作者：秦天宝，武汉⼤学环境法研究所所长、教授、博⼠⽣导师。

原文载于《现代法学》2019年第3期。为方便编辑，相关注释已省略。

摘要：建立国家公园体制是党的十八届三中全会提出的重点改革任务之一，是我国生态文明制度建设的重要内容。《建立国家公园体制总体方案》中要求，国家公园应当确保全民所有的自然资源资产占主体地位。而土地作为国家公园中最核心的自然资源资产，其主体地位的理解和认定将直接影响土地权属及其流转，也在相当程度上决定了国家公园建设的成败。而主体地位有绝对数量意义和实际控制意义两种理解，后者在理论上和实践中更为可取。在此前提下，私法背景下的地役权较之强制性的征收制度以及传统合意性的土地流转模式，在理论构造上契合、在实践探索中也得到印证，为实现国家公园国有土地占主体地位提供了新的思路。

关键词：国家公园;土地;主体地位;地役权

引言

建立国家公园体制是党的十八届三中全会提出的重点改革任务之一，是我国生态文明制度建设的重要内容。2013年11月，党的十八届三中全会决定首次提出建立国家公园体制。2015年9月，中共中央、国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》（中发〔2015〕25号）对建立国家公园体制提出了具体要求。2017年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《建立国家公园体制总体方案》，明确要求“确保全民所有的自然资源资产占主体地位”。由于国家公园的设立、功能分区、发展规划、私权保护、确权管理、生态补偿、生态移民等，都与国家公园内土地权属以及人地关系密切相关。因此，在国家公园实现国有土地占主体地位是实现全民所有的自然资源资产占主体地位的重中之重。

我国幅员辽阔，东西部地区差异大。东部地区人多地少，集体土地占比高，诸如神农架、武夷山和钱江源国家公园等；西部地区地广人稀，国有土地占比高，诸如三江源国家公园，地域差异性是造成现有土地权属和人地关系紧密度不同的直接原因。国家公园初步划分为严格保护区、生态保育区、游憩展示区和传统利用区四类功能区，对应不同区域类型的需要，对土地权属的要求也不同，例如在严格保护区需要多采取征收方式，而在游憩展示区和传统利用区则可以灵活运用多种土地权属予以适当规制。因此，调整土地权属的方式既要合目的性，又要因地制宜。

鉴于此，本文试图对国家公园国有土地占主体地位的内涵进行解读，并认为“实际控制意义上的主体地位”在理论上和实践上更为可取。为了实现国有土地实际控制的主体地位，现有的制度资源有征收、赎买、置换和租赁等；但它们在具体实施中，均暴露出了一定的局限性。地役权较之强制性、对抗式的征收制度以及合意性的传统土地流转模式，在理论构造上契合、在实践探索中也得到印证，为实现国家公园国有土地占主体地位提供了新的思路。

一、国家公园国有土地占主体地位的解读

我国是社会主义公有制国家，土地权属分别为全民所有制和集体所有制。全民所有制是国家代表全体人民占有生产资料的公有制形式，集体所有制是社会主义社会中生产资料和劳动成果归部分劳动群众集体共同占有的一种公有制形式，因此，依据土地所有权拥有的主体不同，我国的土地被划分为国有土地（即全民所有的土地）和集体土地。国家公园总体方案提出要确保全民所有自然资源资产（包括土地在内）占主体地位，但总体方案以及随后国家权威机关的政策解读并未对“主体地位”的准确内涵进行阐明，以至于理论界和实务界对主体地位的实质内涵的理解产生了分歧。其观点大致可以分为绝对数量意义的主体地位与实际控制意义的主体地位两种。

（一）绝对数量意义的主体地位

绝对数量意义上的主体地位是指国家拥有所有权的土地面积在国家公园内土地总面积中，占据绝对数量意义的多数和主体地位。这是从文义解释出发得出的简单结论。实践中，云南省发布的有关国家公园的基本条件中规定：国有土地、林地占总面积的60%以上。在该种认知下，如果实现国有土地的主体地位，只能运用征收方式变更土地所有权归属，将集体所有变为国家所有。如果将这种数学意义上的占比率严格作为每一个国家公园国有土地占主体地位的标准，虽然在理论上看似无可厚非、自成一说，但是在具体操作上却可能出现罔顾实际情况，难以落地的困境。

这是因为：一方面，各国家公园原有土地权属分布基数不同。神农架、三江源、普达措国家公园国有土地占比分别高达85.8%、100%和78.1%；长城国家公园则达到50.6%，刚刚过半；反观钱江源、武夷山和南山国家公园，国有土地占比率依次仅为20.4%、28.7%和41.5%。这三处国家公园国有土地占比率距离占主体地位的要求甚远，这与其所处地理位置有关，均位于人多地少、资源密集、集体化程度较高的区域，呈现土地碎片化分布、权属复杂交织的特点。土地改革基数的差异性以及农村关系的复杂性，使之难以通过土地所有权实质变更以符合占主体地位的要求。另一方面，各地经济发展水平决定农民对土地的依赖程度。土地作为一种生产资料，是大多数农民赖以生存的根本，在经济欠发达地区，农民对土地的强烈归属感加大了征收集体土地的的难度。若为了实现60%或者其他更高数字的国有土地占比，从而单方面大面积的征收土地，将增加农民反抗情绪爆发的概率，容易引发群体性事件。

因此，绝对数量意义的主体地位的理解与主张，未能充分认识到现有土地权属改革基准的不同，以及人地关系紧张的固有难题，从而缺少对方式手段合理性的考察以及其所带来的连锁反应。

（二）实际控制意义的主体地位

上文从实践角度论证了绝对数量意义的主体地位不具有可行性，反面证实应采更为实际的主张，以规避绝对数量论的实践短板。确立对主体地位的理解应为实际控制意义层面，意指国家公园在不变更集体土地所有权的基础上，可以通过取得或者限制集体土地使用权的方式，以实现集体土地服务于国家公园建设的宗旨的目的。笔者对此表示赞同。这一主张可从法律、历史和政治等正面因素中追溯其正当性。

首先，实际控制意义上的主体地位，符合物权法更迭和发展的核心脉络。罗马法作为大陆法系的起源，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在罗马法上，所有权权能分离出现于所有权概念之后，梁慧星教授在肯定所有权整体性基础上，认为用益物权可依据创设行为设立于所有权之上。伴随着物权法理念重心的迁移，从所有转变为利用，形成“不为所有，但为所用”的价值观，利用他人享有所有权的财产成为常态，用益物权在一定程度上限制所有权，以更好地发挥财产的效用。所有权社会化是用益物权深化的一种体现，虽然以社会利益打破所有权的绝对性，但是仍需要符合所有权目的。所有权与用益物权都是物权法中的权利，所有权作为物权法中的重要组成部分早已无可非议。2005年7月《物权法》草案中第123条第一次规定了用益物权的定义，同年10月将客体范围扩大至动产，最终审议稿第117条确定用益物权。经历了权能分离，物权法中用益物权和担保物权等得以出现和发展，从法律实体权利变迁佐证物权价值化趋势，凸显经由利用而达成的实际控制的合法性。

实际控制意义上的主体地位，在我国经济领域也早有先例可循。例如，我国对国有经济起主导作用的认知同样经历了从绝对比例到控制力的变革。公有制经济占据主体地位体现在公有资产在社会总资产中占优势，国有经济控制国民经济命脉，对经济发展起主导作用。受传统社会主义观念和计划经济影响，对传统公有制理论理解为国有经济数量上的优势，1978年的全国工业总产值中，国有经济占77.6%。从三大改造到改革开放前，国有经济占据绝对统治地位，传统公有制理论得以大行其道；但到改革开放之后，非公有制经济蓬勃发展，传统公有制理论已不能解释现状，并且难以为国有企业改革提供理论支撑。中共十五届四中全会提出：国有经济的主导作用主要体现在控制力上，国有经济在国民经济中的比重会有所减少，但控制力得到增强；十六届三中全会指出：进一步推动国有资本更多地投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，增强国有经济的控制力；十八届三中全会指出：发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。这是一种顺应形势的存在或者表现形式，强调国有经济质量的决定性意义。提升国有经济的控制力，保持国有经济在国民经济中的话语权，是对国有经济发展理论认识质的飞跃，对国有土地的适用具有借鉴意义，从历史角度证成其合理性。

采用实际控制的主体地位，实际上也体现了更高的政治智慧。土地政策关乎民生，不仅要有利于国家职能的发挥，而且要维护社会稳定。虽然，绝对数量意义上的主体地位更加便于土改的贯彻落实，但上文已经提到其刚性不利于社会稳定。事实上，在总体方案设计中也给实际控制论埋下伏笔，设立国家公园的具体标准之一即：管理可行性，一方面进行确权登记，划清全民所有与集体所有的边界；另一方面，实行差别化保护管理方式，对集体土地优先通过租赁、置换等方式流转，由国家公园管理机构统一管理。实际控制论符合国家上层建筑的需要，是国家意志的体现，具有合目的性。

综上所述，通过对绝对数量和实际控制二者之间进行内涵分析，不论是立足我国土地权属和分布现状为背景，还是从法律演进、历史经验和政治抉择的演绎，很容易得出结论：绝对数量意义的主体地位不具有理论优势和实践可行性，故总体方案中所言之主体地位应当指实际控制意义上的主体地位。

二、通过地役权实现国有土地占主体地位的理论证成

相对于在绝对数量意义主体地位的语境下，只能运用征收方式变更土地所有权归属，而实现实际控制意义的主体地位，有多种土地流转的方式可资综合利用。结合总体方案中功能分区的规划以及优先通过租赁、置换的要求指引，依据手段是否具有强制性，我们可以将其分为强制性和合意性两大类。下文拟进行横向优劣分析，通过揭示现有路径的优劣，以期彰显引入地役权的必要性。

（一）实现实际控制意义主体地位的现有路径

1、强制性的土地流转模式

依据《物权法》第42条规定：征收是指为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋和不动产。因基于社会利益而强制限制私人权利的做法是各国建设和发展的必要手段，故征收内容出现于众多现代法治国家的宪法条款之中，我国于《宪法》第10条中规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。征收需要需要根据《关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》落实补偿事项，这是法律规定的征收义务。

在国家公园土地改革中，通过征收将集体土地所有权从集体所有变更为国家所有，是目前最直接、快捷可以实现国有土地占主体地位的法律制度。国家公园总体方案规定，国家公园的首要功能是重要自然生态系统的原真性、完整性保护，同时兼具科研、教育、游憩等综合功能。对于承载重要生态保护价值或者已遭受不同程度破坏而需要自然恢复的生态敏感、脆弱土地，为达成管理可行性和保护目的性，征收作为能够以最快速度达成国家积极干预和控制管理的土地制度，不失为对上述土地进行流转的首要选择。

2、具有合意性的土地流转模式

此种土地流转是指将土地经营权通过双方合意，经由转包、转让、入股、合作、租赁和互换等方式转让给其他农户或者经济组织。我国《物权法》第128条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。国家公园总体方案曾有提及：集体土地在充分征求其所有权人、承包权人意见基础上，优先通过租赁、置换等方式规范流转，由国家公园管理机构统一管理的要求作为规范指引。下文拟以现有试点已尝试的流转方式为分析样本，主要介绍以下三种流转模式。

其一，租赁模式。其是指农民将其土地使用权全部出租给承租方，双方签订租赁合同，自由约定出租的期限以及支付方式。债权形态下的土地租赁，基于契约自由精神，当事人只要不违反强制性规定即可，出租人对土地状态具有积极维护义务。国家公园内由农民与国家公园管委会签订租赁协议，以土地使用权为标的物，通过自由协商商定具体内容。其二，赎买模式。最初是指对资产阶级的生产资料通过和平方式并采取有偿办法实行国有化的政策，发展到今天更多的是被国家用来变更集体林权，将所有权和使用权变为国有。其被广泛运用于四川、福建、内蒙古和吉林等林木资源丰富的地区。2018年《林草局关于进一步放活集体林权的意见》中提倡通过赎买方式进一步推动林权改革，并规定赎买价格要充分参考征收林地林木补偿费标准和市场价格等。其三，置换模式。目前也主要运用于林区改革，其不同之处在于“以地换地”，将重点生态区位内的林地与区域外的林地等面积置换。赎买和置换模式在各试点的实践虽然停留在林地范围内，作用的对象仅是林木的权属，但同样适用于资源要素更为丰富的国家公园。依据国家公园内土地用途的不同，分为林地、草地和建设用地等多种土地性质，但这仅仅改变了赎买和置换的客体，并不影响具体操作，因此，可以推及至国家公园内实施。

3、对现有路径的评析

上文所述之征收、租赁、赎买以及置换等土地流转方式各有其优势，但也都各有其弊端以及特定的适用范围，使之难以在国家公园内大面积推广使用。

就征收而言，虽然通过公权力落实国家政策具有高效的优势，但是，其并不能够频繁、大面积使用。一方面，征收的强制性易激化社会矛盾，引发群体性事件。征收的结果是集体土地所有权永久性、不可回复的灭失，将土地视作生产资料以及情感寄托的农民易出现抵触情绪，不利于社会稳定。另一方面，给予补偿是征收的必要条件，虽然在其余流转方式中，大部分也需要一定经济补偿，但征收的强制性以及客体所有权的绝对性，大大提高了征收成本，是国家财政的一大负担。因此，强制手段易遭到原权利人的对抗，对社会稳定和国家财政增添负担。

就租赁、赎买和置换等而言，为了维护农民权利，激发土地流转市场的活力，避免硬性内耗，土地流转的基本原则之一是秉承自愿原则，任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。《农村土地承包经营权流转管理办法》中规定：土地流转不得改变承包土地的农业用途，这使得国家依法取得使用权后，在进行园区建设时，应当避开原有农用地。在土地流转原则制约国家公园国有土地占主体地位的大背景下，具体模式也存在独有的劣势。

第一，租赁模式。从性质上看，租赁关系受《合同法》调整，债权具有相对性，不得对抗第三人，实际上不利于土地确权；从主观心态来看，土地收益权全部移转至承租人，出租人只享有固定的租金，不利于调动农民的积极性，与国家公园要求的社会参与理念不符；从实施现状来看，强制租赁屡屡发生，不仅影响农民正常生活而且租金普遍偏低，实际上异化了租赁的本质属性。

第二，赎买模式。经过攀枝花苏铁国家级自然保护区尝试推行的非国有公益林赎买实践效果来看，其设想因赎买价格难以达成一致而流产。深层原因在于赎买价格的形成机制：林木生态效益与树木市场价格的巨大差异性。国家公园内采取赎买所有权的模式，变土地集体所有为国家所有，势必带来高昂成本；另外，从国家公园管理权行使的程度来看，并不需要采取赎买这种一刀切的形式。

第三，置换模式。农民作为集体土地的使用权人，在将原有国家公园规划范围内成片的集体土地进行置换后，得到的等面积土地存在分散化、碎片化的现象，不利于土地集约利用，提高了农民生产成本，从而引起农民对于置换模式的抵触。

综上所述，一方面，依据国家强制力保障实施的征收制度，虽有公共利益这一正当性实施前提，但是其手段的强硬性和成本的高昂性不利于在国家公园所有区域内大规模实施。另一方面，土地流转制度虽然有多重实现方式，但依旧难以摆脱流转的合法性、成本的效益性以及农民的积极性等问题的困扰。因此，地役权既摆脱了传统强制手段造成的不稳定因素，又因为使用权转移的不完全性而节约成本，从而成为一条合理灵活、互利双赢的法治路径。

（二）通过地役权实现国有土地占主体地位的理论优势

我国《物权法》对地役权的性质和内容做了规定。第156条关于地役权的规定：地役权人有权依照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。紧接着第157条规定了地役权合同的相关内容。地役权之所以可以被用于国家公园国有土地主体化的一种重要路径，在于其权利义务范围和内容的弹性以及明确的目的性。首先，权利义务当事人构造具有从属性。供役地存续需要以需役地的存在为前提，二者相互依存、不可分割。其次，地役权设定目的以“便利使用”为原则，权利义务双方均为理性经济人，两者各取所需，供役地人可以依据合同取得相应收益；同时，地役权有助于最大化地释放需役不动产的功效，其目的不在于实现某个特定人对不动产功用的个性化认识，而在于实现或增强需役不动产自身的功用。这与国家公园土地主体化所欲达到的目标不谋而合。最后，依据地役权自身属性，具有弱排他性，不以对供役地的占有为前提，其合同的签订并不改变集体土地的权属关系，只是对供役地权利人做一定限制。其作为用益物权的使用权以及收益权并不丧失，双方可以自主约定利用目的、方式以及是否有偿等问题，以协商形式达成合意，农民依旧可以在土地上从事未予以限制的事项，获取剩余收益。

相较于征收制度的强制性，地役权作为经协商而达成的共识，避免了双方当事人之间的激烈冲突，能够合理考量供役地人的合理诉求；相较于赎买制度的高成本和所有权的转移，地役权秉承物尽其用的原则，只是对供役地人的人使用权进行限制，根据土地利用规划和管理需要，灵活调整使用权的限制程度，从而降低补偿成本、提高土地利用效能；同理对于转移全部使用权的租赁制度来说，地役权只限制部分使用权，盘活了农民利用土地的积极性，其可在原有土地上进行二次利用，避免了置换后分散化的土地。故弹性的合同内容不仅符合国家公园自然资源统一管理的要求，而且充分调动农民积极性，从而降低抵触情绪，进而减少国家财政投入成本。

在大力倡导生态文明建设的环境下，时值民法典编纂的历史时刻，引入绿色原则成为应有之义。民法学界紧抓重新编纂民法典的时机，对地役权理论在主客体范围以及权利义务内容方面给予了扩展，增强了其在环境领域的适用性，环境法学界也依据环境法的特殊性提出了保护役权的概念。民法学界多数学者认为：传统地役权已经不适应客观实际，应将地役权更名为不动产役权，在原有法理基础上，主要在两方面实现突破：第一，权利客体从土地扩展至不动产，涵盖建筑物、海域和空间；第二，增加地役权范围：承认自己不动产役权的合法性，其目的是为促进不动产价值的提升。在我国主要矛盾已经发生改变的新形势下，对良好环境的需求已经成为人民日益增长的美好生活需要的重要组成部分，政府宜加大对公共品的投入力度，以提升人民整体生活质量。土地政策是国之大计，出于维护公共利益的目标，国家通过调整土地规划以服务大局。鉴于地役权的优势，从国家立场对地役权的具体类型进行了补充限定，增添了目的外延。

法定地役权和公共地役权的出现都是为了迎合公共利益的需要，法定地役权即基于法律规定而设立的地役权，其创设多基于公共利益的需要，往往为了满足重大基础设施建设。其在《铁路法》、《气象法》和《民用航空法》等公法领域已有规定，但仍将供役地与需役地相互依存作为必要条件，其忽视了存在公共利益没有具体需役地承载的可能性，公共地役权弥补了这一理论缺陷，在实践中得到进一步应用与发展。

类似公益用地法律关系在各国已有相对成熟的制度选择，以美国最为典型，其保护地役权具有设立目的公共性、不以需役地存在为必要、受益人广泛性、地役权人与受益人相分离的特征。另外还有《法国民法典》的法定役权，《俄罗斯联邦土地法典》的公共地役权，《意大利民法典》的强制地役权以及我国台湾地区的公用地役权等。即使名称各异，但不失诸多共性：设立目的、设立主体以及受益主体，这就为我国保护地役权的法权构造提供了有益借鉴。公共地役权相较于地役权最大突破点在于：以实现公共利益为目的和不以需役地存在为必要，不仅保留了地役权节约实现成本和实现各方利益衡平的固有优势，而且固化了公共利益这一目标，并依据现实需求，将需役地的存在设为选择项，规避了传统理论的局限性，最终完美契合国家公园国有土地占主体地位的要求。

三、通过地役权实现国有土地占主体地位的实践积淀

地役权运用至国家公园内国有土地改革并不属于首创。放眼至环境领域范围内，小至不可量物侵入，大至区域土地利用和江河湖海水资源流域等都可运用地役权予以规制；范围缩小至保护地中，国家公园作为一种特殊、完整的保护地类型，囊括自然保护区、林地以及湿地等，上述区域的地役权改革经验均对国家公园具有借鉴意义。

（一）环境保护领域地役权的实践探索

不可量物侵入是指烟尘、煤气、噪音、光线、电磁波辐射等在形态上具有“不可称量性”的物质，该类物质缺乏实体性，无法以传统方式量化污染源的规模，虽然我国《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》以相邻关系来规制此类现象，并且以是否存在实害结果作为认定赔偿的依据，但是，容忍义务因为其不可量性和间接性而难以判断。在（2003）青海法海事初字第14号案例中，原告同创学院诉称，被告港口公司作业造成的矿石粉尘、煤粉尘等长期污染校园，墙壁由白变红、变黑，严重影响了正常教学工作，对师生的身体健康造成了潜在伤害。法院最终判决只认定学校建筑物受损这一事实，对后续损害事实不予认定，忽视了环境污染对人体健康的潜伏性。以损害超出相邻关系容忍义务的时间点作为救济节点，具有事后性和不可预期性，不符合环境预防的理念。环境保护地役权从形式上突破了相邻这一限制，符合不可量物分散性以及随意性的特征；并且内容的意定性，从而可以根据个体差异性自由设定赔偿标准和方式。

以是否超出容忍范围为界，将超出范围的，以公共地役权予以规制；将容忍范围内的，以任意地役权予以规范。该种特殊的公共地役权同传统地役权一起设于《物权法》框架下，予以总括性和具体性规定。因为，不可量物领域中存在两种地役权，所以，公共地役权的地役权人为政府职能机关或者环保组织，任意地役权的地役权人为不可量物的直接受害者，供役地人均为土地所有权人或者用益物权人。排放或者可能排放不可量物的土地、建筑物及其附属设施作为供役地，以及公众享有的土地权利作为需役地共同作为地役权的客体。

贺兰山东麓葡萄文化长廊的建设需要以葡萄作为核心品牌文化，打造地域产业链，一定面积的土地是长廊建设的基础。依据土地现有用途和未来规划，农林牧业、葡萄酿造、生态保护和文物保护等均与土地利用息息相关。其作为区域经济带覆盖面积广，面临规划区域内地块权属复杂，土地性质各异，需要科学规划长廊范围内绿色食品、旅游资源和民族文化等固有元素的合理分配。宁夏各级政府在推进长廊建设时，必须兼顾各土地使用权人的利益，其根本在于如何解决各方现有土地利用不符合长廊建设规划的难题。土地作为涉及各方面的核心要素，寻求合适的法治路径予以规制是政府发挥指引功能的体现。宁夏政府认识到：地役权独有的利益引导和利益补偿逻辑，能够在土地综合利用制度设计方面发挥独特价值，以协调长廊建设范围内各方利益诉求。

依据保护对象的不同，将地役权分为专门种类，其主体具有一致性，即地役权人为区域内政府设立的综合管理机构或者环保组织，供役地人为区域内企事业单位和个人。内容具有差异性，即环境保护地役权的内容主要是限制破坏环境的行为；农业保护地役权的内容为限制供役地的农业生产和经营管理；地域特色风格保护地役权的内容为防止破坏地域、人文特色的行为；公共地役权的内容为建设基础设施的需要。另外，建立以地役权基金为主的利益补偿机制，从而发挥地役权的制度优势。

闽江流域作为集开放性、整体性和承载力为一体的生态系统，所涉及森林、土地、水、大气和生物多样性等多种资源要素，在提供经济利益、维护生态环境的同时，所面临的生态压力是多重且复杂的：滥砍滥伐、水土流失、废水废气排放和滩涂围垦等多种现象，为流域保护敲响了警钟。我国已通过《物权法》、《环境保护法》、《土地污染防治法》和《森林法》等构建起一套法律体系，福建省业已颁布了一系列政府规章，但诸如《福州市闽江河口湿地自然保护区管理办法》将闽江河口湿地自然保护区划分为核心、缓冲和实验区，对不同区域内的利用方式也进行对应限制，这些规定的出台因缺少协商机制，未能考量原使用权人的经济利益，使之难以平衡原权利人与自然保护区管理之间的关系。另外，在制定补偿标准时，也难以根据流域内的差异性，制定具体的补偿细则。

因此，引入流域生态环境保护地役权作为私法自治的救济途径，该地役权的主体：供役地人为森林、湿地等自然资源所有人和承包经营人；地役权人为省闽江流域规划开发管理委员会；客体供役地为闽江流域的森林、湿地以及沿岸的具有生态环境保护意义的不动产。其内容主要是供役地人不能实施引起水土流失和水污染等一系列行为，地役权人对此将给予补偿，并对供役地人的行为予以监督和检查。

（二）自然保护地内地役权实践探索

洱海国家级自然保护区位于城市近郊，人类活动必然引发洱海生态环境的“蝴蝶效应”，优良的生态环境带来自发地集群效应，旅游资源的过度开发，最终超出了洱海的自净能力，爆发蓝藻危机，规范产权主体的经营行为是具有针对性的应对措施。管控经营行为的主要手段为租赁集体土地使用权和行政抑制，建设原有土地打造旅游资源所产生的丰厚经济价值，造成租赁成本升高和行政抑制难度加强的两难局面，使得原有手段难以为继，无法从根本上解决保护区周边的污染问题。

将地役权制度引入洱海这类市郊型自然保护地，由国有产权主体作为地役权人要求集体产权人作为供役地人不得从事或在有限范围内从事经营活动。考虑到集体产权人将原有土地建设为旅游资源以获取经济价值的事实，当出于社会公共利益而做出使用权限制时，需要向生态价值做出倾斜，因此，经济补偿是平衡公私益的必要弥补方式。地役权制度作为有利于稳定产权主体关系的模式，在明确义务的前提下，辅之以多种补偿措施，不再以经营旅游产业的可得利润作为补偿标准，从而大幅度降低了补偿基准，这是地役权合同的重要组成部分。

钱江源国家公园位于我国人口最稠密、经济最发达、土地利用开发强度最大的地区之一——长江三角洲，其完整地保存着全球稀有的、大面积的中亚热带低海拔原生常绿阔叶林。钱江源国家公园规划总面积虽仅252平方千米，但包括四个乡镇，9744人，土地资源十分紧张，权属关系特别复杂，上文也已经提到其集体林地高达80%以上，钱江源国家公园管委会因地制宜，率先对国家公园内的集体林地进行地役权改革。在《钱江源国家公园集体林地地役权改革实施方案》中要求：在不改变林地权属的基础上，建立科学合理的地役权补偿机制和社区共管机制。钱江源国家公园管委会分步骤、分阶段合理平稳地推进地役权改革，形成一份政策性文件、三份决议书和两份格式合同。

《地役权改革政策处理办法》中强调：由村委会受委托统一签订地役权合同；管委会对林地享有管理权。三份决议书对补偿金的使用管理和地役权改革征求意见决议内容的设定，充分反映了公众参与和民主决策的精神。两份关联性合同使村民、村委会和管委会之间实际上形成双层委托代理关系，村委会作为第一层委托代理关系中的代理人与村民签订委托书，全权代理地役权改革相关事宜；同时作为第二层委托代理关系中的委托人（即：供役地人）与钱江源国家公园管委会（即：需役地人）签订地役权合同。地役权客体为钱江源国家公园规划中的具体土地，合同中对供役地基本情况，譬如位置、面积、每亩土地的补偿金额以及现状等予以明确；划定双方权利义务范围，供役地人在不妨碍国家公园建设前提下，享有正常使用土地的权利，并按照合同约定尽到不损害钱江源国家公园环境的义务，国家公园管委会有权对土地的日常使用进行监督。

钱江源国家公园的地役权改革分为两个阶段，第一份委托合同作为前置条件，是地役权合同顺利推行的有力基础，具有双重身份的村委会成为村民和公权力之间的沟通桥梁，不仅避免了直接利益对抗，而且有利于协调人民诉求，从而节约了国家资源。地役权改革通过放弃原有的租赁模式，旨在变单一主体为利益共同体，在限制农民一定土地使用权前提下，对相应损失给予补偿，农民依旧享有一定自主权，从而充分调动其积极性。

（三）实践经验的总结

纵观已有实践中，可以证明地役权在环境领域所发挥的作用，较之相邻关系、租赁和行政强制等手段更加灵活，能够规避前述土地利用中的问题。地役权的可塑性使之可以在诸如流域、自然保护区和国家公园等土地关系复杂的区域内，因地制宜，设定更加具有适应性的内容。

实践中，针对设立对象的不同，地役权被冠以环境保护、农业保护和流域生态保护地役权等不同名称，不可否认的是：该类地役权是对《物权法》中地役权的一种继承和发展，但均未表明这是一种应当在《物权法》中新增的新型地役权，还是地役权在环境领域的精细化分类，究其原因在于缺少法律确权。在法律地位未明确的基础上，现有实践探索也未能对该类地役权的内容进行完整的体系化规定。在主体设置上，供役地人为某类资源的所有权人或者使用权人，而需役地人则分为两类为代表公众友好环境权的政府相关机构和以保护环境为目标设立的环保组织；在内容约定上，虽然明确了地役权的核心内容是：限制供役地的部分使用权使得地役权人实现合同目的——维护生态价值，为此应当给予对价；但是，并未明晰限制使用权的标准即具体界限的划分，同时，基于环境保护背景下设立的地役权，是否应当对客体需役地的存在和变动规则予以稍加改造，并且增加保障措施呢？

四、通过地役权实现国有土地主体地位的法律构造

该类保护地役权虽然在理论上可行，现实中也有越来越多的实践，但终归缺乏法律的支撑。无论是我国环境保护领域的保护役权，还是基于公共利益目的的公共地役权都尚未获得法律确认，其立法模式的选择是出于权利地位和时代特征的双重抉择。国家公园内引入地役权更趋向于公共地役权的具体设计，参照其保护环境的设立目标，将该类地役权统称为保护地役权，在借鉴公共地役权的大体框架和基本内容的前提下，结合国家公园的特征，对保护地役权的法律依据、主体、客体和内容予以对应性制度构建。

（一）保护地役权的立法模式

一项法律制度的立法模式既是设计该制度具体内容的理论前提，也是该制度设计的重要内容之一。国家公园内保护地役权是由地役权发展演变而来，《民法典物权篇》是规定地役权的一般法。而国家公园在我国属于新兴事物，其一系列的设立、管理、保护与利用等环节都处于探索阶段，虽然《国家公园法》已列入立法项目，但我国实践先行的惯例以及法律滞后的特性，使其最终出台还需要依据实践不断修正。因此，保护地役权的设置有三种选择：《民法典物权篇》、《国家公园法》中单独规定，或者两部法律同时规定。

在《民法典物权篇》中增加保护地役权的有关规定，依照《民法典物权篇》一般法的地位，可以增强保护地役权的普适性和权威性，有利于法律的适用与遵守。但是，如果在一般法中增加保护地役权，其应当是区别于地役权的一种新型权利，我国民法典草案物权篇第十五章与《物权法》第十四章地役权内容完全一致，可见，顶层设计只承认地役权是用益物权中的一种；纵观上述地役权的适用也可以进行佐证，其均运用于环境保护的具体领域，并未突破地役权的基本框架。因此，实践中出现的保护地役权并不属于创设的一种新权利，故不应当于《民法典物权篇》中予以规定。

在《国家公园法》中对保护地役权进行规范，其作为单行法已被列入人大立法计划，现阶段正在积极筹备，可以成为规范保护地役权的法律载体。虽然在《国家公园法》中规定保护地役权具有更加针对的指导性，但是其作为环境保护领域的单行法，应当注意与其他单行法的衔接。国家公园作为一种特殊的保护地类型，其地役权的适用应当与自然保护区和流域内的大同小异，只是针对国家公园的特殊性，予以对应性调整。因此，结合现有《民法典物权篇》的规定以及保护地役权自身的权利定位，应当采取在《国家公园法》中予以确立的单行立法模式，表明其是在环境保护领域中的新发展，这既符合立法趋势，又有相应地立法技艺做支撑。

（二）保护地役权的内部构造

1、主体设置

地役权的主体包括供役地权利人和需役地权利人，法律关系发生于私主体之间，是市场自由交易的结果。我国实行土地公有制，依据法律规定，土地所有者只能是国家和集体。集体所有是指本集体内所有成员共有，在集体保留一部分土地使用权的基础上，利用包干到户的方式处置大部分集体土地，农民获得土地承包经营权，家庭联产承包责任制作为激发农民生产积极性的创举也由此而来。就国家公园内国有土地改革中的保护地役权而言，供役地人为集体以及集体土地承包经营权人。

如今，经过公共地役权的发展，虽然已不再需要需役地的实际存在，但需役地权利人（即地役权人）的身份资格并不因此消灭，基于维护公共利益的目的，必将带有公权力色彩。我国以委托代理理论为支撑，政府接受初始委托者社会公众的指令，代理行使权利，承接维护良好环境的义务。基于公共利益受益者社会公众的分散性，政府顺位成为地役权人具有合理性。就国家公园而言，其拥有独立的管理体制并且设置了专门机构：国家公园管理委员会，其通过行政机关内部层层授权，成为代表国家的政府部门，是国家公园内保护地役权中的地役权人。环保组织的中立性、独立性以及公益性使其具有成为保护地役权人的资格，但机构建设、执行机制以及保障制度均无力承担基于公共利益的重大改革任务，归因于我国环保组织的发展尚未形成体系化。具体到国家公园内，考察总体方案中对指导思想的描述：以实现国家所有、全民共享、世代传承为目标。虽然环保组织可以作为社会力量探索参与自然资源管理和生态保护的模式，同时也具有以保护环境为目的而建设国家公园的动机，但是，私主体属性不具有代表国家利益的合法身份，政策上也尚未特别授权，故环保组织不能成为保护地役权人。

2、客体范围

地役权的客体范围按供需役地分为两类，因实践发展，需役地实体不必然存在，就国家公园内的保护地役权而言，需役地客体是一种形式上虚化的公众土地权利，即为了建设全民共享、永续发展的国家公园，以满足不特定多数人维护环境公共利益的需要。根据地役权客体从“土地”发展至“不动产”的趋势，从平面二维扩展到立体三维空间，当国家公园作为需役地时，所需的立体空间是生态系统结构所占据的物理空间、代谢所依赖的区域腹地空间及功能所涉及的多维关系空间的总和，因此，国家公园内供役地客体为集体土地以及附属物上对使用权的部分限制。

3、基本内容

维护公民权益是各国共享的民主法治理念，厘清公共利益和私人权益的界限是制定内容的标准，地役权合同是固化标准的形式要件。

保护地役权的第一部分需要对供役地的具体情况进行确权并登记入册，并且明确供役地的使用方法、范围和权限。保护地役权第二部分也是最核心的部分即供役地人的权利义务。供役地人的权利依据是否可为而分割为两方面，一方面，出于国家公园总体规划对供役地的特殊需要，可以一定程度上突破地役权仅限于限制供役地人的使用权，而使供役地使用权一部分让渡给国家公园管委会，供役地人权利之一是获得补偿，这是平衡生态利益和经济利益的关键。经过双方平等自由协商，确定供役地人所获得的补偿方式，可以是支付对价、也可以是提供就业机会、更可能是在国家公园社会参与中获得优先权等。另一方面，供役地人有权利用保留的土地使用权在合同约定的不妨碍国家公园建设的范围外，从事合理的生产经营活动。关于供役地人的义务与让渡的权利对应，区别于一般地役权的不作为义务，保护地役权的供役地人还需要承担一定的作为义务。供役地人不仅需要履行合同约定，在土地上不从事违反国家公园目的的开发行为，而且基于公共利益的普惠性，供役地人应当配合需役地人进行监督、检查，在能力范围内，供役地人可以自主从事保护环境的行为，比如为了方便国家公园建设兴建基础设施、种树造林等积极行为。

地役权的第三部分相应地规定需役地人的权利义务。其权利与供役地人的义务相对应，需役地人有权要求供役地人按照合同履行义务，并对履行情况进行监督与检查，对于供役地人的不当行为，有权予以制止；其义务也与供役地人的权利相对应，即做好对供役地人的补偿工作，如果是非一次性补偿，更应当注重后续衔接工作。

4、变动规则

权利变动包含设立、变更、终止三个环节，地役权作为尊重意思自治的用益物权，订立地役权合同是最为常见的民事法律行为，虽然地役权具有很强的意定性，但何时产生物权变动的效力具有法定性。保护地役权的设立，因其公益性，应当分为两个步骤：先签订保护地役权合同，后予以登记公示。关于保护地役权设立的第一步，应当遵从合同订立的一般规则，但基于合同订立公益性的特殊目的要求：在影响国家公园建设的情形下，有必要采取强制措施。关于保护地役权设立的第二步，囿于我国农村土地确权登记现状，我国目前实行登记对抗主义。考虑到国家公园内自然资源确权的要求和其维护公共利益目标的特殊背景，以及不动产登记制度的日趋完善和保障交易安全的实际需求，保护地役权的设立宜采登记生效主义。

基于公共利益设立的地役权一般是无限期的，但也存在依法定事由作出变更、终止的可能，变更主要发生于内容以及期限。基于国家公园世代传承的目标，保护地役权的设立内容具有相对稳定性，期限也近似永久性，但不排除下列情况的出现：第一，设立前提公共利益发生变动，或已得到有效满足、或有其他表现形式、亦或现实已无存在必要等。具体表现为国家公园性质变更或者撤销，或是国家公园总体布局、抑或是涉及土地用途的具体规划发生变化；第二，供役地发生不可抗力，导致无法维继原有功能；天灾人祸是国家公园发展的不可预测风险，当供役地无法继续为国家公园所用时，合同自然终止；第三，出于法律、政策的调整。后续登记是对设立登记的改变，因此，应当与首次登记效力保持一致，采取登记生效主义。因此，保护地役权的设立、变更和终止基于公信力，应当将登记作为生效要件之一。

（三）地役权的配套制度

1、经济激励制度

激励机制是国家作为需役地人提高供役地人积极性的有力措施，经济激励是最直接有效的方式，也是最适宜国家公园内供役地人——集体和农户这一社会阶层的需求。以公共利益为成立前提的保护地役权有三种实现模式：强制命令模式、行政合同模式以及捐赠减税模式。一旦冠有“强制”和“命令”字眼的手段方式，先天的效率优势无法掩盖强权的弊端。因此，保护地役权合同的设立宜采用行政合同模式混合捐赠减税手段，在设立顺序上可仿照美国：先由当事人协商；协商不成且必须设立时，政府才能强制设立。美国通过财产税、所得税以及遗产税提供减免、优惠政策建立起系统全面的税收奖励体系，这就释放出一种信号：通过税收减让这一政策利好能够鼓励供役地人自发要求签订保护地役权合同，使得行政合同合目的性的同时，达到双赢效果，在国家公园土内部可以扩大这一成果。

保护地役权可以以税收激励为主，专项基金和就业安置为辅，建立一套完善的保障制度。减免供役地的土地使用税，依托国家财政支持和社会力量，对积极响应国家公园国有土地占主体地位改革的供役地人予以直接金钱奖励。我国已有上位法对此进行规范，《慈善法》不仅将公益活动定义为慈善，对应设置相应奖励，而且设立专门章节落实具体帮扶措施。另外，国家公园游憩功能的实现以及与周边社区的和谐共建，供役地人对此产生的就业岗位享有优先选择权。

2、司法保障

司法保障是一种事后填补性的救济方式，当权利运行发生阻碍以及受到侵害时，才能发挥作用。以合同形式设立的保护地役权，当然存在违约风险，当双方当事人未遵循约定的权利义务时，合同相对方诉诸法律是必然结果。但基于保护地役权合同代表的公益性，一方的违约行为可能引发更大的利益冲突，环境利益的公共性与人类命运共同体紧密相连，因此，受损方已不再是某一个集体或者国家公园管委会的利益。环境公益诉讼作为保护环境的兜底性救济手段，其原告适格主体：社会组织以及检察机关，同样有资格提起诉讼，相较于直接个人的环境污染、生态破坏行为，国家公园维护的是生态系统的原真性和完整性，其受损范围、程度更加无法估量，更应当予以规制。

结语

法治追求良法之治，地役权是建构国家公园国有土地占主体地位于法有据的实现路径，沿革原有人性化的理论优势，并将保护对象从私益扩展至公益，将保护手段从公权为主扩展到多元并存。保护地役权的概念源于地役权，运用于国家公园，吸纳了环境保护的公共因素，克服原有私权的自发性又规避公法的强制性，具有更加灵活的理论内涵以及更为丰富的实践外延。国家公园的功能分区对于土地权属的要求不一，因此，各种路径均有其存在的现实需要，相互之间具有优势互补以及不可替代的特性，使之共存于建构国家公园国有土地占主体地位法治路径的序列之中。