略论土地征用的公共利益目的 吴志良 （武汉大学环境法研究所 武汉430072） [内容摘要] 公共利益优于个人利益，它不仅关系到社会的稳定和发展，同时也是个人利益之所在。公共利益在市场中无法自动实现，政府是实现公共利益的主体。为实现公共利益政府可发动土地征用权，公共利益是土地征用权的依据和界限。土地征用必须遵守比例性原则，保证征用的土地与公共利益目标相当。公共利益目标并不排斥有利于私人的征用，土地征用在满足公共利益的同时，即使也使某一特定个人获益，仍然符合公共利益目的。土地征用权的滥用表现在两个方面，其一是为私益而征用土地；其二是征用的土地与所追求的公共利益目标不相当。土地征用制度的完善应从这两个方面着手。 [关键词] 土地征用 土地征用的界限 公共利益 土地征用是国家土地管理制度的重要组成部分。土地征用是国家特有的权力，是国家取得私人土地的一种特殊方式，其核心在于取得具有强制性，并不以土地所有人的同意的为前提。毫无疑问，国家土地征用权如不受到限制，将严重侵害土地所有者的私人利益。为了限止土地征用权滥用，保护所有者私人利益，世界各国几乎对土地征用权的发动都规定了限制条件，其中一个主要的限制条件是土地征用必须符合公共利益。土地征用的公共利益目的，不仅使土地征用的正当性得以成立，也是防止土地征用权滥用的重要措施。 一、土地征用的公共利益目的 社会公共利益与私人利益相对应，构成一个社会的两种利益形式。私人利益与个人生活质量密切相关，“一个人的自我利益视野只限对他来说是最好的东西。作为其自我利益所在的那些条件就是那些使他个人能够尽可能好地生活的条件”。 社会公共利益是一个社会全体成员的共同利益，它关注的是这个社会整体稳定和发展。为了实现社会公共利益，人们建立种种社会组织，并“通过有组织的社会行为获得利益”。 社会公共利益是社会组织得以存在的前提和依据。 在现代社会里，典型的社会组织是国家，人们往往又将社会公共利益称为国家利益。尽管公共利益与个人利益有区别，但两者又具有一致性。社会性是人的体质属性，人的生活总是在社会中进行的。离开社会，人依靠自身的力量根本不能或至少不能令人满意地生存。人的自我利益存在于社会之中，脱离社会谈论任何一个特定个人的利益是没有意义的。一个社会得以继续存在所必需的条件是社会公共利益的基本成份，因此，社会公共利益不仅关乎社会的稳定发展，也是任何个人的自我利益所在。所有这一切都显示社会共同利益优先于个人的自我利益，不论两者在什么时候发生冲突都一样。资源是利益实现的条件，稀缺性是资源的社会特征，因此，在某些时候，社会公共利益和个人利益必然难以同时实现，发生冲突不可避免。社会公共利益优先于个人利益要求个人利益服从社会公共利益，当两者发生冲突时，个人利益必须受到限制。依据经济学，社会公共利益又称为公共物品（Public goods）。所谓公共物品是指任何个人无法排他地占有和消费的物品。对于公共物品来说，消费者常常不愿意付费，市场生产者也没有提供的意愿。消费者不愿意付费，因为他人也同时受益，市场生产主体不愿意提供是因为公共物品难以独占，要收回由生产成本就不能。因此，市场不可能实现公共物品的有效供给，国家或代表国家的政府才是最有效率的供应者。1972年诺贝尔经济学奖获得者，美国经济学家阿罗（K J Arrow）揭示的“不可能性”定理，论证了个人利益与社会公共利益实现方式的不同。他说明：在自由而平等的市场体制下，个人利益的被满足，并不意味着整个社会利益也被满足了；社会整体利益是不可能由自由而平等的市场主体的行为自身满足的。应当由一个超越市场主体的“裁决者”来识别和确定公共利益。 这意味着，政府土地征用权的行使应被用来促进社会公共利益而不是私人利益。社会公共利益是土地征用的依据和界限。 “社会公共利益”概念具有不确定性，盖从宽解释，任何经济活动都有一定的公益性，正如亚当·斯密揭示的那样，市场机制这只“看不见的手”将许多人的自利行为合成为促进共同繁荣的公益行为。这种解释混淆了公益与私益的区别。如依此解释，社会公共利益将丧失其作为土地征用界限和依据的意义。为此，法律必须对社会公共利益进行界定。世界上法制比较完善的国家对社会公共利益的界定，一般可分为两种形式：第一种形式是土地征用制度或有关法律对社会公共利益的范围没有明确限定，但其可以通过其它法律对私人土地或财产给与充分保护。如澳大利亚征用法规定，“公共目的”是指议会有权力制定法律来限定的用途。第二种形式是在土地征用制度或有关法律中，采用列举法严格限定公共利益的范围。如日本在土地征用法中共列举了35项可以发动土地征用权的事业。 二、有利于私益的土地征用 在土地征用是否实际服务于社会公共利益的争论中，土地征用可否有利于私人是争论的焦点，也即国家可否将征用的土地移转给私人。国家是一个社会的管理者和组织者，不会也没有能力亲自去实施每一项公共利益事业，它必须借助各种企业去完成某些公共利益，并将征用的土地移转给这些企业。因此，“关键不是受益人，而是征用所追求的目标”。 土地征用行为满足公共利益的同时，也使某一特定私人获益，并不违反社会公共利益目的。例如，征用土地并移转给能源企业或水污染处理公司，而该企业或公司为公众提供电源或美化环境，从而实现公共任务。重要的问题是判断这种土地征用行为是为了公共利益目的，还是在公共利益掩饰下，满足纯粹的私人利益。在波列敦居民诉底特律城一案中，法院为有利于私人的土地征用行为确定如下三项准则，只有符合这三项准则，有利于私人的土地征用行为才符合公共利益目标：（1）公共利益在增加的利益中是最主要的利益，私人利益纯粹是附带的；（2）公共利益不能是随机和边际的，而必须是明显和重要的。（3）决定征用哪一块土地不应该参考私人企业的利益，而应按照独立的公共意义实情选择土地。 三、土地征用与比例性原则 土地征用必须是为了公共利益目的，但符合公共利益目标并不意味着土地征用行为是正当的。只存在相对公共利益目标是必要和适当的情况下，土地征用才具有正当性,如果超过了公共利益目标所必需的土地数量也构成滥用土地征用权。这种要求在法律上称为比例性原则。比例性原则产生于法治原则，着眼点是目的与手段的关系，适用于所有行政领域，主要内容为：（1）妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的。（2）必要性，即除采取的措施外，没有其它给关系人或公众造成更少损害的措施。（3）相对性，即采取的措施与其追求的结果之间并非不成比例。 比例性原则贯彻的关键在于限制政府在征地过程中广泛的自由裁量权。它要求法律规定明确公开的征地程序，充分保障有关土地权人的知情权、参与异议权和司法救济权，形成土地权和司法权对行政权的制衡机制，从而，确保征用的土地与所追求的公共利益目标相当。在某些实行土地私有制的国家里，由于土地可以相互买卖，法律还要求政府首先通过私法买卖合同的方式取得公共利益目标所需的土地，这种方式既取得了公共利益目标所需土地，又不对土地所有者造成损害。只有这种方式不能达到目的时，才可以发动土地征用权。不能达到目的情况通常有两种：（1）土地对其所有者具有特殊价值，拒绝出卖；（2）公共利益目标的实现需要大量土地，涉及许多土地 所有者。如果政府要和每一位所有者谈判，交易成本将是天文数字。 四、我国存在的问题及对策 依据以上分析，土地征用权的滥用，主要表现在两个方面：其一是为私人利益而征用土地；其二是征用的土地与公共利益目标不相当。为了防止土地征用权的滥用，土地征用制度的完善也应从这两个方面着手。 在我国，尽管宪法和土地管理法都明文规定土地征用必须是为了公共利益的需要。但有关法律条款却将公共利益等同如国家建设。1986年土地管理法第21条规定：“国家进行经济，文化，国防建设以及兴办社会公共事业需要征用集体所有土地的，按照本章规定办理”。1998年新土地管理法第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请国有土地。……依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”法律的这种规定实际上将公共利益扩展到了整个经济领域，既包括公益性的，也包括商业性的，导致了土地征用权的滥用。虽然为商业性目的或盈利性目的征用土地是我国土地征用权滥用的主要方面，但是，征地与公共利益目标不相当也非常严重，1997年原国家土地管理局进行土地清查表明，自1991年至1996年的6年间，征后闲置的土地为11.65万公顷，占征地面积的5.8%。其原因是征地机关的土地征用权几乎没有任何限制。我国1998年的土地管理法虽然规定了土地征用程序，但非常原则，各方权利义务仍然不明确，如土地所有人不能寻求司法经济。如此在实际操作中难以约束征地机关。 为了防止土地征用权的滥用，笔者建议：（1）对土地征用的公共利益范围进行明确界定，为政府征用土地建立具体界限。由于我国有关法律（如物权法）尚不完善，无力为土地所有者提供充分保护，公共利益范围的任何不确定将导致土地征用权滥用，明确规定“公共利益”的范围可以说是当前唯一可行的途径。（2）禁止为商业性或盈利性目的发动土地征用权，同时允许集体土地使用权的转让。私益主体之间是平等的，私益之间不存在谁占优的问题，为一种私益而侵害另一种私益应严格禁止。在禁止为商业性成盈利性目的征用土地的同时，还应允许集体土地使用权的转让，否则商业性建设所需用地难以取得。由于利益的驱使，允许土地使用权转让，可能促使农村集体经济组织大量出售土地的使用权，导致大量集体农用地转为建设用地，不利于农田的保护。但问题可通过对转让合同的审核审批得到解决。（3）借鉴先进国家的经验，制定详细具体的征用程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权。土地征用程序主要包括3个步骤：征用土地的公告或通知程序，保障有关人员充分的知情权；所有受影响的土地权人参与土地征用过程的公开程序，明确有关权利人的参与权和异议权；司法救济程序，允许有关权利人寻求司法救济，通过司法权制约政府的土地征用行为。 作者简介 吴志良，武汉大学法学院教师，中国法学会环境资源法学研究会理事