍不完备，许多重大法律问题在法学理论界存在较大争论，行政执法、行政审判实践中也尚未形成一致认识，标准的不确定，既增加了土地征收违法风险，也加大了集体土地征收补偿行政案件审理的难度。土地是“三农”问题的核心问题。土地征收对农村集体经济组织、对农民的利益影响重大。对集体土地征收补偿行为进行合法性审查时，如何确定司法审查标准，如何合理衡平国家利益和被征地农民利益，这不仅关系到农民权益保障问题，甚至关系稳定和发展问题。全国人大正在就《土地管理法》修订征求意见。向社会所公布并征求意见的《修正案草案》力图对农村集体土地征收制度予以完善，使土地征收条件明确具体、土地征收补偿合理多元、土地征收程序详细规范。本文结合当前的农村集体土地征收补偿实际，对现行法律框架下农民集体土地征收补偿行为合法性审查标准进行系统分析，并对《土地管理法》的修改提出几点建议。

一、集体土地征收补偿所涉及的权利类型

现行的《土地管理法》第47条规定，征收集体土地时根据土地的原用途进行补偿；征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。这一补偿原则未考虑到权利类型的差异对征收补偿所带来的重大影响。集体土地征收补偿过程中面临诸多难题：土地权利人构成复杂，不仅包括农村集体经济组织、农村集体经济组织成员、农村集体土地的承包人，也包括地上附着物的产权人或实际使用人；涉及利益多元，既有农村集体经济组织对集体土地的所有权，又有土地使用人的使用权，甚至还包括一些主体对地上附着物的权益；农民集体土地价值判断困难，虽然都统称农村集体土地，但耕地、建设用地、未利用地之间价值存在明显差异，耕地之间土地质量也存在差异，建设用地之间存在着宅基地和一般建设用地差异。土地征收过程中，不仅涉及所有权人，还涉及承包权人、经营权人和他项权利人。权利类型不同，征收补偿时所涉及的补偿内容和补偿标准存在着明显的差异。

（一）补偿内容

《物权法》第42条规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益；征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。从上述规定看，集体土地征收补偿的补偿内容大致有以下几种类型：

1.土地补偿费、安置补助费

《土地管理法》规定，征收土地按照被征收土地的原用途给予补偿。如何合理确定土地补偿费标准一直是个难题。现行的补偿标准饱受争议，不少学者尝试提出新的计算方式，但并未形成相对统一的意见。在建设用地价格不断攀升的背景下，征收补偿价格与土地出让价格之间的巨大差距，引发了较多的争议。土地价格评估方法多元，目前常见的有市场比较法、收益还原法、剩余法等方法。究竟采用哪种方法更为恰当，关键看评估结果是否合理，是否符合正义的要求。《土地管理法》则按照统一产值倍数法确定土地补偿费和安置补助费：征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算；需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算；每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍；每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。各省、自治区、直辖市根据自身情况，则按照征地片区综合地价法，将辖区内土地分为若干个片区，分别规定各片区各类土地的综合地价，以此为标准确定土地补偿费标准和安置补助费标准。

2.地上附着物和青苗的补偿费

《土地管理法》将地上附作物和青苗的补偿标准授权给各省、自治区、直辖市规定。各地在确定标准时，对青苗费大多按照被征收土地的年综合产值的相应比值确定。蔬菜大棚等地上附作物，则按照重置价结合成新确定相对统一的补偿标准。

3.住宅补偿

土地征收后，如果所在村组无法另行提供宅基地给被征地农民，拆迁安置就是被征地农民的最大利益。当前的政策是要求被征地拆迁农户所得拆迁补偿以及政府补贴能够保障其选购合理居住水平的房屋。什么是合理居住水平？实践中把握尺度存在差异。这也是住宅拆迁补偿争议在集体土地征收纠纷中占比最大的主要原因。

4.社会保障费用

集体土地不仅是集体的财产，在城乡社会保障制度二元分立的背景下，还承载了农民的生存保障功能。将集体土地征收后，农民必须重新择业，重新学习劳动技能。征收集体土地，就应当强化国家的生存照顾义务，这是征收土地后解决失地农民社会保障问题的法理基础。《物权法》第42条要求，征收集体所有的土地，应当安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活。社会保障费用并不直接支付给集体经济组织或者村民。各地往往通过将被征地农民纳入城乡社保，由地方政府承担一定比例的社保资金的方式保障被征地农民的生活。社会保障费用的缴纳标准往往通过地方政府规章或者文件的形式予以确定。从形式上看，现行土地补偿费的标准并不高。但基于生活水平不下降、长远生计有保障的要求，在土地补偿费之外，还有安置补助费。近年来，更是要求将失地农民纳入社会保障。为失地农民缴纳的社会保障基金，同样属于征地补偿费用。从这个角度看，现行的征地补偿实际支出费用远远高于法律所确定的标准。

（二）权利类型

根据现行的法律规定，不同的权利类型所对应的补偿对象有所区别。

土地补偿费，是指因国家征收土地，对土地所有者和土地使用者因对土地投入和收益造成的损失的补偿。《土地管理法实施条例》明确规定补偿对象为农村集体经济组织。实践中，存在着土地所有权、土地承包权和土地经营权的分离。集体经济组织的农用地往往通过承包经营的方式发包给集体经济组织成员。土地承包经营权可以通过流转，使得非集体经济组织成员拥有了农用地的经营权。而土地经营权可以通过一定的方式设立抵押权等他项权利。目前采用的方式是土地补偿由征收补偿实施主体对集体经济组织进行集中补偿，集体经济组织对集体经济组织成员进行再分配。再分配过程中，地方政府大多规定了分配给被征地农户的比例，一般规定不低于70%，甚至规定不低于80%。但实践中，土地补偿费被截留的现象依然存在，且再分配所引发的纠纷缺乏畅通的救济渠道。如何完善征收补偿费的分配制度，是个需要认真研究的问题。有学者就指出，新农村建设中，农民土地承包经营权等用益物权不仅是未来农民个体生存权与发展权得以实现的主要法律形式，农民用益物权流通市场的发展也使之更充分地被市场发现价值，从而针对农民用益物权的专门补偿适合成为弥补农村集体土地公益性征收中权利人权利缺损的新的制度中心。并且进一步建议通过集体土地所有权征收补偿的农民生存保障权；通过农民用益物权征收补偿的农民发展保障权。有学者甚至建议在征地补偿中，做虚集体土地所有权，否认集体土地所有权的征收客体地位，以土地承包权为独立客体，构建其独立征收补偿机制。

安置补助费的目的是解决被征地农民生活保障问题。安置补助费支付对象根据安置方式的不同有所区别。《土地管理法实施条例》规定，需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。目前，大多将安置补助费用以被安置人员社会保险费用。

地上附作物、青苗补偿费、住宅拆迁补偿，主要是补偿相对人的所有权损失，补偿对象为地上附作物及青苗的所有者。

社会保障费用并不直接支付给集体经济组织或者被征地农民，该费用主要用于替被征地农民缴纳社保费，以保证被征地农民获得领取社会保障的资格。

对土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等土地的他项权利能否作为征收补偿的客体，存在着较大争议。从理论上看，土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权是相对独立的权能，是重要的用益物权。用益物权的权利人的利益与所有权人的利益并不必然一致，甚至还存在着冲突的可能性。有必要对用益物权作为独立的权能进行单独补偿。至少需要明确对被征集体土地上的所有权人和他项权人对所获得的统一补偿金进行分割。

（三）补偿标准

分析补偿标准，就得对补偿所涉及的权利性质进行合理区分。集体土地征收补偿行为涉及到的主体不同，权利性质也存在明显差异。土地征收补偿，往往会同时涉及所有权，土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权等用益物权，甚至抵押权等担保物权。权利的主体不同、来源不同，补偿的标准也存在明显差异。

就农村集体土地征收涉及的用益物权而言，可以大致分为两大类：一类是基于其集体经济组织成员身份，基于成员权，通过分配的方式无偿获得的用益物权，例如土地承包经营权、集体经济组织成员的宅基地使用权；另一类是通过支付对价方式获得的用益物权，例如通过土地使用权出让方式获得的土地经营权、建设用地使用权。现行的征收补偿政策所提的“原有生活水平不降低、长远生计有保障、妥善解决好居住问题”等要求，实践中的安置补助、社会保障以及居住保障都是针对被征地农民基于身份而获得的用益物权所进行的补偿，这些补偿标准大多通过政策调整。补偿对象往往直接落实到具体的被征地农民，系征收补偿中的直接补偿。而对通过支付对价方式所获得的使用权的补偿，则在市场评估的基础上确定补偿标准。补偿是通过对土地补偿费进行再分配的方式进行间接补偿。

实践中，对空挂户、出嫁女、入赘男的补偿问题是个易于引发争议的问题。空挂户，户口在集体经济组织，甚至通过购买的方式获得了宅基地使用权，但不享有承包经营权，也从未承担村民所承担的义务；出嫁女，出嫁后户口并未迁出本集体经济组织，但已经不再承包本集体经济组织土地；入赘男，户口迁进本集体经济组织，也承担相应的义务。哪些主体应当作为集体经济组织成员，是应当综合考虑的因素。认定集体经济组织成员身份，既要防止不加区别地单纯以户籍登记作为认定标准，变相侵害其他集体经济组织成员的合法权益，又要防止以所谓的地方习惯，漠视特殊群体的合法权益，尤其是妇女的合法权益。核心在于判断是否具备集体经济组织成员的核心要素：一是户口应当落在被征地集体经济组织辖区内；二是以婚姻或者血缘为纽带在集体经济组织内的家庭共同生活；三是是否享有集体经济组织成员的权利并履行相应的义务。符合上述三项条件的，就应当认定为集体经济组织成员。

二、集体土地征收补偿应遵循的原则

土地征收补偿所涉事项十分重大，该项制度的设置应当确立贯穿征收补偿全过程的指导原理和基本准则。《土地管理法》修改应当明确土地征收补偿所应当遵循的一些基本原则。

（一）征收法定原则

土地是不可再生的稀缺资源。农村集体土地，尤其是农用地，不仅关系到粮食安全，甚至在一些地区关系到生态安全。实践中，违反征收法定原则，违法征收土地的现象时有发生，突出表现为：一是未批就征，最突出地表现在协议征收，未经合法审批，一些行政机关就与农村集体经济组织或者集体经济组织成员签署征地补偿协议；二是少批多征，超出征地审批范围征收土地，超出范围的土地依然属于未批就征；三是后批先征，集体土地征收尚未得到有效审批就启动征收补偿，所不同的是征收补偿之后案涉地块被批准征收为国有；四是以租代征，以签署租赁协议的方式获得农村集体经济组织的土地，按照征地补偿的标准对集体经济组织和村民进行补偿，并约定未来土地征收时不再进行征收补偿，该行为属于变相征收土地行为。

《土地管理法》明确规定，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。为此，国家对农村集体土地征收规定了严格的条件。《宪法》第10条第2款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第42条也规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《土地管理法》更是对土地征收的条件、审批权限、征收补偿标准、征收程序等作出明确规定。可见，征收法定原则是宪法和法律明确要求集体土地征收所必须遵循的原则。

坚持征收法定原则，就是要求集体土地征收必须由法律设定，征收的条件由法律确定，征收的权限由法律授予，征收的程序由法律规定。非经法律授权，非因法定事由，未经合法程序所实施的土地征收，其行为均不具备合法性。集体土地征收系由征收报批、审批、补偿等一系列行为组成。集体土地征收补偿行为仅仅是上述复合行为中的一种。征收合法是补偿合法的前提。如果征收不合法，即使补偿再合理，补偿行为依然不具备合法性。

（二）公平合理原则

公平合理原则同样也是土地征收补偿应当遵循的基本原则。何谓公平合理，法律没有作出更为具体的规定，但一些政策对此有所涉及。例如要求：原有生活水平不降低，长远生计有保障；先安置后拆迁，住房安置要充分考虑农民的生活习惯和生产需要，妥善解决好被征地拆迁农民的居住问题；房屋拆迁要按照建筑重置成本补偿，宅基地征收按当地规定的征地标准补偿，被征地拆迁农户所得拆迁补偿以及政府补贴，能够保障其选购合理居住水平的房屋。《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》）提出要合理、规范多元保障机制，制定公布片区综合地价，根据原用途、土地资源条件、土地产值、安置人口、区位、供求关系、经济发展水平等方面确定征收补偿标准。上述要求仍然比较抽象，对公平合理原则的阐释不够清晰。

合理。不能把土地作为单纯的物，征地补偿需要针对土地所承载的功能对农民集体经济组织、对被征地农民进行合理补偿。作为农业生产载体的耕地，其首先是生产资料，是农民就业的最根本的基础。征收了农民的土地，农民就失去了从事农业生产的能力，失去了谋生的手段。行政机关征收土地后，应当对失去生产资料的农民按照一定的方式进行就业安置，在不具备安置条件的情况下，应当解决其社会保障问题。之所以要求征地补偿时要做到被征地农民长远生计有保障，就是因为征地导致农民失去了生产资料，其谋生能力受到严重影响。作为宅基地的土地，其承载着保障农民居住的功能。这一部分的土地被征收后，就应当对失去宅基地使用权的被征地农民的居住问题给予合理的保障。针对土地所承载的不同的功能进行补偿，这是实现合理补偿的基础。

公平。农村集体土地征收补偿过程中，还面临着不同村民之间的平等保护问题。以征地导致的住宅补偿为例。符合条件的村民可以从集体经济组织获得宅基地建设住宅。因投入的建房资金有差异，不同村民之间的住宅的面积可能存在明显差异。一些地方在征收补偿时，以房屋的合法面积为基础确定安置补偿房屋的面积，安置房屋的面积与补偿费用差距巨大，明显显失公平。对村民而言，房屋的建设成本是其实际投入，房屋的宅基地则因其村民身份而无偿取得。对实际投入，等价补偿是原则；对宅基地，其系为保障村民居住，依申请从村组集体无偿取得，根据保障居住的实际需求进行补偿是原则，实现平等补偿。

（三）程序正当原则

为保障被征地农民合法权益，法律、法规规定了较为详细的土地征收程序。例如土地征收公告、征地补偿登记、征地补偿安置方案并公告、依照申请对征地补偿安置方案组织听证、由市县政府审批征地补偿安置方案等。征收土地，涉及农民重大利益，应当按照正当法律程序的要求，及时告知信息、说明理由、听取意见。保障被征地农民的知情权、参与权和表达权。保证程序的正当性，一方面可以使得征收行为更加理性，征收补偿标准更加合理；另一方面，可以有效预防和减少矛盾纠纷。

三、征收补偿行为之合法性审查

救济的有效性往往决定了权利的实现程度，从这个层面讲，为更好地保护被征地农民合法权益，《土地管理法》之修改应当有助于对土地征收补偿行为从以下几方面进行合法性审查。

（一）拟征收的土地是否经过征收土地审批

未经合法审批，征收行为即不具备法律效力，其后的补偿行为同样不合法。是否应当撤销，则看是否符合土地利用总体规划和是否存在着需要保护的公共利益和第三人合法权益。如果不符合土地利用总体规划或者不存在着需要保护的重大公共利益和第三人重大合法权益的，补偿行为应当予以撤销，并责令将土地恢复原状。如果符合土地利用总体规划，且存在着需要保护的重大公共利益和第三人重大合法权益，则需要对利益进行权衡。如果公共利益、第三人合法权益属于重大利益且明显应当优先保护的，则可以责令被告限期补办审批手续。如果补办了征地审批手续，则可以判决确认违法。如果无法补办手续，则判决撤销土地补偿决定。对于后批先征的，补偿当然不合法。鉴于诉讼时征地行为已经得到批准，此时再撤销征收补偿决定，只会增加行政成本，对权利人权益保障并无实质帮助。可在确认被诉征收补偿决定违法的同时，判决赔偿土地权利人实际征收与征地行为获得审批之间的实际损失。

（二）征收补偿所涉及的事实认定是否清楚

1.补偿安置对象是否正确。青苗费、地上附着物补偿和安置补助费补偿应当支付给被征收土地的实际使用权人。除了登记的权利人之外，租赁人、实际使用人都可以是被补偿对象。因此，应当查清被补偿对象是否准确。如果补偿对象、安置对象错误，则补偿决定本身即应当予以撤销。如果征收之前调查确认程序已经查明被征收补偿对象，根据调查确认的证据可以认定补偿对象。

2.土地面积、地类、用途是否准确。征收补偿过程中，面积、地类、用途等都会对征收补偿的结果产生重大影响。上述事项准确，是公平合理补偿的基础条件。如果征收之前调查确认程序已经查明被征收土地的面积、地类、用途等事项，且该结果得到了土地权利人的确认，或者虽未得到土地权利人的确认，但得到第三方（农村集体经济组织）确认的，根据调查确认的证据可以认定被征收土地的面积、地类、用途。

3.地上附着物认定是否合规。实践中往往把住宅作为广义的地上附作物进行补偿。住宅补偿面临的情况最为复杂。除了依法建设的住宅外，还有以下几种情况：

一是为其生活所必须，但未经合法批准建设的住宅。实践中，各地都确定了每户可以拥有的宅基地面积，可以建设的住宅的房屋面积。农户应当在该宅基地面积和住宅面积范围内建设住宅。由于农民的法律意识不强，相当一批农民建设住宅之前并未申领建设许可证，也未领取房屋产权证。但其宅基地为村组集体分配所得，所建住宅确实为其生活所必须。对此类房屋，应当视为合法建设进行补偿。

二是未经批准建设或者超出审批范围建设，且超出其生活所必须的住宅。这部分属于典型的违法建设，不宜按照合法建设进行补偿。

三是非本集体经济组织成员通过买卖、继承以及人民法院生效裁判确认等方式获得的住宅。由于集体宅基地使用权仅本集体经济组织可以享有，非集体经济组织成员不可以享有集体土地上宅基地的使用权。因不具备合法的土地使用权，对此类房屋，可以按照重置价结合成新进行补偿。

四是本集体经济组织成员的第一块宅基地之外其他宅基地上的房屋。只要是通过合法的方式所取得的，就应当承认其是合法住宅。如果第一块宅基地的面积已经能够满足其生活需要，则对其他宅基地上的房屋应当按照重置价结合成新进行补偿。

五是征收土地公告发布后未经批准建设的住宅。鉴于征收土地公告已经作出，土地所有权已经发生转移，此时建设的房屋属于典型的违法建设，对该住宅不宜补偿。

（三）征收补偿是否合理

《民法总则》要求征收不动产或者动产，应当给予公平、合理的补偿。什么才能称为公平合理，需要根据不同的补偿项目具体分析。

1.土地补偿、安置补助和青苗补偿。重点审查土地补偿费、安置补助费和青苗补偿费支付标准、数额、对象和方式是否符合法律法规、省级人民政府规章等规定，是否符合市、县人民政府土地行政主管部门征地统一年产值标准或者征地区片综合地价标准，是否依法报经省级人民政府土地行政主管部门综合平衡和审核验收。因地方政府综合各类情况确定的土地补偿标准和青苗补助标准。不仅不同的土地年产值存在一定的差异；种植不同类型的植物，青苗损失也存在差异。市县政府所确定的补偿标准，视为对土地权利人的承诺，当按照实际年产值所计算的土地补偿费低于补偿标准时，则应当按照政府确定的标准计算。如果按照其年产值计算出来的土地补偿费高于土地补偿标准的情形，为保护土地权利人的合法权益，应当按照其实际产值计算土地补偿费。同样，当因土地征收导致的损失明显高于当地政府所确定的青苗费标准时，则应当按照其实际损失计算青苗费。

2.住宅补偿。住宅补偿是集体土地征收补偿中矛盾最为尖锐的问题。住宅补偿不仅要公平合理，同时要做到居住有保障。对农村集体土地征收过程中的住宅补偿问题应当与国有土地上房屋的征收补偿有所区别。对农民而言，征地补偿是否合理的一个重要标志是其居住是否有保障。农民的宅基地是因为其特定身份而无偿取得，农民实际支出是房屋的建设和装修等费用。住宅的补偿，应当按照房地分离、分别补偿的原则进行补偿。对住宅中的房屋以及辅助建筑物部分，根据重置价结合成新进行补偿。对宅基地，依照居住有保障的原则进行补偿。如果能够重新安排宅基地，则提供宅基地；如果能够提供安置房房源，按照属于该集体经济组织成员的家庭人口数量确定安置房购房的面积指标。为保障被征地农民居住，一种方式是按照同地区房屋的建筑安装成本确定安居房价格；另一种方式是依照保障其居住的房屋的面积，补偿同区位商品房市场价和商品房建筑安装成本之间的差价。住宅补偿是否合理，关键看被征地农民居住是否得到有效保障。

3.除住宅以外的地上附着物（包括参照合法建筑补偿的建筑物、构筑物）。房屋及其他建筑物、构筑物的补偿费，按照重置价格结合成新确定；农田水利工程设施、人工养殖场和电力、广播、通讯设施等附着物，按照等效替代的原则付给迁移费或者补偿费。按照其建筑安装成本结合成新（折旧），合理认定其价值。所在地政府所制定的指导价高于其实际评估的价值的，按照所在地政府制定的指导价确定其价值；指导价低于实际评估价值的，按照实际评估价认定。

4.对厂房的补偿。厂房的补偿有其特殊性，应当按照企业实际损失进行补偿，包括厂房的重置价、企业搬迁费用、企业过渡费用等。具体可以参照国有土地上房屋征收时，涉及企业搬迁时的补偿标准。但应当除去土地价值的补偿。

（四）征收补偿程序是否合法

征收补偿程序主要表现在五个方面：一是征地补偿登记；二是发布征地补偿安置方案并公告；三是依照申请对征地补偿安置方案组织听证；四是市县政府审批征地补偿安置方案；五是将补偿款是否及时足额支付到位。登记、公告、听证都是为了保护被征地农民合法权益而设定的法定程序。程序出现问题，往往会对实体的合法性产生重大影响。如果未发布征收土地公告，被征地农民有权拒绝办理征地补偿登记手续，在补偿程序中，征地补偿行政机关应当对应登记事项承担举证责任。如果发布了征收土地公告，土地权利人也办理登记手续，则经核实的登记事项可以作为认定补偿事项的依据；如果发布了征收土地公告，土地权利人未办理登记手续，补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准。

四、社会保障行为之合法性审查

诉被征地农民社会保障行为是近年来新出现的行政诉讼类型。为保障被征地农民合法权益，确保被征地农民生活水平不降低，长远生计有保障，近年来，很多地区采取将被征地农民纳入城乡社会保障体系的方式解决失地农民保障问题。严格地说，这也属于土地征收补偿的范畴，因其与传统的集体土地征收补偿之间存在着明显差异，其合法性审查也具有自身的特点。由于现行的被征地农民社会保障制度大多是依据政策建立，合法性审查面临无法可依的困境。《土地管理法》修改应当对被征地农民社会保障中的下列事项予以明确。

（一）保障对象

被征地农民应当从征地前在拥有该土地的农村集体经济组织内享有土地承包经营权、承担农业义务的成员中产生。不享有土地承包经营权、不承担农业义务的“空挂户”并非农村集体经济组织成员，不能被认定为被征地农民。但因在大中专以上院校就读、服义务兵现役、服刑等原因而临时迁出户口的人员，当法定事由消失其回到原籍的，仍应当属于农村集体经济组织成员，仍然具备被认定为被征地农民的资格。对在土地承包期内全家迁入小城镇落户但保留其土地承包经营权的人员，因其已经不是集体经济组织成员，也不能被认定为被征地农民。考虑到是对土地承包经营权损失的补偿，原土地承包经营权人享有优先权。在对集体经济组织商定出的被征地农民的名单进行审查时，应当审查被征收土地的原承包经营权人是否优先纳入社会保障；确定被征地农民的标准是否公平合理等。应当将被征收土地最多的、剩余承包地最少的农民优先纳入社会保障；同等情况下，应当将本次征地所涉及的农民优先纳入社会保障。

（二）资金来源

资金来源应当主要来源于土地征收补偿中的安置补助费等费用。例如《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》规定，被征地农民社会保障资金主要包括安置补助费及其增值收益和市、县（市）人民政府从土地出让金等土地有偿使用收益中安排的社会保障费用；被征地农民社会保障资金不足的，由市、县（市）人民政府负责解决。根据上述规定，被征地农民社会保障资金应当来源于征地补偿资金中的安置补助费，不足部分应当由市、县（市）政府负责解决。不能要求农民以土地补偿费换取纳入被征地农民社会保障的资格。

（三）保障标准

和土地补偿费一样，社会保障标准应当有底线。由于各地经济发展水平、财政资金承载能力承载差异，可以由省级政府确定最低标准，市、县（市）人民政府所确定的标准可以适度高于该标准，具体高多少，则属于市、县（市）政府的裁量事项。

（四）保障对象的确定程序

鉴于该事项涉及到被征地农民的重大利益，被征地农民的名单应当由被征地的农村集体经济组织确定。名单确定后应当经过公示、征求意见等程序，并给予相对人发表不同意见的机会。地方政府在制定相应的政策时，一般也会规定相应的程序。例如，江苏省的保障办法中就确定了商定、审核、公示、确定等四项程序。确定社会保障人员名单时未经该程序，则构成程序违法。

审查标准明确后，法院可以依照上述标准对社会保障行为的合法性进行审查。如果经过审查，存在着保障对象错误、社保资金筹措不恰当、保障标准偏低或者确定纳入失地农民社会保障人员名单的程序不规范的，则应当依法撤销该行为，符合确认违法条件的，则判决确认保障行为违法。对于应当纳入保障体系而未纳入的，则应当判决责令限期履行法定职责。

后  记

为解决土地征收补偿标准以及征收补偿范围不清晰、不合理问题，更为合理地利用土地资源，更加有效地保障被征地农民的合法权益，结合前文所分析的内容，我们对《土地管理法》之修改提出六点建议：一是将土地征收与生态环境规划相衔接。农田、水面、林地，不仅是资源要素，更是生态要素。对农用地的征收需要从生态保护、生态系统平衡的角度，进行系统规划。尤其是在土地利用比例接近生态红线的地区，应当把保障相应体量的生态资源恢复作为批准征收的条件。二是明确将征收法定、公平合理、程序正当作为征收补偿的基本原则，把征收行为纳入法治轨道。三是根据不同的权利类型确定不同的补偿标准。从所有权和用益物权两个层面，对农用地、宅基地、建设用地的价值进行合理的评估，分类补偿。四是建立公益性建设用地与经营性建设用地相分离的建设用地供应制度。对经营性建设用地，尝试在不改变土地所有权的前提下对农村集体土地进行征用，通过定期支付市场化的土地使用费的方式进行征用补偿，确保失地农民能够分享商用征地的增值利益，让农村集体经济组织和被征地农民享受经济发展的红利，以解决长远生计保障问题。五是改革农村集体土地征收补偿费分配制度。加大对用益物权人直接补偿的比重，健全农民集体土地征收补偿费分配的救济机制，维护集体土地所有权人和用益物权人的合法权益。六是明确被征地农民获得社会保障权利，明确保障对象、资金来源、保障标准和被保障人员的确认程序。

转载自“行政执法研究”微信公众号