环保市场化、产业化与环境法律制度创新*

李启家 （武汉大学环境法研究所 武汉430072）

 摘要 政府改革的市场化和社会化取向，在客观上引发我国环保市场化改革的浪潮。这种发展趋势要求完善和健全与之相配套的法律体系，对现行环境法的基本原则和基本制度形成诘难，也为环境法律原则和制度的创新提供了突破口，使环境法基本理论的进步，形成新的环境法理论和新的管理模式。

关键词 环境保护 市场化 环境法 创新

随着我国经济、社会的发展，市场经济体制改革的深入，发展战略和模式的转变，环境污染和破坏的加剧，人们环境意识的增强和环保要求的提高，环境经济方法和手段的不断利用，愈来愈多的环保产品、劳务和智力成果，甚至环境要素本身进入市场，环境保护正向市场化方向发展。这种发展趋势要求完善和健全与之相配套的法律体系，对现行环境法的基本原则和基本制度形成诘难，也为环境法律原则和制度的创新提供了突破口。

一、我国环境立法的主要特征

 我国的环境立法包括自然资源保护立法和污染防治立法两大领域。20世纪70年代以前，仅有少量零散的保护与农业有关的资源保护立法，并无现代环境保护和生态保护的概念。污染防治立法几乎为空白。我国的环境保护起步于20世纪70年代初期，环境立法始于70年代末期。环境立法的发展过程中，在八十年代中期和九十年代中后期出现两次环境立法高潮。第一次立法高潮受到联合国人类环境会议的影响，以创建法律制度和形成立法体系化为主要目的，以《环境保护法》的修订完成（1989年）为标志。九十年代中期出现的第二次环境立法高潮受到了联合国环境与发展大会的强烈影响，以填补立法空白和法律制度的完善、创新为基本目标。1993年以后，除制定了6部新的环境保护法律外，还对5部已有的环境保护法律进行了大范围的修改。在行政法规、行政规章、地方性法规规章中，亦有相一致的举动。从总体上分析，环境立法有着以下特征：

1．在立法体系的完整上，尚有立法供给不足现象。立法体系化一直是我国环境立法追求的目标之一，但在一些重要的环境保护领域，缺乏专门法律法规。如在自然保护领域，缺乏沙漠化防治、生物多样性保护与生物技术安全控制、湿地保护、海岸带保护、野生植物保护、地质灾害防治等方面的专门立法。在污染防治方面，核污染防治、有毒化学品环境管理等的立法工作进展缓慢。在环境管理方面，有关环境标准、环境监测、污染与生态事故防范与应急等，只有法律效力等级较低的部门规章。此外，环境立法体系中仍存在着污染防治立法与资源保护立法相互孤立、相互隔离的情况，体系的综合性和互补性不足。 2．立法原理方面，现行的环境立法的指导思想仍有着受计划经济体制观念影响的浓重印迹。在原理指导、原则确立、制度设计、体系构建和法律实施等诸方面，都强调并习惯于发挥政府的作用，善于采用行政强制机制，但行政强制的作用方向、力度和成效却仍有限，缺乏广泛的合理利用市场机制的经验。在污染防治立法领域，基本原则和制度都是建立在行政管制的基础上，即使是经济刺激措施也是依赖行政实施，具有行政制度的性质。环境保护的产业化和环境资源产权只是处在研究阶段，尚未形成制度性安排。资源立法领域也是贯穿着行政主导的思想，法律规范的安排与实施都是围绕着政府供给与行政分配进行，市场供给鲜见进入法律制度规定中。环境立法的这种行政管制主导的性质虽创造出相当辉煌的成就，但其效力和功能的有限性与局限性却同样明显。我国正在向市场经济渐进，如何更新环境立法使之适应和满足市场经济的需求，仍是亟待研究解决的问题。 3．我国现行的环境立法特别是污染防治立法，在适用对象方面，突出表现出大中城市利益中心主义和大中企业中心主义的特征。现行的污染防治法律原则和制度，着重反映了大中城市的环境保护需要，污染控制法律要求的确立基础主要依据大中城市环境保护要求，适用对象主要是针对大中企业，实施条件和形式亦是为适应大中城市和大中企业的污染防治而设计、创立，并未认真研究和采取适应于小城镇建设、乡村和乡村企业环境管理的法律制度及其实施手段、形式。适应小城镇建设、乡村和乡村企业环境管理的专门制度甚至可说基本上是空白。依这种特点和法律制度状况，难以有效控制防止小城镇建设、乡村和乡村企业的污染。 4．现行环境法律原则和制度创设的指导思想和战略思路，突出表现为是以“末端控制”为主导，重点以对建设项目的控制、生产环节的控制和污染物处理、处置的“排放控制”为基本要求。“预防为主，防治结合”作为污染控制的指导思想和原则，可以表现为“末端控制”的预防，也可表现为“源头控制”的预防。我国环境立法及实施实践中，“预防为主，防治结合”实际上被长期局限为用以贯彻以“末端控制”为指导思想的污染物排放控制，注重污染物的处理、处置及治理设施的控制，即表现为“末端控制”的预防，却鲜少体现“源头控制”的预防。这种“末端控制”的弊端是众所周知的，对其改进是必要和必然的。 5．现行环境法律原则和制度仍是以“点源控制”为基本对策。如“污染者治理”原则，仍是强调环境保护责任的个体化，又基于个体化责任原则而创立了“三同时”、限期治理等制度，环境影响评价、排污收费等制度也受限在个体化责任范围。即使近年来实施的“达标排放”要求，亦强调和突出污染源的个体责任，而体现环境保护责任社会化的“污染者负担”原则并未得到真正确认，与其相适应的区域(流域)控制制度等尚未得到有效实施。

二、环境保护市场化与环境法基本理论的完善和深化

政府扩张、机构臃肿、效益低下、政策失效乃至政府失灵与政府改革的市场化和社会化取向，在客观上引发我国环保市场化改革的浪潮，使环境法基本理论的进步，形成新的环境法理论和新的管理模式。 1．环境法学向更广泛而综合的知识框架发展。环境法学以环境问题的法律规制的问题为核心，融合了来自于各个相关学科知识，将当代法学、环境学和经济学、管理学、政策分析、政治学、社会学等学科的相关知识和方法融合到环境法的研究之中，以环境整体关联理论、可持续发展理论、公共资源与公共资源管理理论(国家干预、公众参与)为理论基础，解构公益权与公益责任学说和源头控制理论(事前抑制与事后救济、预防优先、点源控制与区域控制)，提出法律制度功能平衡配套的评价和选择原则与方式，形成一个跨学科、交叉学科的知识框架。 2．环境法学研究的领域拓展，具有一系列的主题创新。环境保护市场化的基本原理是提供公共利益和服务时，除了拓宽和完善政府机构之外，其他机构也可以提供所有这些职能公共环境服务职能。环境法学应围绕公共利益这一核心来展开对“公共机构与公共部门经济效益之间关系”问题的研究，将环境公益及其外部性为原理基础，阐释环境公益主导学说和环境公益多元多样观点，提出环境法律制度的功能以公益之间、公益与私益之间衡平与分配为主体的观点，并形成一系列新的研究主题，如公共环境物品、公共环境财产、环境外部性（外部经济性和不经济性）、公共环境服务供给、制度选择、公共选择、政府失败、私有环保企业（赢利性和非赢利性）、承担公共环境服务的私营组织、多元组织等。并对以往主题也作了新的界定和诠释，如环境利益的阐述，“两大机制”(行政强制，经济刺激)的功能结合及其适用条件(有限性、利益衡平、正负作用与非预期后果评估等)界定等。 3．环境法学更多地从环境经济学的途径来研究环境问题规制。环保市场化要求研究环境市场的发展规律，并按照市场经济规律和进行调节、引导和控制，环境法学加强以经济学途径和管理学途径，研究市场导向的环境法律原则和制度。以可持续理论为指导，研究环境公益的界定、确认、维护、分配，构筑法律制度新体系。强调制度相互关联、利益均衡、功能配套和多重互补，增强制度综合效率和合成效力；以行政强制与经济刺激为基本机制，淘汰基于污染者个体责任和单纯治理责任的“谁污染，谁治理”原则，确认体环境公益权和全面责任的“污染者负担”和“受益者补偿”原则，从功能和机制创新上为解决环境保护的“政府失灵”或“市场失灵”问题提供法律手段。为环境立法提供新的理论依据。 4．环保责任分散化、社会化。企业、个人的环境保护活动，兼具自益性质和公益性质，政府的环境保护活动的公益性质是自不待言。就企业、个人而言，其活动所产生的公共利益实际为社会所共享，这样便导致两个结果。一是企业所创造的利益不能独享。形成“利益外溢”。二是利益的公共享用，使环境保护活动演化为一种特殊“公共消费”。这两个结果都不约而同的必然产生利益耗损补偿的要求。由于“公共消费”的消费者实际是社会的全体成员，补偿的责任就推广至全社会成员。享用环境改善利益的每个社会成员就应当承担必要的环境保护公共费用，从而形成环保公共费用的个人开支付。由此，环境保护责任的主体就必须从直接排污者扩展到消费者，就必须将消费者视作“最终污染者”和“最终受益者”，使直接排污者和消费者并列为“污染者”的构成部分，同负有补偿责任。这一问题实质上是对污染的外部不经济性内部化的问题如何理解和演化的问题。从环境法角度而言，与其是为了减少外部性，不如说是使外部性分配更为合理，是通过国家强力对外部性所造成的损失进行强制性分配(损失分散化、分担化)，即环保责任分散化、社会化。 5．环境法从单纯的“命令—控制”型管制向多元混合型管理的新模式发展。在处理环境法制实践尤其是政府与市场、政府与企业、政府与社会时提供一整套不同于传统环境行政管制的新思路，采取直接“命令—控制”式和市场调节式等多元机制相结合的规制方式，广泛地采用以企业为主导、以消费者为导向的方法来研究公共环境服务，创立适应市场经济要求的法律制度。环境法学研究推进环境资源化、环保市场化、治理产业化过程中新出现的法律问题和应对措施与制度；研究环境税、风险基金等环境资源损耗补偿和经济刺激制度，改革排污收费制度的设想等问题，研究环保产业化的资本运作机制；研究将限于对企业、设备、项目、产品、废弃物排放为控制对象，以“点源控制”、生产环节控制和“排放控制”为基本要求的现行法律控制制度，扩张为以产业、行业、区域、原料品质控制为对象，以“点源控制”与区域控制相结合、生产环节控制与消费环节控制相配套和“全过程控制”为基本要求，以清洁生产、环保治理专门化为特点的综合控制性制度。

三、环保市场化、产业化与环境法的更新

 现行的环境法律原则、制度并不能有效遏制和全面控制环境污染和生态破坏，其缺陷已构成应对环境污染和生态破坏的“软肋”和“瓶颈”因素。有必要按照环保市场化、产业化的需求，根据新的环境法理论和新的管理模式，从法律原则、制度的基本原理、指导思想、战略思路到其功能、内容、实施机制、程序等进行全面改造、全面创新，以适应市场经济体制，推进实施可持续发展。因此，形成环境法创新的主要突破口：

1．建立污染防治和资源保护一体化的法律制度体系 环境法体系中存在的污染防治立法与资源保护立法相互孤立、相互隔离的情况，体系的综合性和互补性不足影响法律综合效益的发挥。随着环保市场化、可持续发展战略的实施，环境法学向广泛而综合的知识框架发展，使得环境法走向以实现可持续发展效益为目标的新时期。资源与环境的统一性、环境保护和经济建设的协调性日益受到重视和保护，环境法的利益调整目标优化应以实现可持续发展来进行，即环境立法、执法和守法的过程中，要求在保护公平的利益平衡的基础上，建立污染防治和资源保护并重和一体化法律制度体系，以最少的社会资源消耗，保持环境和资源的可持续利用，实现经济和社会的可持续发展和效率最大化。    

2．环境保护与经济发展和社会发展相协调的指导原则 环境保护与经济发展和社会发展相协调原则的目的是建立宏观调控的准则。其要求环境保护与经济发展、社会发展的统筹规划、同步实施、协调发展，实现经济效益、社会效益与环境效益的统一。这一原则在促进和支持经济增长甚至是优先实现经济增长的同时，设置污染的允许底限。协调发展原则在立法中的主要体现是依赖把环境保护列入国家和地方的国民经济和社会发展计划的措施。但是如何切实纳入计划却有诸多困难。 随着环境保护市场化的发展，要求将环境问题纳入经济、社会发展过程考虑，协调原则应从更为广泛的范围体现，特别是具体从综合决策和综合平衡中体现。各级政府在进行经济、社会发展重大决策过程中，必须对环境保护与经济、社会发展加以全面考虑、统筹兼顾、综合平衡、科学决策。在制定区域开发和资源开发、城市发展、行业发展等宏观规划，调整产业结构、调整产品结构、制定产业政策、进行生产力布局和资源优化配置等经济建设和社会发展政策和计划时，应当考虑环境和资源的承载能力。采取有利于环境保护的经济、技术政策，大幅度增加环境保护投资，加强环境保护科学技术的研究和推广应用。在制定、调整的产业政策中，对有利于环境保护的产业、产品的支持和鼓励，限制或禁止严重污染环境的产业、产品的发展。

3．预防原则的发展 法律原则仰赖于法律制度的支撑和实现。我国现行环境立法中确立了预防为主、防治结合原则，其中“预防”要求主要是以环境影响评价制度和“三同时”作为基本支柱。但由于环境法律原则和制度的基础是“末端控制”为主导，这一原则及其支撑制度也不可避免的凸现为“末端控制”下的预防。具体而言，表现为以设施、项目控制为主，为满足“达标排放”要求为主。如环境影响评价制度主要要求的是对污染物排放和处理、处置对环境的影响评价；“三同时”的重点则在污染物处理、处置设施的建设和运行上。这样的“预防为主”实质上是少排放的要求，具有事后抑制性质，尚不具有体现少产生或不产生污染物的要求的事前抑制性质。 环保市场化要求建立以提高管理效率为目标的多元混合型管理的新模式，较大程度的改变了以前的着重对污染物的处理处置的“末端治理”的战略，加大了预防措施的份量和力度，转向减少污染物产生的“源头控制”战略，采取了对清洁生产予以鼓励的措施。这使得预防原则的发展，应从只限“少排放”的基本要求扩充、延伸到“少产生或不产生”的要求，从“无害化”发展为“减量化”的基本要求，并以清洁生产为核心内容，通过功能多样化和配套互补的途径，对法律原则和制度进行整体改造，消除预防制度与治理制度的区别，使各项制度都可能具备防与治的功能。

 4．环境责任原则的发展 1989年以前，我国环境立法对污染者应承担的污染防治责任的规定是实行“谁污染，谁治理”，即将污染者的责任限制在治理现有污染。1989年，通过修改《环境保护法》，将污染者的责任修改为“污染者治理”，即将污染者的责任范围扩大为不仅治理现有污染，还要治理以前造成的污染，并负有预防污染的责任，还要对受污染者承担损害赔偿的责任。随着环保市场化，污染源的污染防治责任即个体责任仍然是必须强调和强化的，但如果只是停留在这一范围，则区域(流域)控制、集中控制、总量控制等制度便会因法理依据不足而难以得到推行实施。因此，在环境法创新中，首先必须解决环境保护责任的个体化与社会化问题，实行个体责任与社会责任相结合。应根据环保责任分散化、社会化分担原则，应强化根据环境资源价值理论的发展和公共资源的观念，进一步扩大污染者的责任范围，强化实行“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”的责任原则，使污染者不仅要承担预防和治理自己造成或可能造成的污染的责任，还要适当负担为进行区域防治或流域防治的费用；对所耗用的自然资源、占用的环境容量和恢复生态平衡予以补偿。 (1) 重新界定“污染者”，扩充环境保护责任主体。现行立法规定的“污染者治理”原则和环境法学理论中对“污染者负担”原则中的“污染者”的理解只是界定在直接排污者的范围内。如依然恪守这一界定，可能会导致两种不利结果。一是将区域(集中)控制原则和制度所要求的环境保护公共费用的全社会分担置于无理无据的状态，环境保护产业化中公共设施经营专门化和个体设备的社会化经营以及公共设施收费(如城市污水处理费、垃圾处理费等)就不能得到法理依据的支持和支撑。二是这一界定强调直接排污者实际也是强调“末端控制”，将环境保护责任施加于“末端”，施加于污染物的处理、处置，这样就不利于预防优先原则和“源头控制”原则的确立和实施，不利于“清洁生产”战略的展开，就难以把污染控制延伸到对原料、技术、工艺等生产环节，也难以扩张到消费环节的控制。 (2) 增设责任承担条件。在对责任承担条件(形式)的现行理解和规定中，都是限于责任的直接履行这一条件。如“三同时”、限期治理制度均大致为此要求。按这一限制性条件，集中控制就不能得以施行，环保产业化也不能推进。因此，在责任承担方式上，在要求排污者直接履行的同时，也应将代履行作为承担条件，企业将污水排入城市或区域污水处理设施并由其处理，便是代履行。城镇居民缴纳污水处置费、垃圾处置费等，亦可理解为责任的代履行。 (3) 拓展责任范围。按照现行规定和理解，环境保护责任的范围多为治理要求，即使涉及到预防，也是及于处理、处置技术与设施。也就是说，责任范围的界定也受着“末端控制”的制约。因此，在进行原则更新时，亦应对责任范围进行调查，从以治理为基础或以“末端控制”指导下的防治结合为基础拓展为以“源头控制”指导下的防治结合，增加、增大污染者加以预防责任，强化预防要求。 (4) 加强政府的环境保护公共责任。在推行责任社会化的同时，不能忽略政府的公共责任，政府的公共责任是综合性责任，首先是决策责任。这一方面的研究和立法均为薄弱之处，尚还没有成熟的理论学说与实际办法。在这方面，应当重新说明、诠释“政府职责”(国家职能)学说，并依此创设有效可行的制度。

5．点源控制与区域(集中)控制的问题。从90年代中期以来，我国环境立法之开始从单一的点源控制向点源控制与区域(集中)控制相结合发展，但这种转变与发展尚还只是原则性要求，在制度创设方面尚有极大余地。同时，在控制要求上，对点源控制还是以治理为主，预防责任并不明确，也不明显。如现行的“达标排放”要求仍局限在末端处理。为适应环保市场化，促进污染治理集约化，应加大预防措施的份量和力度，转向减少污染物产生的“源头控制”战略，采取对清洁生产予以鼓励的措施。在点源控制和区域控制的要求中，应当防治兼具，这可以从两个方向展开。对点源控制，应以“达标”为基础，将功能单调、内容单一的“达标排放”调整为包括防与治要求的综合性达标要求，如可以扩充“达标”要求，将其从浓度达标、总量达标、排污口规范化达标的治理控制基础扩延到清洁生产要求预防达标等。对于区域控制，则从目前的区域(集中)处理设施的要求扩大为包括产业结构调整、产品结构调整等要求，从只对生产环节的要求扩大到包括对消费环节、服务环节(如信贷)的要求等。

 6．以建立和完善环保的资本运作机制为核心，推动环保产业产业化。环保产业化问题并非只是环保设施的建设和运营问题，其将重新界定企业、消费者和政府这三大环保市场主体的权利、义务、权力、责任及其利益，其法律规制的实质和核心问题是如何以环境承载能力为根本，利用市场机制对环境资源的合理调配问题，是环境资源利用所产生的各种既有和预期利益的协调问题，是各种权益的确认和分配问题，其表现形式为环境保护责任社会化、环境保护公共费用的公平负担和环境保护责任实现形式与途径的多样化问题。这其中，环保的资本运作是环境保护技术和服务产业化的关键。为了实现环境保护目标，必须调整、疏通和开拓环境保护的投资、融资渠道，建立和完善环保的资本运作机制，加强宏观管理，充分发挥不同投资主体在环境保护投资中的作用，提高投资效益，形成多元化、多渠道的投资体制和高效的资本运作方式，并从投资、信贷、税收、价格、物资、奖励等方面给予优惠和支持政策，在各方面创造条件，积极支持、引导环保产业的发展，使环保产业成为我国新的产业链，形成新的经济增长点。

7．更多的采用经济刺激措施 环保市场化使环境法制管理模式从行政管制型向行政管理型发展。一方面，应强调利用市场刺激方式控制、解决环境外部性引起“市场失灵”而产生的环境问题；另一方面，须加强利用价格杠杆及市场机制控制、解决价格扭曲、信息失真和决策错误等引起“政府失灵”而产生的环境问题。着需要改变忽视环境的生态价值、环境资源被无偿利用的作法。应建立生态环境的有偿使用制度，将无偿变有偿，合理确定环境资源的使用价格，规定使用许可要求，控制和解决外部性等市场资源无效率问题。并进一步采用经济刺激（包括正刺激和负刺激），按照市场体制的特点和规律，改革排污收费、减免税收、财政补贴、加速设备折旧、对环境保护的优先优惠贷款待遇等措施，试验和建立环境保护专门基金、大气和水污染物的排放交易、固体废物交换、征收生态补偿费、环境税、风险基金等新措施。

Market-based Approaches to Environmental Protection and the Development and Innovation of Environmental Law LI Qijia (RIEL, SEPA & Wuhan University, China 430072) Abstract: Reform of the government has trend of social-based and market-based approaches. It causes the reform of market-based approaches to environmental protection. There is a great demand for the improvement of legal system to meet the needs of the development. The market-based approaches cause censures for current basic environmental legal principles and measures, as well as bring forth new ideas in environmental legal systems and regulatory innovations to the fore. The theory of environmental law is making progress. New trends of thought for environmental law are taking shape. New methods of environmental management are applied.

Key words: Environmental Protection; Marketed; Environmental Law; Renovation

作者简介  李启家，教授，普通高等学校人文社会科学重点研究基地武汉大学环境法研究所副所长