浅析共同商定条件在国际法上的演进

程多威 （武汉大学环境法研究所，湖北武汉430072）

摘要：为了应对遗传资源利用中的“生物剽窃”现象,并针对遗传资源的获取与惠益分享进行有效管制, 1992年《生物多样性公约》首创“共同商定条件”，作为各国构建遗传资源获取与惠益分享管制框架的重要基石。其后历经《波恩准则》和《名古屋议定书》的发展，“共同商定条件”在国际法层面的演进路径已趋明晰。概括来说，共同商定条件要求获取申请者必须与遗传资源提供国的有关主体在法定标准的基础上进行谈判，就获取遗传资源以及分享惠益的条款和条件达成一致。

关键词：共同商定条件； 《生物多样性公约》； 《波恩准则》； 《名古屋议定书》；演进

引言

早在1972年《联合国人类环境会议宣言》（《斯德哥尔摩宣言》）中就孕育着世界各国在平等合作的基础上可持续可发与利用环境资源的理念。[1]自1973年重组DNA技术成功至今的30多年以来，以遗传资源为基础开发的现代生物技术，在解决粮食、医药短缺以及环境问题方面发挥了不可估量的巨大作用。然而在全球范围内，“生物剽窃”事件频仍。发达国家及其支持的跨国公司利用经济和技术上的绝对优势，无偿或低价地从发展中国家获取大量蕴含商业价值或潜在价值的遗传资源并进行商业性开发利用。而发展中国家应公平合理地分享由利用遗传资源所获得之经济、科技等各种惠益却难以充分保障。有鉴于此，在国际法上确立遗传资源获取与惠益分享（Access to and Benefit-Sharing，ABS）制度，有助于在发展中国家和发达国家之间实现形式意义的公正，能够为生物多样性的保护及其组成部分的可持续利用创设重要的激励机制。[2]

“共同商定条件”（Mutually Agreed Terms，MAT）作为遗传资源获取与惠益分享管制框架的基石之一，在国际法层面上经历了从《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD，以下简称《公约》）的首创，到《关于获取遗传资源并公平和合理分享其利用所产生惠益的波恩准则》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of Their Utilization,以下简称《波恩准则》）的丰富，再到《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity,以下简称《名古屋议定书》)的拓展之发展脉络。

一、“共同商定条件”的首次提出

（一）背景提要

《公约》于1992年6月联合国环境和发展大会期间签署，由序言、正文和附件组成，共计42条，其中第6条至20条为实质性规定。迄今已有超过180个国家加入此公约。《公约》第一次全面、综合地而非割裂地提出了地球生物多样性的保护和生物资源的可持续利用，涵盖国家主权和人类共同关注、包括生物技术在内的技术获取、技术转让以及资金和财政机制等重要议题。[3]《公约》第1条将目标设定为：保护生物多样性、可持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益。“共同商定条件”是一个全新的概念，由《公约》首次提出。

（二）条文分析

1、《公约》首次提及该概念是在确定遗传资源获取管制框架的第15条。第15条“遗传资源的取得”第4款规定：获取得到遗传资源提供国批准后，应按照共同商定的条件并遵照本条规定进行。这一条款旨在期望遗传资源提供国与希望利用遗传资源的另一方之间进行协商谈判。这里的“共同商定条件”实际上指得是谈判双方达成某种共识而形成的协定。[4]该条第7款规定：每一缔约国应按照第16条和第19条，并于必要时利用第20条和第21条设立的财务机制，酌情采取立法、行政和政策措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平合理地分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的惠益。这种分享应按照共同商定的条件。文字中提到的第16条“技术的取得和转让”、第19条“生物技术的处理及其惠益的分配” 第20条“资金”和第21条“财务机制”中规定的相关措施，都可以“酌情”由“共同商定条件”予以体现。而这里所“酌”之“情”指得就是应有利于谈判双方公平合理地分享惠益。可见这一条款与前述第15条第4款相辅相成，共同体现出《公约》为谈判双方施加的通过共同商定条件安排遗传资源获取与惠益分享的义务。

2、《公约》第16条“技术的取得和转让”第3款规定：每一缔约国应酌情采取立法、行政和政策措施，以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国，特别是发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术，必要时通过第20条和第21条的规定，遵照国际法，以符合以下第4款和第5款规定的方式进行。结合所涉及条款内容分析可以得知，这一条款旨在为谈判双方中遗传资源潜在利用国一方设定义务。该方有义务通过运用资金财政等适当措施创建允许技术转让实际发生的框架，以期向遗传资源提供国，特别是发展中国家（包括其政府机构和私营部门）提供和转让相关技术（涉及之专利和其他知识产权应不违国际法和国家立法）。这些内容都是“共同商定条件”应予体现的。

3、《公约》第19条“生物技术的处理及其惠益的分配”第2款规定：每一缔约国应采取一切可行措施，以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，在公平的基础上优先取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和惠益。此种取得应按共同商定的条件进行。这一条款蕴含着“共同商定条件”需要体现生物技术惠益分配的内容，具体分析方式与第16条第3款类似。需要注意的是，《公约》对“赞助与促进”并未进行界定。这两个词语是长期进行谈判的结果，而且进过仔细选择以避免暗示任何强加于私营部门的承诺——一种对于大多数发达国家所不能接受的义务。尽管绝大多数生物技术研发无疑都在私营部门开展。另外“优先取得”暗示了优先的待遇，然而谈判与最终达成共同商定条件将使共同的和各自的利益都得到考虑。

（三）评论

通过上述分析可以发现，“共同商定条件”要求提供遗传资源的一方同潜在利用者就获取与惠益分享进行谈判。由于“共同商定条件”的相关规定散布在强调不同事项的几条中而并未纳入独立的一条，所以各规定需要在符合各条立法目的和侧重的前提下协调并进行解释与适用。进而每一项获取和惠益分享安排都应当在《公约》确定的获取与惠益分享的框架内进行。这就意味着遗传资源的获取与惠益分享的谈判活动应当遵守《公约》的原则性规定（包括管制与便利获取、公平合理分享惠益等）。《公约》旨在创造一种公平的交易环境，通过对交易的实体内容进行限定性安排来平衡遗传资源利用者与提供者之间的实力差距，以求最终达成公平合理的惠益分享安排。

“共同商定条件”的重要性毋庸置疑，但由于条款的欠缺仍显得模糊、单薄和不够完善。诚然《公约》力主建立的框架协定基于三个中心原则，包括国家履行或实施，与其他协定的协调，对于附件、具有法律约束力的议定书和不具有法律约束力的工作方案的后协定谈判。从全球的角度看，国家行动的成功将取决于发达国家和发展中国家缔约方履行他们所承担义务的愿望。[5]可以想见，共同商定条件制度的演进寓于《公约》获取和惠益分享后协定谈判的发展与其相关规定完善的过程之中。

二、“共同商定条件”的重要发展

（一）背景提要

在国际层面上，《公约》所规定的指导和帮助履行的机构已经开始运作。依据《公约》第23条确立的机构性安排，缔约方大会（也称缔约国会议）是《公约》的最高决策机构，它的主要职责是不断审查《公约》的实施情形以及指导《公约》的完善。缔约方大会第四次会议（COP-4）决定建立一个专家组，该专家组的授权是促使形成对于基本概念的共同理解，并探索所有关于共同商定条件的获取和惠益分享的选择，包括指导原则、准则和获取与惠益分享安排的最佳行为准则。在1999年10月该专家组召开的第一次会议期间，专家们着力解决关于共同商定条件的获取与惠益分享的各种选择，并在事先知情同意、共同商定条件、信息需要和能力建设等方面进行了广泛的讨论。2000年5月召开的缔约方大会第五次会议（COP-5）上，大会除了决定再次召集专家组针对其第一次会议所提出的突出问题开展进一步工作外，还决定成立获取和惠益分享不限成员名额特设工作组（an Ad Hoc Open—ended Working Group），其授权包括帮助缔约国和利益相关者解决事先知情同意的条件和共同商定条件、利益相关者的作用、责任和参与等方面的内容。2002年4月在荷兰海牙召开了缔约方大会第六次会议（COP-6）。批准通过的由不限成员名额特设工作组拟定的《波恩准则》是这次会议的主要成果。

《波恩准则》针对两个级别的遗传资源使用者和提供者（政府、机构和个人），旨在协助制订和实施国家政策措施，确保提供一个透明的框架来促进获取遗传资源，确保公正和公平地分享通过遗传资源的利用所产生的惠益。该准则为大约180个国家所一致通过，具有明确和无可争议的权威，内容包括一般规定、根据《公约》第15条进行获取和惠益分享时的作用和责任、利益相关者的参与、获取和惠益分享过程中的步骤和其他规定五方面，共计61条，另有两个附录，分别涉及为材料转让协定建议的基本内容与货币和非货币惠益的参考清单。《波恩准则》指明了关于共同商定条件的基本要求，规定了使用者和提供者的主要作用和责任，并强调所有利益有关者进行参与的重要性。[6]“共同商定条件”的发展无疑是《波恩原则》的重大贡献。

（二）条文分析

1、《波恩准则》“一般规定”的“主要特点”中，第1条规定：本准则可作为参考用以编制和草拟关于获取和惠益分享问题……以及按照相互商定的关于获取和惠益分享的条件拟定合同或做出其他安排。“相互商定的……条件”与“共同商定条件”同义，可见该条件通常以有关获取和惠益分享的合同式安排的形式表现。不过应该注意到，任何司法主体之间谈判完成的合同都必须得到国家主管部门的认可和/或批准。第6条规定：本准则的任何内容均不得解释为影响根据相互商定的条件所产生的与据以自起源国所得到遗传资源有关的权利与义务。这个条文体现了《波恩准则》遵守的自愿性，更突出了“共同商定条件”与遗传资源主权国及相关权利义务的密切关联。

2、“根据《公约》第15条进行获取和惠益分享时的作用”的内容也涉及到了“共同商定条件”。《波恩准则》第13条规定：每一缔约方均应指定一个获取和惠益分享方面的国家联络点，并通过信息交换所机制提供关于联络点的信息。各联络点应通过信息交换所机制向申请获取遗传资源者说明获得事先知情同意的程序和共同商定条件……国家联络点建立的意义就在于方便谈判双方进行信息交换，而交换的重要内容就包括共同商定条件。国家联络点和信息交换所机制可以作为“共同商定条件”的保障机制，也可以看作是共同商定条件应予规定的内容。第14条规定：在建立了国家主管部门的地方，这些部门可根据适用的本国法律、行政和政策措施，负责批准获取遗传资源，并就以下事项提供咨询……(b)获得事先知情同意以及达成共同商定条件的要求……这是说遗传资源提供国有义务在国内管制立法中建立共同商定条件的框架（包括相关事项咨询），为生物开发者通过此种方式就获取与惠益分享进行谈判提供制度前提和保障。

3、关于“根据《公约》第15条进行获取和惠益分享时的责任”方面，考虑到缔约方和利益相关者可能同时既是使用者又是提供者的情况，为平衡与兼顾两重身份的作用和责任，《波恩准则》多次提到“共同商定条件”。要点总结陈述如下：（1）事先知情同意可以视为就获取与惠益分享达成共同商定条件的前提条件。在执行共同商定的条件获取遗传资源之前，应申请得到事先知情同意。若为超出获得遗传资源目的之外的其他用途使用遗传资源应重新获得事先知情同意和事先达成协议；（2）共同商定条件规定遗传资源申请者在达成获取与惠益分享协定时必须约定的内容或权益，是一种实体性要求。只按照获得遗传资源时订明的条款和条件使用遗传资源，但应尽一切努力在该领域内并在提供国家的参与之下使用遗传资源。同时要求保存所有有关遗传资源的数据，特别是事先知情同意的文件证据和有关遗传资源产生和使用的资源以及由于此种使用而产生的惠益的资料；（3）实际向获取申请者提供遗传资源和/或相关传统知识的利益相关者也可以作为共同商定的条件的主体。尊重土著和地方社区的风俗、传统、价值观和习惯做法并尽可能对土著和地方社区提出的获得更多信息的要求做出反应；（4）在向第三方提供遗传资源时遵守关于所要求的材料的条款和条件（包括事先知情同意和使用条件并记录和保持有关向第三方提供材料的数据）。他们应向第三方提供有关其获取的数据。还应在共同商定条件下规定特别的条件，以便有助于为非商业目的进行生物分类研究；（5）国家应当采取适当措施,支持资源利用方遵守共同商定的关于获取资源的条件。措施包括建立提供信息（包括获取遗传资源的有关义务）机制、鼓励披露遗传资源起源国和土著与地方社区传统知识、创新和做法的来源、处理据称违反获取和惠益分享协定的事件、建立各机构遵守有关获取和惠益分享的规则的自愿性认证制度、 制止不公平贸易做法的措施等。

4、《波恩准则》第18条规定：在整个过程的每一步骤中都应征求利益相关者的意见并将这些意见考虑在内，这些步骤包括： (a)就获取问题做出决定、举行谈判和执行共同商定条件，以及分享惠益……第20条规定：应通过以下办法促进利益相关者的参与……(b)帮助进行能力建设，以便使利益相关者积极参与获取和惠益分享安排的各阶段工作，例如参与制定和执行共同商定的条件及合同安排。第21条规定：参与获取遗传资源和惠益分享的利益相关者在就共同商定条件举行谈判时可寻求一名中间人或协助者的帮助。以上条款提到的“利益相关者”未给出明确界定，但结合相关理论和实际，应该包括遗传资源提供国内向遗传资源最终商业用户提供服务的营利性公共或私营部门、研究机构或大学，以及遗传资源利用国内的研究与开发机构、相关技术的持有者或所有者。“共同商定条件”应考虑纳入利益相关者意见表达、能力建设和利益维护等具体内容。[7]

5、“共同商定条件”在“获取和惠益分享过程中的步骤”这一部分有集中的阐述。为了充分发挥共同商定条件的作用，遗传资源提供国必须合理界定在遗传资源获取和惠益分享协定中必须列入或考虑的内容或利益。因此在确定本国的共同商定条件(最低法定条件或标准)时，提供国应当遵循一定的限制原则。[8]《波恩准则》第42条规定，下列原则或基本规定可供考虑用来制订共同商定条件：（a）法律上的确定性和清晰性。为此各国政府应当就遗传资源的所有权、各利益相关者的作用、允许获得资源的权力/权利做出明确规定；(b)尽量减少交易成本。对此可以采取加强法制宣传、促进信息公开、制订框架协定、制订标准化的材料转让协定（附件一载有为这类协定建议的基本内容）等措施；(c)列入关于使用者和提供者义务的条款。这一条与（a）是密切关联的；（d）为不同的资源和不同的用途制订不同的合同安排并制订一些示范协定；(e)不同的用途除其他外，可以包括：生物分类、收藏、科研和商业化；(f)应以有效率的方式并在合理的时间内谈判达成共同商定条件。这一条与（b）是密切关联的；(g)应在一项书面协定中阐明共同商定条件。这无疑是从形式上确保规范性和权威性的最佳选择。紧接着第43条规定了可以作为合同式协定中的指导性参数，或者作为关于共同商定条件的基本规定的几个基本组成部分：(a)管理对资源的使用，以便考虑到某些有关的缔约方和利益相关者、特别是土著社区和地方社区在道德方面的关注因素；(b)在规定中保证继续按照习惯方式利用遗传资源和相关的知识。这两条体现了对遗传资源提供方利益的保护并且有益于资源的优化配置。(c)对知识产权的使用做出的规定，包括规定：进行联合研究、有义务实施对所获得的发明享有的任何权利、或提供共同同意的使用许可；(d) 根据贡献的程度共同拥有知识产权的可能性。这两条正好体现出对遗传资源利用方利益的尊重并有助于激发其持续技术开发的动力。以上四条长远看来之于谈判双方公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益大有裨益。而这正是“共同商定条件”的制度价值所在。[9]此外第45条和第48条要求依具体情况在共同商定条件中规定拟议分享之惠益的条件、义务、程序、类型、时间性以及分配办法和机制。公正和公平地与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中做出了贡献的机构（可以包括政府、非政府或科研机构，以及地方社区和土著社区）分享惠益（附件二载有货币和非货币惠益的参考清单）。

6、另外“其他规定”，特别是在“补救措施”（第61条）中指出，缔约方可对违反旨在执行《公约》获取和惠益分享条款的立法、行政或政策措施的行为，包括对违反相互商定条件中规定的要求的行为，酌情采取有效而适当的措施。虽然未对何谓“有效而适当的措施”做出明示，但这一条文与前述《波恩准则》相关条文协调配合，共同构成了国际法上“共同商定条件”制度的雏形。

（三）评论

《波恩准则》被视为实施《公约》中“获取和惠益分享”条款的首要重点步骤。预计《波恩准则》将成为这一更为广泛的体制的一部分，并将作为一个主要工具来帮助充分执行《公约》以及保护所有人类社会所依赖的自然财富。然而该准则终究是一个自愿性的国际规则，不具有法律强制性。[10]虽然其致力于使惠益分享变为现实，但要实现这一目标，无论在理论上还是实务操作上，各个国家要制定法律和相关措施都存在相当的难度。这里的原因是多方面的，当然包括各国国情差异较大，立法技术、执法水平相距甚远，经济、文化和体制不同的因素。[11] 2002年召开的第57届联合国大会和2005年召开的联合国全球高峰会议, 都要求在《公约》的框架下, 建立一项旨在加强遗传资源公平惠益分享的国际制度。随后进行了长达8年之久的“马拉松”谈判。“共同商定条件”依然期待更大飞跃。

三、“共同商定条件”的重大创新

（一）背景提要

遗传资源获取与惠益分享国际制度谈判的实质性进展始于2004年2月在马来西亚吉隆坡召开的缔约方大会第七次会议（COP-7）。会上通过的第VII/19D号决定中，主要包括关于执行《波恩准则》、补充《波恩准则》、支持履行公约有关遗传资源获取与惠益分享条款的其他措施等内容。特别是遗传资源获取与惠益分享能力建设行动计划, 及审议其可行性、实用性和费用的措施，旨在有助于在缔约方管辖范围内获取遗传资源时满足“事先知情同意”和遵守“共同商定条件”。虽然2006年3月缔约方大会第八次会议（COP-8）责成特设工作组于2010年第十次会议召开前尽早完成关于遗传资源获取与惠益分享国际制度的谈判；以及2008年5月缔约方大会第九次会议（COP-9）通过了遗传资源获取与惠益分享国际制度谈判的路线图并指示特设工作组完成谈判，提交一项/一套制度供第十次会议审议；乃至特设工作组其后接连召开3次续会(2010年7月, 加拿大蒙特利尔；2010年9月,加拿大蒙特利尔； 2010年10月第十次会议之前, 日本名古屋),但是相关进展仍十分缓慢，最后提交的仍然是一个由共同主席提出、尚未经过谈判、未能解决实质性条款的文本。缔约方大会第十次会议（COP-10）于2010年10月18-29日在日本名古屋召开。会议成立了“非正式协商组”，就“遗传资源获取与惠益分享议定书”展开谈判。但基于重大问题未能取得进展,谈判几近破裂。会议最后一天(10月29日)由于日本政府的斡旋和谈判各方的妥协突显转机,并在10月30日的凌晨通过了具有里程碑意义的《名古屋议定书》。[12]

《名古屋议定书》作为一个具有法律约束力的文件,大大推进了《公约》三大目标的实现，并向着为遗传资源的提供者和使用者提供更大法律上的明确性和透明性迈出关键一步，成为建立遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享国际制度的坚实基础。该议定书共36条，包括关于通过缔约方国内立法或管制要求支持遵守的具体义务，履约规定以及拟订更加可以预测的获取遗传资源的条件，获取土著和地方社区所持有的与遗传资源相关的传统知识等规定。其中反映在共同商定条件中的合同义务，称得上是《名古屋议定书》的重要创新。序言中又特别提到“又认识到促进遗传资源的提供者和使用者之间谈判共同商定的条件时公平与平等的重要性”,可以说“共同商定条件”在《名古屋议定书》中发展到了一个新高度。

（二）条文分析

1、正文中首次出现“共同商定条件”是在第5条“公正和公平的惠益分享”。其第1款与《公约》第15条第3款和第7款一脉相承，指出遗传资源利用方与提供遗传资源的来源国或根据《公约》已获得遗传资源的缔约方)应遵循共同商定条件分享利用遗传资源以及嗣后的应用和商业化所产生的惠益。第3款和第7款共同阐明了两方面内容。一方面，遗传资源提供国有义务在国内管制立法中建立共同商定条件的框架（特别强调其管辖范围内土著和地方社区的权利保障）。第15条第1款明白无误地表达了这层涵义：缔约方应采取适当、有效和适度的立法、行政或政策措施，使其管辖范围内利用的遗传资源依照已经确定的事先知情同意和共同商定的条件获取，以符合其他缔约方的国内获取和惠益分享立法规定或管制要求。另一方面，遗传资源利用国有义务采取适当的立法、行政、政策或实际措施，以确保本国相关实体（尤其是生物技术公司等私营机构）根据遗传资源提供国的共同商定条件要求从事遗传资源获益与惠益分享活动。[13]

2、第6条“遗传资源的获取”将各缔约方（特别是遗传资源提供方）的义务做了细化。第3款（e）项指出共同商定条件需要以“许可证获取证书或等同文件”的形式予以证明。同时暗示了国家主管部门签发的获取许可证或批准文件在某种程度上可以视为一种标准化合同式安排。同时规定的“相应地通告”之获取和惠益分享信息交换所作为前述《波恩准则》第13条规定之“信息交换所机制”的重要组成部分，目的就在于缓解信息不对称，平衡谈判双方地位。另外（g）款与《波恩准则》第42条规定相契合，强调共同商定条件的明确性和书面形式。同时将解决争议的条款、关于惠益分享（包括关于知识产权）的条款、关于嗣后第三方使用的条款和适用情况下、关于改变意向的条款纳入共同商定条件。第14条第2款（c）项“获取时颁发的用于证明准予事先知情同意和订立共同商定的条件的许可证或等同文件”与第3款（b）项“示范合同条款”很好地呼应了以上论述。

3、遗传资源提供国一直坚持遗传资源使用方应在申请专利时,披露遗传资源的来源和原产地,并提供证据说明在获取时已根据“事先知情同意”和“共同商定条件”的要求,获得了遗传资源提供方签发的许可证书。虽然对披露的要求未能写入《名古屋议定书》,但可以用“国家联络点”的相关规定加以弥补。《名古屋议定书》第13条第1款规定了各缔约方指定的关于获取和惠益分享的国家联络点应提供以下信息,其中包括:(a)寻求获取遗传资源的申请人，提供关于获得事先知情同意和制定共同商定的条件包括惠益分享的程序的信息；(b)对寻求获取与遗传资源相关的传统知识的申请人，可能的情况下提供关于获得事先知情同意或土著和地方社区酌情核准和参与以及制定共同商定的条件包括惠益分享的程序的信息。另外遗传资源提供国可以通过立法等途径,要求获取本国遗传资源的外国生物技术公司需要遵守内国的法律规定,并要求遗传资源利用国加强对其生物技术公司的监督检查。其后第2款规定了各缔约方应指定一个或一个以上关于获取和惠益分享的国家主管当局。国家主管当局应根据适用的国家立法、行政或政策措施，负责批准获取或酌情颁发获取规定已经符合的书面证明并负责就获得事先知情同意和达成共同商定的条件的适用程序和规定提出咨询意见。

4、虽然未对设立检查点规定刚性要求, 但是《名古屋议定书》第17条要求各缔约方应酌情采取措施,以监测遗传资源的利用情况和加强其透明度, 包括指定一个或多个检查点, 收集相关信息。指定的检查点将收集或酌情接收关于事先知情同意、遗传资源的来源、共同商定的条件的订立和/或酌情包括遗传资源的利用情况信息。本条第1款（b）项鼓励谈判双方在共同商定条件中列入关于分享执行这些条件的信息,包括通过汇报的规定。这一规定与本条“监测遗传资源的利用”这一立法目的是直接关联的。此外本条第4款和第5款都规定“共同商定条件”作为“国际公认的符合规定证明书”至少应包括的信息，这些规定与前述第6条第3款(e)项的精神是一致的。

5、《名古屋议定书》第7条、第12条和第16条涉及与遗传资源相关的传统知识的获取和惠益分享，这是比较明确地将“传统知识”纳入“共同商定条件”的重要规定。这里需要说明的是在议定书谈判过程中，土著和地方社区代表强调他们对其遗传资源及相关传统知识的权利，强调获取此种资源须得到他们的同意。议定书文本以与遗传资源平行的专门条款规定了传统知识的获取与惠益分享，充分体现了对传统知识的重视和对土著与地方社区这一弱势群体的尊重。第7条基于“与遗传资源相关的传统知识”的获取问题，指出缔约方应酌情采取措施，以期确保获取由土著和地方社区所持有的与遗传资源相关的传统知识，并得到其事先知情同意（或批准及参与）与订立共同商定的条件。第12条强调遗传资源提供国应协助其管辖范围内土著和地方社区（包括这些社区内的妇女）制定相应的制度框架，即：共同商定条件的最低要求，借以确保谈判双方公正公平地分享利益。第16条第1款与前述第15条第1款表述存在一定相似性，不过仍然突出遗传资源潜在利用国遵照土著和地方社区关于与遗传资源相关传统知识国内立法或管制要求订立共同商定条件之义务。此三条相互依存联结，勾勒出与遗传资源相关传统知识获取和惠益分享之“共同商定条件”图景。

6、第18条“遵守共同商定的条件”共有4款。第1款关注执行第6条第3款第(g)(一)项和第7条时，将“涵盖解决争议的规定”纳入“共同商定条件”，包括提供者和使用者将争议解决程序提交的司法管辖权；适用的法律；变通性解决争议的选择办法（调解或仲裁等）。第2款和第3款是第1款的拓展，指出缔约方应采取措施保障司法管辖权行使、外国判决和仲裁裁决的相互承认和执行。作为补充，第4款授权议定书缔约方会议的缔约方大会审查本条有效性。可见，作为议定书的重要内容，“共同商定条件”的实际运作效果如何在很大程度上影响着《名古屋议定书》在实践中的实施效果与执行效率。共同商定条件遵守的保障意义重大，不容忽视。

7、《名古屋议定书》第19条强调关于共同商定条件的部门和跨部门性示范合同条款的制定、更新、使用和定期审查。这些规定同样体现出之于完善共同商定条件执行与遵守机制的迫切诉求与重要价值。第22条明确表示“缔约方应合作进行能力建设、发展能力和加强人力资源和体制能力，以便在发展中国家缔约方、特别是其中的最不发达国家和小岛屿发展中国家以及经济转型国家缔约方有效执行本议定书”。第4款（b）项指出能力建设和开发可针对的主要领域包括“谈判达成共同商定条件的能力”，第5款（b）项也强调为了“促进谈判的公正公平”，可以“在谈判共同商定的条件方面进行培训”。以上条款规定一方面有助于共同商定条件内容的厘清与完善，另一方面将从实质上为遗传资源和与遗传资源相关的传统知识获取与惠益分享协议遵守机制的构建提供法律依据。

（三）评论

《名古屋议定书》的历史意义不言而喻。但是必须承认，由于该议定书是日本政府协调并与谈判各方妥协的产物，加之当时时间紧迫,许多未规定的细节问题乃至新问题仍会在未来的不限成员名额特设政府间委员会会议上继续展开讨论和谈判。[14] 该政府间委员会已于2011年6月加拿大蒙特利尔举行了第一次会议（讨论了获取和惠益分享信息交换所运作方式，协助发展中国家和经济转型国家进行能力建设等共同商定条件相关问题），并将于2012年4月在印度新德里继续举行第二次会议。共同商定条件在国际法上的继续推进依然可存期待。

四、国际法层面“共同商定条件”的内涵界定

叙述其演进历程至此，应该承认，国际法上共同商定条件的基本面貌已然明晰，对此初步做一概括和评断显得现实而有必要了。值得注意的是，三部国际法虽然一以贯之地强调共同商定条件的重要性，但一直未对共同商定条件的概念做一明示。通过上文进行的关于明确出现“共同商定条件”字眼的法律条文初步分析可以总结得出：共同商定条件可以理解为遗传资源提供国的相关主体与遗传资源获取者在法定最低标准的基础上，通过协商或谈判而达成的遗传资源获取与惠益分享协定的条款和条件。[15]

关于共同商定条件的内涵，主要是指共同商定条件的主体、形式和内容。共同商定条件的主体包括国家、实际提供者（土著和地方社区等）和对遗传资源获取与惠益分享有特殊利益的实体（生物技术公司等）。共同商定条件的形式主要是各种合同式安排（采集许可证、材料转让协定等），也包括国家主管部门签发的获取许可或批准文件。共同商定条件的内容（从遗传资源提供方的角度）至少应当包括介绍性条款（序言、协定的当事方、协定的宗旨和目标）、实体性条款（定义、获取活动安排的要求、所获取遗传资源的拟议用途及其变更安排的要求、生物开发活动安排的要求、所获取遗传资源是否可以转让给第三方的要求、环境保护或生物多样性保护的要求、定期报告生物开发活动进展的要求、遗传资源所有权安排的要求、加强提供国能力建设的要求、传统知识保护与知识产权安排的要求、惠益分享活动的要求、遵守相关法律和习惯规则的要求等）和法律性条款（协定的有效期、协定生效、变更、中止、废除和终止的条件、保障条款、违反共同商定条件应当承担的责任、减轻或免除责任的事由、争端解决安排等）。[16]此外生物安全信息交流机制、能力建设与财政援助机制、遵约机制、责任和损害赔偿机制等作为共同商定条件的制度保障，其重要性不容忽视。[17]从这一层面也可以看出，若想获取关于“共同商定条件”制度背景、价值定位等更为深刻的认知，就不能局限于对字面出现“共同商定条件”条文的把握，而应该对三部国际法文本进行综合与整体性考察，而这也正是笔者如今的能力不及之处与未来的心向往之之所。

结语

总的看来，从1992年签署之《生物多样性公约》的首次提出，到2002年通过之《波恩准则》的重要发展，再到2010年达成之《名古屋议定书》的重大创新，大约20年的光景，国际法一直在向“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”这一宏伟目标艰辛而坚实地努力着。与这个进程几乎同步，共同商定条件从无到有，从小到大，从呱呱坠地到羽翼渐丰，从默默无闻到备受瞩目，不可谓不披荆斩棘，长路漫漫。文本的达成只是实现遗传资源获取与惠益分享目标万里长征的一步，今后在国家水平乃至地方水平上如何加强对共同商定条件的履行和实施仍然需要大量的努力和尝试。诚然，遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享国际制度的最终实现与正常运转仍然困难重重，但有理想和信念相随，我们坚信，在国际法演进中不断发展的共同商定条件仍然前路宽广，大有可为。

Abstract: In order to deal with genetic resources to the phenomenon of “biopiracy”, and for the effective control of the access to genetic resources and benefit-sharing, Convention on Biological Diversity of 1992, introduce “mutually agreed terms” (MAT)as an important cornerstone of the regulatory framework of the access to genetic resources and benefit-sharing for countries. Later after the development of Bonn Guidelines and the Nagoya Protocol, The evolution path of the MAT has become clear in the level of international law. Generally speaking, the MAT requires an agreement on the terms and conditions of the access to genetic resources and benefit-sharing between the applicants of genetic resources and the relevant parties from the country providing genetic resources, via negotiations on the basis of the statutory standards.

Key words: mutually agreed conditions; Convention on Biological Diversity; Bonn Guidelines; the Nagoya Protocol; evolution

作者简介：程多威.武汉大学环境与资源保护法学专业2011级硕士研究生(2011201060161).

[1] 具体可参见《宣言》第5、9、12、20、21、24项原则等内容.

[2] 张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权[M].武汉:知识产权出版社,2006.

[3] 张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权[M].武汉:知识产权出版社,2006.

[4] 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006.

[5] 闫海、吴琼.关于生物剽窃规制框架的法律思考.环境与可持续发展.2011(4).

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[7]袁睿.从PIC程序到AIA程序: 继承与发展.政法论坛.2007(3).

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^[17] 高晓露.转基因生物越境转移事先知情同意制度研究:以《卡塔赫纳生物安全议定书》为视角.法律出版社, 2010.