关于集体建设用地流转制度构建的探讨 陈利根 郭立芳 （南京农业大学土地管理学院，南京210095） [内容摘要] 集体建设用地流转是社会经济发展的必然选择，由于对这种流转的认识一直存在差异，我国政策、法律至今未能正式确认其合法性并对其规范，甚至否定这种流转的存在，而实际上集体建设用地流转随着社会形势的发展而不断扩大化，重新审视这种流转具有很强的现实必要性。本文从土地流转是市场经济条件下资源优化配置的选择、是我国当前对集体土地权利政策歧视的必然结果以及是集体所有土地制度创新需求的表现论述了当前集体建设用地流转制度构建的必要性，提出我们应该在政策、法律上确认这种流转的存在，并从当前的集体建设用地流转的相关法律条文分析其在法律上的创新空间，最终从政策、法律、实施方案和配套措施上提出流转制度构建的设想。 对集体土地使用权流转问题，原国家土地局从1993年起就部署了专题调研，并在广东、湖南等部分县市安排试点，而后又相继召开了多次研讨会和试点总结会，集体农地使用权的流转在法律上得到了认可，但集体建设用地的流转一直未能在政策法律层次上得到认同和规范。随着社会经济的发展变化，集体建设用地流转趋势已成为不可回避的问题，目前，此类流转在全国各地广泛存在，尤其是在城郊结合部及经济较发达地区比较突出。为此，国土资源部在1999年底批准了安徽省芜湖市开展试点工作，从试点的总结与各地自行组织的流转制度探讨来看，通过集体建设用地的流转，盘活了集体存量建设用地，有效地保护了耕地；促进了用地者集约利用土地；壮大了集体经济，促进了集体经济的发展；改善了投资环境，有力地促进城乡经济的共同繁荣。因此，建立和完善集体建设用地流转制度日显必要和迫切。 一、构建集体建设用地流转制度是社会经济发展的必然要求 1．集体建设用地使用权流转是市场经济条件下资源优化配置的选择 改革开放使我国经济建设一直以较高速度发展，经济发展要求各种生产要素更多地投入，包括土地这种生产要素的投入，而随着国家对土地供给宏观调控不断地加强，城镇国有土地可供量日少，国家正常渠道的建设用地供给在一定程度上成为稀缺，这为集体建设用地入市提供了很大的机会，只要得到市场需求的认可，集体建设用地同样可以作为市场经济中的一种生产要素进行流转，集体建设用地流转也是市场经济体制下生产要素合理流动与优化配置的要求，我们应该看到土地使用权流转不仅仅是个土地收益分配问题，而在于建立一套有效的资源配置机制，提高资源配置率。我们衡量这种不改变用途的土地资源的配置效率应该是是整个社会产出的最大化，即根据帕累托效率理论：任何资源配置，如果在保证社会所有成员中没有一个人的福利水平有所下降的前提下能使某一个社会成员的福利水平有所提高，便是有效率的。开放集体建设用地流转市场，从资源配置效率来看是合理的，而不改变土地用途的土地流转我们可以不讨论其生态环境效益，对于社会效益问题，实际就是如何实现公平分配利益问题，这并不是流转过程中难以解决的问题。同时从我国国情看，我国耕地资源的相对稀缺和建设用地的巨大需求存在尖锐的矛盾，经济发展引发建设用地供应的大量缺口，可供建设用地数量有限，现有建设用地挖潜能力未能充分发挥，大量建设用地需求必然要求土地资源重新优化配置，得到最佳利用，集体非农建设用地面广量大，通过市场流转，将大大提高利用率，使土地资源得到有效配置，其重新流动配置作为正常渠道的土地流转的一种补充，可大大减缓建设用地需求对农用地的压力，有利于对农用地的保护。 2．集体建设用地不规范流转是我国当前对集体土地权利政策歧视的必然结果 国家通过征用手段将集体土地以较低成本转为国家所有一直受到理论界的质问，虽然在新土地管理法实施后征用补偿费用较以前有了很大的提高，但国家征用集体土地后出让给使用者仍然获得高额差价利润，通常这一利润被用于城市的公共建设投资，集体往往得不到直接惠及，这种做法在城乡二元经济结构差距越来越大的今天存在极大的不合理，从某种程度可以说是国家忽视了集体利益。《土地管理法》第2条第四款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”但同时第43条又规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，根据这些规定，任何单位和个人只要符合有关规定都可以申请动用征用工具，从法律上将“公共利益”即公共设施和公益事业扩展到所有的经济建设，把市场主体的商业性投资，亦视为“公共利益”的需要，其结果可能是谁有经济实力，谁就可以进行超过原土地所有权人经济规模的经济建设，也就可以通过国家征用原土地所有权人的土地，集体土地所有权在国家征用工具前变成一项弱质权利，不规范的征用权力为某群体动用征用权力造成不平等，同时也必然引起集体为取得同政府行使土地处置权力的平衡而放任土地的私自流动。正常集体建设用地流转方式上集体利益无法得到最大的体现，在建设用地短缺以及巨大的经济利益驱动下，集体建设用地入市流转已无法避免。 3．集体建设用地流转是集体所有土地制度创新需求的表现 我们可以借用新制度经济学家诺斯所说过的“由于市场规模的扩大，生产技术的发展或人们对现存制度下的成本和利益的看法有了改变引起在现存制度下出现潜在获利机会。但是，由于外部条件内在化的困难，潜在利润无法在现有的制度安排内实现。这样，总有某些人为了获取潜在利润而率先‘克服’这些障碍，当潜在利润大于这些障碍所造成的成本（交易成本）时，一项新制度安排出现了”。这一交易成本分析工具可用来阐述流转是集体土地制度创新需求的表现。当前我国对农村土地的管理存在很大的空白，自发流转往往无评估等前期工作，无税收负担，在流转的成本几乎为零和无障碍的情况下，巨额的流转潜在利润回报诱使人们进行灰色交易，由于流转土地权能能产生比自身拥有土地权能更大的利益，现有的土地制度安排无法实现流转潜在的利益，拥有土地权能者就产生对新的制度安排的需求。流转制度的安排产生同样相信市场的需求力量，需求力量会引致制度创新，这种诱致性制度以非正式制度存在，其安排创新在法律未变迁时发生。造成当前我国集体建设用地流转创新需求因素有二：一是当前土地产权残缺；二是土地制度外部条件发生变化。农村土地产权模糊不清是现实农村土地制度的核心问题。产权问题，实际上也就是所有制问题，它的实质始终是生产资料由谁占有和支配，从而获得经济效益。集体土地的产权主体在土地制度法律上规定土地是“农民集体所有”，但随着集体经济组织的逐渐解体或消失，集体土地也就始终未能实现真正的所有权实体来代表其行使所有权权益，造成在土地利用过程中实际权利和利益难以界定，形成“所有制真空”，在这种没有明晰土地产权主体的情况下，产生了土地使用者追逐经济效益而无保护责任，给流转留有很大的“自由空间”。同样由此造成的土地产权权能残缺，法律规定又不明朗，使得自发流转要转化为正式流转困难，流转的外部性成本无法内在化，这种外部性成本带来集体福利的减少，亟需新的制度的安排代替旧的产权制度。从集体建设用地产生流转的外部条件来看，此种流转得以如此迅速发展主要原因体现在国有土地使用权有偿出让刺激集体建设用地使用者转让使用权，乡（镇）村企业生产要素重组改革，城镇化建设加快，作为稀缺性资源的土地商品意识得到强化，同样长期稳定不变地拥有土地使用权给使用者产生其个人拥有处置权的幻觉，土地的所有者和使用者以经济为单一目标的行为和土地行政管理部门管理不能到位等也影响集体建设用地流转不断扩大。外部条件的产生促使土地资产从静止状态向流转运动发展，社会发展和意识形态的变化是影响土地制度安排的重要因素，在当前制度运行难以达到预期目标情况下，如对某些流转禁而不止，是制度变迁需求的体现，新的集体建设用地流转制度的安排是规范和引导流转良性发展，促进流转走上正常轨道的必然要求。 二、我国现有政策法律对集体建设用地流转的相关规定 我国政策法律一直对各种集体土地权利行使限制较多，这是在我国过去计划经济下以及市场经济条件欠完善，土地管理效能不能适应放开对集体土地使用的约束需要等各种社会发展背景和人们对土地权利的认识没有形成共识下产生的。随着社会经济发展的需要，集体土地使用权进入市场流转是一个客观存在，当前流转存在的主要问题是没有按照土地用途管制的要求区分农地使用权和建设用地使用权在各自用途范围内的流转，这样从保护耕地和国有土地市场秩序来看，禁止集体建设用地转让具有一定的合理性。在新《土地管理法》修订期间，其法律委员会就认为允许集体土地使用权入市的问题十分复杂，需要慎重研究，全国人大常委会最终基本上同意了法律委员会的意见，在1997年中共中央11号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》精神基础上将条文略加修改，最后产生了新《土地管理法》的第63条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”新《土地管理法》颁布实施这几年来，各种各样的法律所禁止或限制的集体土地使用权流转并非得到遏制，反而发展成更为错综复杂庞大的集体土地交易“隐形市场”，流转禁而不止。新《土地管理法》第2条规定“土地使用权可以依法转让”，这里的使用权可以是国有性质的使用权，也可以是集体性质的使用权，转让实际就是有偿使用。同时第60条规定“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的……”我们可以看出法律并未完全否定了集体建设用地的流转。而在1997年4月15日，中共中央、国务院颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中也明确规定“……用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益”，我们可以理解这就是为集体建设用地入市流转初步明确了方向。实际上我国宪法为集体建设用地流转制度创新留下了空间，我国现行《宪法》第2条规定“土地的使用权可依照法律的规定转让”，宪法未对“使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用权作出界定，故我们可以将之理解为其“土地使用权”既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，既包括农用土地使用权，也包括建设用地使用权，这里的转让实际就是流转，包括我们一般所说的出让、转让、出租、抵押、租赁、作价出资、作价入股等各种流转方式，我们可依此在法律政策上确定集体建设用地流转的合法性，从政策法律上明确集体建设用地流转的合法性并非需要多大成本与风险。 三、集体建设用地流转制度构建设想 1．流转范围的划分和界定 入市流转的集体建设用地必须具备以下几个条件：一是权属来源要合法，四至要明确，已取得土地使用权证，现实中无争议；二是已经申请流转并得到批准的；三是符合土地利用总体规划和乡镇建设规划；四是土地所有权人和土地使用者同意并签订书面协议。这样保证流转交易安全，流转有案可查，市场秩序稳定。那些对集体建设用地流转持有异议态度的无非是担心流转将可能造成大量的农用地“搭便车”进入市场转为建设用地流转，对我国国有土地市场产生冲击，扰乱正常的土地管理秩序，对于这些顾虑我们完全可以通过对参与集体建设用地流转的土地来源进行划分和界定，使不同原始权源的土地界定在一定的使用范围内流转。我们将集体建设用地划分为城市规划区内用地和规划区外用地。流转范围包括地域范围、用途范围和流转使用主体范围。地域范围应当明确规定流转只能在土地利用总体规划所确定的建设用地范围内进行。为保证城市建设需要，城市规划区内的集体建设用地应当只能在规划区内部流转，不能和规划区外的土地使用者进行互换等，或只能通过征用将集体所有转为国家所有而入市流转，规划区外的集体建设用地流转，参与初次流转的主体必须有一方是集体内部成员或单位，若有一方为非集体内部成员的需要再次与非集体内部成员流转的必须得到土地所有者和原土地使用者的同意，为促进集约利用集体建设用地和盘活集体存量建设用地，减轻建设用地对农用地的压力，我们建议鼓励集体内部进行建设用地的流转，根据各集体建设用地资源禀赋情况不审批或少审批农用地转为农民建设用地，但必须对个人使用集体内部的土地应该在面积上有限制，严格按照使用面积标准，避免流转出现个人大量占有建设土地。用途范围包括集体以土地出资建立企业用地，公共设施、公益建设用地，农民个人住宅用地以及城市建设用地等，禁止集体非建设用地进入建设用地领域流转。使用主体范围是指使用者应该不是法律上要求必须优先使用国有土地的情况。 2．合理的流转收益分配 集体建设用地使用权流转中关键问题是收益分配问题，其中涉及到政府、集体和个人三者，三者利益分配应该坚持公平与效率原则。国家在基础设施建设中进行了大量的投资以使得集体建设用地价值得到提升，同时我国集体土地所有权是一种受到限制的不完全所有权，国家以发挥土地的最大社会效益为目标对土地进行宏观管理，政府代表国家行使管理权，应当参与利益分配。集体土地所有者拥有土地的所有权，参与收益分配是所有权在经济上的体现。土地使用者在使用土地过程中对土地进行了一定的投入，理应参与土地交易所获得利益分配。从农村集体经济发展现状来看，我们在制定流转收益时应当将收益的绝大部分归土地使用者和集体组织，城市规划区内因国家对土地基础设施的投入，政府管理部门可以享受一定的收益分配，但对于农村、乡镇的建设用地流转，历史上国家并没有对其进行过多大的追加投入，国家不应该参与直接的收益分配，可收取一定的管理费用，还可通过收取土地流转增值税来调节，发挥政府通过税收再分配收入的作用。所以集体建设用地流转过程中的收益应以土地所有者地租和国家税收的实现为主要原则，针对各地经济发展存在差异，集体建设用地流转收益分配还应该依照既激励使用者将粗放利用和存量建设用地入市流转，又要约束参与流转者不能以追逐经济利益为单一目标，保证集体经济利益得到最大体现。 3．流转形式与流转程序 借鉴国有土地流转方式，集体建设用地流转方式可以是出让、转让、租赁、作价出资、作价入股、抵押和土地置换等，提倡多采取能保障集体土地收益长期回报的方式，主要是年租制、作价入股、联营合作。在目前，应该着重对城镇规划区内的集体建设用地流转进行研究。城镇规划区内的集体建设用地是采用直接入市还是通过“转权让利”进入市场流转成为争论的焦点，从我国发展城镇化需要以及社会经济发展对建设用地的需要来看，规划区内的集体建设用地应该采取“转权让利”的方式，发展城镇化已是我国坚定不移的发展战略，随着城镇建设加速发展，劳动力的不断转移，我国城镇化将由原来的单向拉动型扩大到既有城镇拉动型，又有农村推动型发展的双向型发展，农村生活区域将自觉不自觉地变为城镇的一部分，由于城镇化对土地的需要、利用和管理，同时考虑到城镇化对农村土地利用分配结构的变化，我们建议应将规划区内的集体土地转化成国有土地。实际上世界众多国家和地区经验告诉我们，此类的建设用地应该国有化，不同的国家和地区采用了各自不同的办法来实现农村用地向城市转化。如美国实行“政府购买土地开发权”的农地转化措施；日本通过划定城市化地区和城市化调整来实现土地城市化的转化；我国台湾地区采取“区段征收、市地重划、农地重划”来解决城市用地的转化。“转权让利”方式无论在接受性、操作性还是在现实意义中都是可行的，关键在实施中要充分体现集体所有权的利益，国家可以采取较其它集体建设用地更为严格的控制管理权，“转权让利”后允许集体继续使用，减轻国家财力不足以支付一次性征用补偿费用。 集体建设用地流转管理应该坚持城乡土地管理一体化，管理主体是县政府国土管理部门，起到在一定区域内的流转宏观调控，具体由乡镇土地管理所来实施，而集体土地所有者也应起到重要的管理作用。实际上根据我国行政管理体制及土地管理实践经验来看，集体建设用地流转的管理更应该赋予集体土地所有者更多的责任义务和权利，作为基层管理的重要补充力量。流转程序可依照国有土地使用权流转管理办法，从提出申请到审批、批准、登记。 四、建立和完善集体建设用地流转制度的相关政策和实施措施 1．加快集体土地所有权人格化主体的确定 土地流转的过程实际上就是土地产权运行的过程，也就是土地产权不断流动(交易)以实现资源配置得以合理的过程。这要求以产权关系明晰化为前提，只有产权关系明确、产权界定合法，土地利用才能合理和经济，其效益才能提高。反之，产权关系越模糊，土地经营中的利益、责任关系越混乱，土地的使用越不经济，越没有效率。当前，集体土地产权制度已不适合经济发展的要求，集体建设用地产权未能清晰界定各主体的权利、责任和利益，形成各利益主体之间的经济和法律的关系及利益制约关系。要使非农建设土地产权高效率运行，首要是确定人格化的产权主体，土地产权主体能够通过对具有排他性的收益权和处置权真正来实现其自身的利益最大化，也就是说，土地产权应是实在的，在经济上能够得以实现的，任何主体名誉上拥有的土地产权都不是有效的产权。当前，集体的土地所有，就是因为集体没有人格化的实体，不能形成有效行为来保护或实现产权，从而集体所有落空，成为无效的产权。从土地的流转建立来看，一方面由于实行了土地用途管制，从而有利于提高土地资源的整体配置效率。另一方面，人们会尽力提高其获利能力，以充分实现其价值，从而有利于提高该地块的利用效率。集体建设用地流转秩序需要集体所有者参与管理，是规范流转市场运行的前哨，放开集体建设用地流转市场，建设用地所有权主体应该明确认定到位，根据我国当前正在实施的对农业用地确权实践，其主体可依照农地产权主体确认方法而定。 2．流转过程的规划实施和收益管理 集体建设用地管理必须和土地利用规划和村镇建设规划管理相衔接，对不符合规划管理要求的流转不予批准办理流转手续，流转过程加强土地用途管制的落实，统筹城乡土地利用用途分区管制。集体土地所有权收益，应当受集体组织内部成员的监督，实行专项财务管理，所得收益应主要用于改善集体土地投资环境和基础设施，兴办集体公益事业，保障实现集体的长期利益。 3．其他的配套制度建设 建立健全集体建设用地价格评估体系，做好土地价格评估备案制度。为避免集体土地资产流失，应实行土地最低价保护制度。同时，建立集体建设用地储备制度，流转过程应该广泛开展土地整理和土地复垦工作，坚持和土地利用年度计划结合以控制土地交易量。流转过程应该主要从盘活存量土地出发，引导土地使用向集约化转变。另外，应加强土地流转登记管理和地籍档案管理工作。 参考文献 1．叶红玲等，创新的制度、创新的市场——对苏州市集体建设用地流转的调查，《中国土地》2000（1） 2．丁亚敏，培育集体建设用地有形市场——集体建设用地使用权流转刍议，《中国土地》，2001（2） 3．国土资源部办公厅，改革农民集体所有建设用地制度、推动土地管理事业深入发展——土地制度创新座谈会纪要，《国土资源通讯》，2001（4） 4．孙佑海等，中华人民共和国土地管理法讲话，中国政法大学出版社，1998 作者简介 陈利根、郭立芳，南京农业大学土地管理学院 通讯地址：南京卫岗1号南京农业大学土地管理学院（邮编210095） 联系电话：025-4396310 传真：025-4396261 E-mail: Lgchen@mail.njau.edu.cn