生态文明进展中的环境法治进阶^#

杜健勋^*  （西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

摘要：中国正处于社会转型加速期，由经济引领的改革形成了经济系统的资本魔力与政治系统的权力共谋，并不能保证社会全域的稳定有序，环境问题叠加在社会矛盾的累积与日趋显现之上，社会成本成为了社会不能承受之重。论文认为，环境问题的产生及解决是与社会结构背景相关联的，并且，环境法应当且能够为环境问题的解决提供理论支持与制度化方案。因此，环境问题是与社会相互作用的，环境问题的可行解决方案也要以社会结构为背景。作为因应环境问题与社会控制工具的环境法应当在契合社会变革与社会结构优化的基础上进行理论创新与制度建构，环境法治应当以生态文明为指向，为最终解决环境问题提供智识努力。

关键词：环境法治；环境利益分配；环境群体性抗争事件；利益结构

当社会进入到“环境时代”，法律的社会形态因应便是环境法。“环境法最终的课题，是通过居民的参加，提供民主地选择环境价值的实现与其他的基本人权的调和的法律结构，创造出能够把环境价值考虑进来的谋求国民最大福利的社会制度。”具体来说，环境立法“确认国家有权对个人及企业在生产和生活中对环境有影响的活动进行干预，从而具有影响市场经济发展、对环境进行管理的职能。”“它不仅仅与污染有关，它是关乎科学技术发展和经济发展、社会发展的问题，更是关乎人类价值观念的转换和发展模式转换的问题。”环境法律制度或环境法律体系的形成是诺内特和塞尔兹尼克意义上的“法律对社会的回应”，进一步解构，则是图布依纳在现代社会状况下的“社会与法律共变演化模型”的“反思的法”。

一、总论

非自然原生的环境问题源于科技发展和社会进步，我们也试图从科学和技术中寻求解决方案。但环境问题并不单纯只是科学技术方面的问题，环境问题更提出了一些有关人在环境中生存的更深层问题，例如人类的基本价值是什么？什么样的社会类型决定着我们的生活环境？我们应该以什么方式生活？事实上，环境问题所提出的种种问题关系到了基本的社会科学乃至哲学和伦理学思维模式，关系到我们所追求的生命的目的。要想解决环境问题，科学和技术只是我们达到这些目的的手段之一，我们还需要寻求社会科学和政治运作过程的努力。环境法兴起与获得极大发展是20世纪法学界最重要的事件之一。美国环境法教授罗杰·M.芬德利认为，“环境法是一个由联邦和州之间的关系和冲突、行政法、行政程序、民法、刑法以及国家关于科学、技术和能源的发展政策组成的复杂的混合体。”在微观层次上，“是对付诸如汽车设计、瓶罐装置和水坝建设等各种问题的法规、判决和条例”；在中观层次上，“是环境政策与社会制度一体化过程的产物，在程序上表现为环境政策必须通过强调行政自由裁量权、司法制约和尊重各级政府权威的法律体制得到贯彻，在实质上表现为环境机制必须适应社会的经济现实、传统财产权和国家能源政策”；在宏观层次上，“环境法提出广泛的社会政策问题，这些广泛的问题一般都与把环境政策纳入其演进很少考虑环境问题的社会制度的过程有关。” 申言之，环境法是丹尼尔·贝尔意义上的“后工业社会” 和乌尔里希·贝克意义上的“风险社会”视域下社会危机的法律与政策应对。“我们现在处于人类历史的分水岭，地球已面临大规模环境恶化的问题，加上人口暴增，将造成物种的大量灭绝。”因此，“只要国家以经济为中心考量，罔顾自然及社会资源，则此国家在经济、自然和社会三方面，皆会一样没有效率。”由西方资本主义主流世界观的生产与生活方式导引的环境问题，在如今可持续发展理念的型塑下，其解决方式已到了范式转移的时候了。

《我们共同的未来》毋庸是发表二十年来有关可持续发展论述最重要的文件。“该书对于可持续发展的原则性主张，社会、经济、政治制度应扮演的角色，以及国际间应抛弃竞争、走向合作关系的缘由都做了清楚的说明。”但是，除了原则性主张与建议之外，对于如何达成可持续发展的良好愿景，该书却无提出任何具体主张。全球环境资源问题并没有因为《我们共同的未来》的道德与灾难恐吓而缓弱，被寄予厚望的《京都议定书》（Kyoto Protocol）因为世界第一排放大国美国拒签而显得效力不足，被喻为“拯救人类的最后一次机会”的哥本哈根“2009年联合国气候变化大会”（COP15）更是无果而终，一份不具法律约束力的《哥本哈根协议》(Copenhagen Accord)难以掩盖其背后各国利益的角力与争夺。在经过《联合国气候变化纲要公约》连出四年的“虚招”之后，对于2012年卡塔尔多哈的COP18，人们已经不再抱有任何寄望，世人及媒体都没有给予特别关注。而整个COP18大会就在缺乏信任与消极作为的氛围下草草落幕。唯一的重大决议事项是《京都议定书》效期延长8年(至2020年)，让联合国有更多时间制订新的公约，但事实上，却是让原订的全球减碳目标与期程继续延宕。一次次希望，又一次次失望，然而，理智的情绪则是希望本就不应该有，在世界范围内解决环境资源问题的良好愿景永远不能也经不起现实利益的拷问。原因只有一个，那就是在以全称命题看待环境问题的视野中，“我们没有共同的未来”，在环境资源的生存基础竞争中，正义永远是利益的背书者。将视野回置于国内，在环境资源保护已成为国人共识、执政党“执政方略”与政府工作“施政报告”时，《2011年中国环境状况公报》仍然显示，“全国地表水水质总体为轻度污染，湖泊富营养化问题突出。长江、黄河、珠江、松花江、淮河、海河、辽河、浙闽片河流、西南诸河和内陆诸河等十大水系469个国控断面中，Ⅰ至Ⅲ类、Ⅳ至Ⅴ类和劣Ⅴ类水质的断面比例分别为61％、25.3％和13.7％。在监测的200个城市4727个地下水监测点位中，优良—良好—较好水质的监测点比例为45％，较差—极差水质的监测点比例为55％。农村环境问题日益显现。2011年对全国364个村庄的监测试点结果表明，环境空气质量达标的村庄占81.9％；农村地表水为轻度污染；农村土壤样品超标率为21.5％,垃圾场周边、农田、菜地和企业周边土壤污染较重。中国环保任重而道远。”

环境问题解决的范式转移需要将焦点置于整个社会经济背景之下，“包括重建人类活动及人际关系的型态，让民众学会尊重他们赖以维生的自然系统，而达成这种目标的先决条件是：将公正与社会正义纳入社会体系中。”因为，“这个社会长久以来就有剥削人力的现象，也有自然资源受工业社会剥削的问题，某些目前对于西方社会与环境关系的批评指出，我们应该质疑为何弱势人民及社群承受的环境问题相对较重，而菁英份子因此得以继续享受极耗费资源的生活，且相对较不受环境问题影响。”“在任何时间点上，环境都是社会、实体（physical）及自然/生物程序相互作用的产物。”我国的中西部地区自然资源禀赋优于东南沿海地区，然而经济却不富裕，同时也没有逃脱现代经济发展之恶果的环境污染的侵扰，相反，经济越落后的地区与社经地位越低的群体受环境污染之害越深。

二、环境法治的关注面向递进

源于20世纪60年代的民权运动，环境正义肇始于20世纪80年代的美国，主张个人及社群不应承受不公的环境问题，尤其是与非裔美人及拉丁裔社群所遭受的环境问题，这些族群受环境污染影响沉重，且在薪资不平等之外，还遭受许多其他方面的不公平待遇。环境正义问题的核心精神在于环境道德平等，也就是在形式上环境议题考虑必须遵守道德平等的前提，每个公民都有获得平等关怀与尊重的权利，至于在具体的环境决策上也应践行平等理念，建立健全的民主机制，保障公众参与的平等权利，优先关照弱势者的利益，避免因追求特定的环境利益而造成对于弱势者的压迫，藉此实现社会在环境分配领域的公平正义。环境正义的实现是环境问题解决的前提性框架，是环境问题解决的新范式。

正义是形成社会共同体的基础，是法律恒久的价值追求，通过亚里士多德正义谱系的经典论述，经过康德理性的目的回归，正义在罗尔斯意义上得到完整的描述与设计。进入环境的时代，正义追求遭遇了环境问题的拷验，环境正义是具有时代特征的正义逻辑转型，是环境法学研究的新课题。美国伊利诺伊大学哲学和法学教授温茨教授明确地指出正义概念在环境议题中的重要性，认为即使某些未顾及平等的环境措施能够有效造就一个干净的生活质量，然而，这样的一个无污染、不公平、压迫的社会绝非我们所期待的理想社会，因此，讨论环境议题绝不能排除社会平等与正义的范围。“环境公共政策将不得不蕴含绝大多数人认为具有合情合理的环境正义原理”，而环境正义就是，“作出安排，以便对进行某种活动和生产某种商品的权利进行分配，从而确保人们在对环境资源的诸种利用间保持协调一致，并与环境的可持久居住性和睦共存。”

环境正义的规范性关怀是环境利益的分配，因此，环境问题的解决最终归结于环境利益的分配。作为法学的学习与研究者，从法律的规范功能出发，对环境利益作出法律解释，如果能通过环境法的环境利益分配达致环境问题的解决，并型塑环境社会秩序，不但于环境法学理论研究，亦或对社会实践都是有助益的。

我国的地区之间、城乡之间与群体之间的环境利益分配需要严谨周密的制度结构安排，不但需要在宪法层次构筑环境利益分配的象征指引，更应当将环境利益分配落实到环境资源基本法与各层次的部门法中，分配利益本身即为法律的一大功能，甚至是法律最为重要的功能之一。由于我国的国情所限，长期以来，首先是将利益当作禁忌，认为谈利益就是道德低点，而法律是高尚的正义之维，与利益绝无关联，之后，在没有规则的最为复杂的交往规则下，中国社会急剧演化，社会变迁导致利益群体迅速分层，形成利益表达的不同形态，由此导致法律中反映的就是利益的倾斜化，再之后，当环境保护生态文明漂洋过海成为国人耳熟能详的时髦符号装备后，法律便顺风应时，规定“为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设事业的发展。” 在这种空洞的保护背后，丝毫看不到我国复杂的国情与现实，那就是环境利益的地区与群体差异，为因应国情与应对生态环境资源脆弱的现实，必须在法律制度结构内明确承认环境利益、评价这些各部分环境利益的份量、在正义的天秤上对他们进行称重，根据公民社会的理性交往原则与权利平等原则确保制度结构的合理与利益的衡平，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。或者说，要将利益分配作为环境资源法律制度结构构建的基本内容与方法。

环境利益由两个部分构成，一部分为自然禀赋的环境利益，一部分为人为创造的环境利益，自然禀赋的环境利益包括生态系统的自然循环和自然资源禀赋，而人为创造的环境利益则包括生态环境保护和污染防治。社会结构中的环境利益是社会建构的，环境利益就是社会利益的一种表达，是一种特殊的社会利益类型。对社会结构中的弱势群体而言，他们面临的最重要的环境问题是因为贫穷而造 成的人口快速增长、林木砍伐、水土流失、沙漠化，并且因此更加贫穷而难以自拔的贫穷陷阱。“环境保护”不能以全称命题来作为论述行动的基础，并且需要纠正“重自然轻人类”的关怀偏好，因为这样不但造成只照顾有权、有钱、有闲与有发言权者的“环境”而忽视弱势者的环境，更可能导致对于后者的压迫。环境保护的论述与工作必须是分权与去中心化的，因此，笔者提出了“环境区分利益”的新概念，以重点说明环境利益的差异现实与矫正的必要和紧迫。公平正义的分配是环境利益课题的核心议题，通过法律达成环境利益的分配，是环境法理论研究与实践证成的最新范式转移，是“反思的法”的客观真实，也是改革环境主义的最新疆域拓展。

三、环境法治的具体路径选择

就全球层面而言，环境正义提供了一种语言，让相对弱势的团体可以挺身反抗各方面的不平等。环境正义源于“权力”及分配正义的政治传统，而这些传统的重点在于重新分配环境中的善与恶，并将环境正义置于政治——环境光谱的左端。在美国，环境正义运动发展特别关注非白人社群的经验，“在这些社群中，即使贫困的情况受到控管，其所接触的污染及有毒废物还是高过平均值。”除了积极鼓励大众关注少数族群所承受的环境影响外，环境正义同时被纳入大伦敦政府（Greater London Authority）的政策考量中，使得该政府于2005年公布一份相关的指导方针，“在贫困、社会弱势团体，及工厂排放有毒废料等环境问题之间，建立清楚的关联。”环境正义要求生命、健康、良好的生活质量与住房环境等。

法律对社会是如此重要，霍布斯宣称，一个没有强大政府控制的社会是“人人相互为敌”，“人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。”卢梭指出，“法律把权利和义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。”“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”进入现代世界以来，在昂格尔的批判与历史视野中，习惯法或相互作用的法律“仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”这种相互作用的法不具备公共性的实在性，它是由一些公认的惯例所组成，所有的交往和交换都在这些惯例的基础上得以进行。而官僚的或规则性法律具有公共性和实在性，“是由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”，它“专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域”，官僚规则总伴随着严格限制其范围的其他类型的法律。法律秩序或法律制度，“不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。”自治性法表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面，就实体内容来讲，它不是某种神学观的法典化，不仅远离支配人与上帝关系的戒律，也远离任何一种有关社会关系的宗教认识；就机构来说，作为一种世俗的规则体系，自治性的法律规则由那些以审判为主要任务的专门机构加以适用，因此，“国家与社会的分离因国家内部立法、行政和审判的区分而加以完善”；方法论上的自治性意味着“法律推理具有一种使其区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格”；职业的自治性是指“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团，即法律职业集团，操纵规则、充实法律机构及参加法律争诉的实践。”在昂格尔看来，法治是一种社会组织的模式，法治的形成不是主观塑造的结果，而是历史和文化演进的结果，法治不仅同一个社会中人们所熟悉的社会规范有关，也同民族的思维习惯有关。

经过规范建构的智识努力，诺内特和塞尔兹尼克认为，压制型法具有威慑力和受制于长官意志的偏向，其“第一个特征是法律与政治紧密结合，其形式是法律制度直接服从于公共的和私人性质的统治精英：法律是柔顺的工具，很容易被利用来巩固权力的丈夫权威，保护特权，以及赢得遵从。原始的工具主义占了主导地位。第二个特征是官方的自由裁量权蔓延，它既是法律柔顺性的结果，又是其首要保证。”自治型法是为了弥补压制型法的缺陷，控制率性不羁的国家强制力，通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决定的大权限制在一定职能范围之内。即创造“一种法律的统治而非人的统治”，其主要作用是“能够约束统治者的权威和限制公民的义务”。在扬弃和综合压制型法与自治型法的基础上，通过改变法学方法论上自然法与法实证主义的二元对立的局面，赋予国家制度以自我修正的精神，回应型法诞生了。它“鼓励坚持已见和探寻公认权威的批判，其长期效应就是把一种变化的动力注入法律秩序，并形成对法律灵活回应各种新的问题和需要的期待。”回应型法提供的不只是程序正义，“它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”

在图依布纳“反思的法”的模型中，“法律结构的自我指涉”意味着，法律变迁和社会变迁是相关但又不同的过程。法律系统并非独立于社会变迁之外，外部变化只有在被法律系统内部结构转译为“社会实在的法律建构物”时，社会的变迁才能影响法律的变迁。“反思的法”改革的重点是改善法制与社会的结构性衔接方式，扩大法制的替代性选择的范围，而不是转换法制本身的目的。“图依布纳提出的对策是：通过‘第二级规则’（哈特）的发展来统合企画和参与、法的工具化和自主化的不同倾向。其结果，诺内特和塞尔兹尼克试图使之潜在化的强制力被转化成为在法的担保下进行协商的努力。”在图依布纳看来，反思的法的特征是一种新型的法律自我限制，它并不负责对社会进程的后果予以规制，而是把自己的作用限制在对民主的自我规制机制的定位、矫正和重新阐释。

作为“回应型法”出现于历史舞台上的环境法，经过与社会现实的互动，在环境运动的推波助澜下，逐渐对环境问题的解决提出了更切合实际的方案，即“采取间接的法治方式、提倡在私法和社会法领域中有控制的自主管理、坚持程序正义的精神。”申言之，环境法是图依布纳“反思的法”在现代社会的法制形式，“试图协调人们的利己倾向和合作倾向，平衡公民的环境权利诉求、企业的经济利润需求和政府的公共服务追求，最终达致人与自然相和谐的生态社会。” “由于法律教义学在功能分化社会中仍然处于不发达状态，实在法也遭遇了危机，导致了功能分化社会法律演化的瓶颈。”环境问题是社会问题，环境法是环境与社会变迁模型反思的法律对策因应。社会结构是环境法发生的基本背景，“环境保护必须要与社会正义问题同时受到关注。缺少环境保护，我们的自然环境可能变得不适宜居住。缺少正义，我们的社会环境可能同样变得充满敌意。”环境史学家Martin Melosi指出，“环境正义概念的提出相当重要，因为它引领着学界再次思考‘平等’的意涵，并且扮演着将它重新介绍给社会大众的重要历史任务。”因此环境正义主张将环境问题看作社会正义的延长线，首先关注人类社会中的环境利益与负担的公平分配问题，而非“对环境的正义”。它是关于权力运作的，与其它政治、经济、社会与文化议题一样，不同的行动者（小至个人，大至国家甚或区域、洲）有不同的利益所在，也必定会为维护自己的利益而各显神通。而与政治经济逻辑相同的，社会中的弱势者与全球体系中的弱势国家或族群，往往会成为“环境保护”行动中与环境决策中的牺牲者。

从中国社会发展和变迁的具体现实出发，改革开放以来，社会结构最根本的变化是由“总体性社会向分化性社会转变”，“社会利益主体多元化，利益关系更趋复杂；不同利益主体对发展与变迁的社会预期普遍提高，对自身利益的保护意识日益增强，对公共资源分享的诉求日益强烈；利益冲突有时变得更加尖锐，利益表达有时变得更加无序，利益的实现有时也变得更加极端，利益的综合也因此变得更加困难。”“不仅弱势群体在利益表达方面存在许多问题，而且强势群体在利益表达方面也付出了非常大的代价。”“从某种意义上讲，中国已经开始进入到了一个集团性利益博弈的时代。”“无论在怎样一种现实的‘公平分配’社会，社会的整体福利都不可能与所有社会成员保持均匀的关系，而一定是与部分占据着更有利的资源位置的成员保持着更紧密的关系。换句话说，伴随着整体福利的增长，一部分人的巨大获益同时也会产生另一部分人的利益受损和相对的利益位置下降，帕累托式的‘福利最大化’是一个可以靠近但不可能完全达到的目标。” 在布迪厄的视域中，一个分化了的社会，“不是一个由各种系统功能、一套共享的文化、纵横交错的冲突或者一个君临四方的权威整合在一起的浑然一体的总体。”而应该是“各个相对自主的‘游戏’领域的聚合，这种聚合不可能被压制在一种普遍的社会总体逻辑下。”

地区失衡、城乡鸿沟与群体分化的“社会结构紧张”或“社会结构断裂”是中国环境利益的基本背景，因此，中国的环境资源问题解决必须将视野置于这个基本的社会结构中。环境利益冲突是社会结构紧张或断裂的表现，环境利益合理公正的分配则是缓解社会结构紧张或弥合社会裂缝的有效途径。厦门PX项目、北京六里屯垃圾焚烧项目、广州番禺垃圾焚烧项目、大连PX项目、四川什邡钼铜项目、江苏启东排污事件、宁波PX事件、成都PX项目、昆明PX项目等环境群体性抗争事件就是在社会结构紧张或断裂下的环境利益表达与冲突的张力表现，其核心诉求为环境利益的公正分配。

社会结构视野中环境资源问题的认识与解决以环境利益的分配为基本认知，法治社会中的社会行为以法律预设为基本行为模式，“法律制度是一种配给制度，它所作的及它的本质反映了社会权力的分配：谁在上层，谁在底层；法律还保证这种社会结构保持稳定或只按同意了模式改变。这制度发布命令，授予利益，告诉人们可做什么，不可做什么；每种场合，法律规则，如果得到遵循，对谁拥有或保留或得到什么好处，已作选择。”因此，环境利益分配是环境法律预设模式中的有序社会行为。立法是环境利益分配的逻辑起点，并以此建构规范合理的环境利益分配制度框架，“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可”，所以，环境利益分配最终要达致法律实现，使“纸上的法变为行动中的法，使之转化为人们的行为。”也就是“通过执法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。”

Environmental Law Advanced in Ecological Civilization

DU Jian-xun  （Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

Abstract: Along with the acceleration of social transition in P. R. China, the economic reform as a leading part of the transition turned into chasing capital in the economic system and power complicity in the political field. The social transition cannot ensure that the whole society could change stably and orderly. Therefore, social contradictions accumulated and emerged gradually, upon which superposed ERPs. In that case, the society could not bear social costs any more. To solve the ERPs, based on social transition and social structure optimization, we should carry out theoretical innovation and system construction on environmental law that emerged to be a tool of social control as the time required.

Key words: Environmental Law; Environmental Interests Distribution; Environment Mass Disturbance; Structure of Interest