《上海市环境保护条例》修改的理论背景分析与基本思路 张梓太 张 璐* （华东政法学院环境、资源与能源法研究中心 上海200042） 内容提要 ：文章首先对在市场化条件下环境保护法律制度的基本结构和发展趋势进行了系统和全面的分析，并以此为基本前提和理论参照，并上海市的实际情况，从不同角度总结和归纳了对《上海市环境保护条例》进行修改所应遵循的主要思路。 关键词：《上海市环境保护条例》 修改 理论分析 基本思路 为满足上海市社会经济快速发展对地方环境法制提出的更高要求，及时对《上海市环境保护条例》做出针对性的修改和完善，以期在总体上提升上海市地方环境法制的层次和水平，上海市有关部门和科院所目前正在酝酿对《上海市环境保护条例》的具体修改方案。本文将从宏观和具体两个不同层面，对《上海市环境保护条例》修改所涉及到的若干理论问题和具体思路进行了较为系统的分析和归纳，希望能为上海市地方环境法制的发展乃至国家环境立法的修改和完善提供一定的理论参照。 一、市场化条件下环境保护法律制度的基本结构与发展趋势——《条例》修改之理论背景分析 从目前世界各国的情况来看，在社会经济结构调整方面的一个显著变化是，包括我国在内的大多数前计划经济国家和许多发展中国家都已经坚定不移地走上了市场化取向的改革道路，市场经济已经势不可当的正向我们走近，这是我们当前面临的最为重要的社会情势之一。面对这种市场化及其引发的社会转型之冲击，如何调整和完善环境保护法律制度，保持经济快速发展与生态环境保护之间的和谐与平衡，无疑是我国当前改革与发展的一项重要命题。在市场化取向的进程中，环境保护的主要途径和方式发生着不断的变化，环境保护法律制度的基本结构也在逐渐进行着适应性的调整和完善，以满足在市场化条件下开展环境保护工作对法律资源的需求。以发达市场经济国家环境法制的理论与实践为主要参照，结合考虑我国主要环境保护法律制度的现状与变革要求，概括而言，在市场化条件下环境保护法律制度的基本结构调整及其发展完善主要体现在以下五个方面：第一，继续坚持并及时改进行政命令—控制制度；第二，发展和完善以政府投入为主导、多种经济成分共存的社会化环境产业制度；第三，形成和完善以运用各种经济手段为主要表现形式的经济激励与约束制度；第四，引导和促进形成以自愿协议为代表的自愿参与实施制度；第五，加强和完善以信息公开和公众参与为基础的社会监督制度。下文将对这五个方面分别做出专门的分析和论证。 （一）继续坚持并及时改进行政命令—控制制度 命令—控制制度以其自身固有的制度优势，曾经在环境保护法律制度体系中长期占据了不可替代的重要地位，但随着在市场化条件下开展环境保护工作方式和特点的不断变化，命令—控制正面临着前所未有的困境，其制度设计的合理性和必要性也正在受到来自社会各方的质疑。 但通过深入的考察和分析不难发现，尽管当前需要对命令—控制制度及时做出针对性的改进和完善，以适应在市场化条件下改革环境管理模式的需求，但从根本上来说，对于环境问题的最终解决，命令—控制制度的作用在任何时候都是不可或缺的，只不过作用发挥的方式和特点会有所不同。实际上，就目前所面临的环境局势来说，依然具备命令—控制制度存在与运行的现实基础，这一点可以从“物”的因素和“人”的因素两个方面来说明问题：首先，环境问题的形成和发展是一个单向而且不可逆转的过程，一旦灾难性的局面形成，基本上不会再有恢复原状的可能，因此，对于某些环境问题，必须在灾难性局面形成之前采取严厉的强制措施，迅速把不利的后果控制在尽可能小的范围内，避免事态的进一步恶化，为以后的治理和修复工作创造尽可能好的前提基础，在这个方面不允许有任何讨价还价的余地，而政府的强力措施是能在最短时间内遏制环境污染与自然破坏发展最为有力和有效的手段选择，在此领域，我国1998年洪水之后从中央到地方自上而下颁布的“禁伐令”就是很好的证明。其次，从人的行为选择倾向角度来看，环境问题的形成大多是利己主义扩张的结果，由于需要与满足之间的巨大落差，在问题的解决方面根本无法指望人们出于自觉自愿对利己倾向的克制，只有通过外力才有可能实现。在现实中，由于企业追求利润的目的合理性、动机强烈性、行为投机性，以及个人追求生活便利的天性，使得多数企业和个人在防治环境污染与生态破坏的问题上，没有政府等外界力量的外部强制，是难以产生或持久产生保护环境的热情、防治污染的自觉性和经济投入的稳定性和增长要求。 基于上述原因，在是否需要继续坚持行政命令—控制制度的问题上，大多国内外的学者都持肯定态度。我国有学者明确指出：“在需要强制推动的环境保护行动中，特别是在应对大规模的环境灾难和紧急的环境污染事件的行动中，政府的强制作用最为有效，无论是发达国家还是发展中国家，也无论是实行计划经济还是市场经济，现在和将来，皆为如此。” 即使在市场化程度较高的国家，学者们也认为，对于特别严重的环境损害，还是需要采用极端的强制性措施更为有效，这也是强制措施的主要用武之地。 因此，尽管需要在增强制度执行的法律约束、及时完善制度执行的后续措施等方面对命令—控制制度做出及时的改进和调整，以适应在市场化条件下改革环境管理模式的需求，但对于命令—控制制度自身而言，其在整个环境保护法律制度体系中的地位依然是不可替代的。 （二）发展和完善以政府投入为主导、多种经济成分共存的社会化、专业化、市场化的环境产业制度 在某种意义上来说，市场化的进程实际上是一个不断提高生产社会化程度、社会生产分工不断深入和细化的过程，随着这个过程的不断推进，逐步实现社会资源配置的优化和社会生产效率的提高，这种发展趋势必将对环境保护工作的主要途径和方式产生重大的影响。首先，随着人们对市场经济认识的不断深入和全面，“经济靠市场、环保靠政府”的陈旧观念在得到逐步的纠正和调整，人们逐渐认识到对于环境问题的解决，市场一样可以有所作为，如果把解决环境问题的任务全部交给政府，政府不仅承担不了，也更承担不好，在这样一种观念的推动下，政府之外的多元社会力量对环境问题解决的参与和介入的发展趋势越来越明显，环境问题解决的社会化思路日益凸现。其次，在市场经济的框架中，随着对社会个体利益的确认和规范以及生产社会化和专业化程度的不断提高，在一定程度上增强了经济利益与生态效益之间的相互联系，使得以经济利益为内在驱动力来推动和促进环境的治理和养护成为可能，在社会经济的发展过程中逐渐形成了以环境的修复和治理为主要生产内容的环境产业，该产业的形成，是在环境保护领域市场机制充分发挥作用的必然结果，而且随着产业的进一步发展和规范化程度的逐步提高，它将成为在市场化条件下开展环境保护工作最为基本的表现方式和实施途径。 与此同时，环境产业作为在市场机制的基础之上发展起来的一种新兴的产业形态，和其他的经济产业相比更需要政府的引导、促进和保护，尤其需要政府的资金投入来启动和促进产业的形成和发展。其主要原因在于，说到底环境产业主要是通过运用私益的手段来达到实现公益的目的，其产业本身先天所固有的私益和公益的基本对立仅通过市场是难以有效解决的，而且，产业本身的性质也决定了其必然具有投入大、投资周期长、回报率低、效益物化困难等特点，这些都决定了政府作为公益的代表必须有效介入资源更新产业发展的全过程。在此方面，尤其是在环境产业形成和发展的早期，以政府为主对产业的投入是必须的，这不仅体现了在市场化条件下政府环境管理职能的转变，同时有利于发挥政府对产业发展的导向性作用，鼓励和引导多元社会资本参与和介入到环境产业中来，逐步形成以政府投入为主导、多种经济成分共存的社会化、专业化、市场化的环境产业结构。实践证明，随着市场经济的不断完善和环境产业的成熟发展，私有经济将在环境产业中占据越来越大的比重，这一点在新加坡的港口环境治理中就得到了充分的体现，新加坡港务局作为主管新港环保工作的主要职能部门，其自身并没有海港污物处理机构，有关海中岸上污物处理，完全是有私人承包商负责，但港务局参加承包公司的股份，共同管理及分享利润，不仅经济效益较好，环境治理效果也非常好。 还有，在香港，所有的污染防治设施也是均由私营机构承担设计，建造管理，香港的私营机构对香港环境保护做出了很大的贡献。 新加坡和香港在这些方面的成功经验和做法值得借鉴和仿效。 （三）形成和完善以运用各种经济手段为主要表现形式的经济激励与约束制度 在环境法产生和形成的初期，主要是采取行政手段（主要是各种行政强制措施）来实现环境保护的目的，这种局面的形成主要是针对但是已经出现的严重的环境污染和生态破坏，虽然时至今日，行政强制依然在环境保护领域还有一定的用武之地，但随着社会的发展进步和环境问题特点的不断变化，环境保护的主要法律措施也产生了多样化发展的必要与可能。尤其是近些年来，越来越多的基于市场规律的经济手段出现在了环境法的制度设计之中。对此，《21世纪议程》指出：“在过去几年中，许多政府，主要是工业化国家的政府，但也有中欧、东欧和发展中国家的政府，愈来愈多地采用面向市场的经济手段。例如污染者付费原则和最近的自然资源使用者付费概念。”对于环境保护法律制度这样的发展变化趋势，有学者将其概括为环境资源法的经济化。 环境法的制度设计对经济手段的肯定和器重，主要是基于以下两方面的原因：第一，更加理性地从经济分析的角度理解和认识环境问题的成因。如果从经济分析的角度考察，各种环境问题大多是外部性行为的产物，要从根本上解决这个问题，需要通过运用各种经济手段，推动环境问题解决过程中私人成本与社会成本的重合与对应，建立价格与成本之间相对准确的反映机制，并以此为前提引导当事人进行行为选择，纠正或公平分配外部性所带来的利益损失。第二，实现在市场化条件下政府环境管理职能的及时转变。其实，从世界范围来看，“近些年来，很多国家都将以市场为导向的经济激励措施纳入国内的环境保护体制之中，推动政府部门运用以市场为导向的经济手段的最为主要原因在于政府部门越来越多的认识到传统的管制措施，比如命令、控制和环境影响评价等手段已经不能满足环境问题演变的需求。” 关于这一点，已为世界各国政府的共识，以新加坡为例，“在环境管理和城市建设上，新加坡迄今所取得的突出成就，与其政府所采取的有效政策密不可分，既采用了行政管理手段又采用了经济管理手段，尤其是自90年代以来新加坡政府在财政税收和推动市场化建设方面的一系列改革，成为其环境管理的有力工具。” 相对于沿用已久的各种行政强制措施，以各种经济手段为主要表现形式的经济激励与约束制度在以下三个方面表现出特有的制度优势：第一，市场亲合性。各种经济手段的运用，主要是通过价格对成本的正确反映引导当事人的行为选择并影响其偏好显示，经济激励与约束制度以“成本—效益”为核心，相同的导向使其与市场机制的主要作用机理基本一致，作用机理的内在一致性必然产生经济激励与约束制度与市场机制互相亲近的自身需求，法律制度与市场机制亲和力的增强将会减少因制度摩擦而带来的制度实施的社会成本，优化法律制度对社会关系进行调整与规范的实际效果。第二，诱致性。经济激励与约束制度的实际运作从根本上来说是诱致性的，这主要是因为该制度设计对相对人的行为调整不是依赖命令与制裁，而主要是通过对相对人收益的影响引导其进入法律调整预期的行为模式，当事人也往往会因对自身利益的关注自觉接受法律的调整，整个法律制度的运行不是对抗的过程，是基于自愿而作出的合作选择。对于法律的实现方式而言，强制手段与诱致方式各有用武之地，但在减少制度实施的成本方面，诱致性法律机制的优越性相对更为明显。第三，节约性。对于环境问题的解决，“经济学家倡导，经济手段的运用应视为选择了一项经济上有效率的机制，即费用最小化。” 实践证明，经济激励与约束法律制度的采用比命令控制型的法规在经济方面更为节约。因为经济手段与市场较强的亲和性，它们往往可以以最低的费用达到预期效果；而且，基于经济激励的诱致性，使其更易于执行，这对执行能力相对薄弱的发展中国家更为重要；还有，经济手段的运行不仅不需要臃肿的行政权力机构以及伴随而来的行政经费的巨大开支，而且还有可能带来收入。 经济激励与约束制度的运作和实现是以经济手段的有效使用为载体的，但在不同的国家或一个国家内的不同阶段，对经济手段的选择的要求也必然是不同的。根据经济合作与发展组织所提出的环境经济手段应用指南的建议，经济手段的类型应包括环境收费或税收、许可证交易、押金退款制度以及补贴等。 但无论采用哪些手段，经济激励与约束制度的顺利运行都需要强大的法律结构作为实施背静。 因为市场机制与法制相互依存，各自运行都需要彼此之间的相互支持，经济刺激根本目的在于将市场机制引入环境管理过程之中，其有效运行必然需要一个有力的法律结构为支撑。经济激励机制所要求的法律结构至少要包括两个方面：其一，法律确认的有关环境资源的财产权利制度。这个财产权利制度需要权利拥有者能够排斥他人的使用并能根据需要转移权利、有效控制对权利客体的使用、完全接受由权利运行带来所有利益、并负担与其管理相关的全部费用以及独立承担相应的法律责任；其二，通过法律权威保证经济上手段的正当使用。经济手段作为政府环境管理的一种方式必然表现为行政权力的实际运作，这就必然要求法律对其启动的条件、运作的程序、运行结果的评价与监督等方面做出相对明确的规定，将其纳入规范和确定的行为模式，既要克服行政权力的恣为，同时也要力争避免来自相对人的消极影响。这些条件必须在我们完善环境立法的过程中引起充分的重视。 （四）引导和促进形成以自愿协议为代表的自愿参与实施制度 以往环境法的实施，主要是依靠强制和制裁的方式加以贯彻和执行，但实践证明，仅有强制和制裁是不够的，从根本上来说，这些只是法律实施的外生变量，从其功能的实际效果来考察，它在很大程度上只能“治标”而难以“固本”。要从根本上做到标本兼治理，必须在强制和制裁等外在因素的基础上，引导和培养社会公众和企业对环境法作用发挥的主动参与和自我实施，作为环境法实施的内生变量，这些内在因素的成长和稳定，将对环境法实施效果的优化起到至关重要的促进作用。当前，环境法在该方面的新发展主要体现在以自愿协议为代表的自愿参与实施制度在环境法领域的逐步生成和确立。 该项制度的形成主要取决于以下三方面的因素：第一，随着经济发展水平的不断提高和社会的发展进步，社会公众和企业的环境意识逐步增强，关注的目标和层次也在不断提升。这方面主要表现在社会个体在其基本生活和发展需求得到满足之后，越来越明确地意识到环境对自身生活状态进一步改善和保持发展持续性的决定性作用，不仅对环境质量的要求在日益提高，而且也愿意通过自身的努力对环境进行治理和改善，通过一定的方式和途径在一定范围内承担起环境保护的责任，形成和建立一定的自我约束机制。第二，随着在市场化条件下法治程度的不断提高和法制环境的逐步改善，社会公众和企业的环境法律意识也在逐步增强，在这种趋势的推动下，不仅社会公众和企业对各种环境法律法规的守法自觉性有了明确提高，而且自愿主动地参与到环境法的实施过程之中，出现了由过去的被动遵守法律向自愿参与实施法律转变的发展趋势。第三，为适应不断变化的社会情势，政府行政的主导思想也在发生着不断的转变，在政府职能的主要表现方式上由过去的高端行政逐渐转变为低角度服务，以行政指导为主要表现形式的各种诱致性的行政机制逐渐地形成和完善，这样的管理模式更加注重谈判、协商等方式的运用，更加强调制度实施双方的合作而并非是对抗，合作精神的确立和强化是环境保护领域以自愿协议为代表的自愿参与实施制度形成和确立的重要观念基础，这实际上也对政府的环境管理能力和水平提出了更高的要求，在这个方面，其它国家和地区都有一些成功的经验和做法可供我们参考借鉴。比如，日本环境执法中的一个特点就是通过“行政引导”的方式劝导违法者依法办事，行政机关常常向公众和企业散发书面传单形式的“行政指南”，同时重视运用私人污染防治协议，即通过地方当局与排污方签订私人污染防治协议，规定较法律更加严格的排放标准，这种协定既可以是依赖法院执行的民事合同，也可以是一种君子协议，这种协议配合公众压力对阻止工厂排污在实践中发挥了另人信服的作用。 还有，香港环境保护署在2003年推行一项自愿参与的“室内空气质素检定计划”，计划目标是确认良好的室内空气质素管理，同时鼓励处所业主和管理公司达到最佳的室内空气质素。 不难看出，越是环境管理水平较高的国家和地区，社会公众与企业自愿参与实施的方式的途径越丰富和明确，相关的制度设计也相对成熟和完善。 但客观而言，以自愿协议为代表的自愿参与实施制度目前正处于形成和完善的初级阶段，尤其从我国的立法实践来看，无论是在国家立法的层面还是在地方立法之中，这方面都相对空白，这也是有多方面原因造成的，它既与目前我国社会公众与企业的环境意识及法律意识有关，同时也和我国环境保护行政主管机关的观念及管理水平和能力有关。从目前来看，我国环境保护法律制度在这个方面的完善可以先从两个方面做起：第一，要从立法的角度确认和明确企业环境报告的法律地位，明确环境管理机构在企业环境报告的形成、确认和后续管理方面的职权和职责，鼓励和调动企业在环境保护方面的积极性和主动性。在这个方面，从国外有关的立法实践来看，已有比较成熟的做法可供借鉴。“为了保障公司提供环保报告，一些国家已经制定法规，将公司提供环保报告的自愿报告机制上升为公司提供环保报告的法律机制，例如，美国在《1980年综合环境反应补偿与责任法》、《有毒物质控制法》、《资源保护与恢复法》、《超基金修正与再授权法》等法律中，已经规定企业环境报告制度。” 第二，从立法上明确和推行环境管理中行政许可的告知承诺制度，为企业在环境管理过程中的自愿实施参与提供必要的途径，同时也在一定程度上减轻环境保护行政主管机关的工作压力。 （五） 加强和完善以信息公开和公众参与为基础的社会监督制度 市场化的进程与社会民主程度的提高密不可分，在一个以市场经济体制为基础的民主社会中，人们思维方式和价值观念的变化同样会导致人们对环境保护认识的变化。法治对个体权利的确认和保护促使社会公众能够对环境提出独立的权利要求，而且基于权利与义务的对称性，在要求权利的同时也必须承担对环境的义务和责任。从某种程度上来说，民主实质上是权利与义务的有机统一，社会公众对环境权利的享有和义务的承担构成了环境民主的基本内容，这两个方面都促使社会公众能够参与其中，并以独立的法律主体地位参加有关环境的管理与决策。这种自主性的充分发挥不仅仅表现在对政府环境管理与决策的参与和监督上，而且更多的应体现在通过自身的行动，积极的以各种方式加入到实际的环境治理与保护过程中，从某种程度上来说，这应该是环境民主思想更应该强调的方面。多元化主体对环境保护与治理的实际参与和介入不仅是环境民主原则所倡导的一种权利的可能性，而更应该将其作为一种责任来对待。因此，对环境事务而言，“民主是一切好的环境管理的基本起点，好的环境管理必须允许社会公众对自身事务及管理进行最充分的参与。” 民主观念对环境保护工作的影响不仅体现在以信息公开为基础的公众参与机制的形成和确立，其更为重要是以上述条件为前提逐步发展和完善健全的社会监督制度。无论在何种社会制度或经济体制中，环境保护工作的开展总是由政府来发挥主导作用的，为促进政府环境管理职能能够真正得以有效发挥，并在最大程度上避免政府在开展环境保护工作中对公众正当权益的侵犯，需要发展和完善健全的社会监督制度，这是在市场化条件下在环境保护领域贯彻和体现民主观念的必然结果。 在环境法领域，社会监督制度的贯彻和实施需要在具体法律制度与法律规范的设计方面给予更多的关注和支持，应通过对相关权利形态的促成和不断完善，从权利行使的角度为社会监督制度的实现提供现实的支持。第一，环境知情权，即保证社会公众获得与环境有关的各种真实情况和资料的权利。环境知情权是社会监督制度的基础性权利形态，是社会公众进一步对环境事务进行全面参与介入的前提条件。只有对与环境相关的真实情况的了解与掌握，公众才有可能对所面临的环境局势或状态做出客观的判断，并以此为基础做出真实的意愿表达，自主的决定通过何样的方式参与其中，发挥其应有的作用。环境知情权不仅保障了公众参与的自主性，而且还从更大程度上保证了公众行使相关权利的适当性。第二，环境决策权，即公众根据自身对环境状况的了解，对政府有关环境活动的决策有效参与和对自身开展某些环境活动进行自主决定的权利。环境决策权是对环境知情权的延续和进一步体现，对环境决策权保障的程度直接决定了社会监督制度贯彻的实际效果。而且，从权利自身的属性来说，环境决策权不仅是环境法中民主思想最集中和最直接的体现，而且更是现代社会公众基本素质和社会文明进步程度的重要标志。第三，环境诉讼权，是指在环境或公众正当的环境权益受到侵害是，公众可以通过有效的司法程序，对遭受破坏的环境和受到侵害的环境权益进行补偿和补救的权利。环境诉讼权是对社会监督制度的重要保障，或者可以说是最后的防线，它主要是在社会公众有关的环境权利受到扭曲和破坏时，通过对不正当因素作用的纠正，恢复权利的完整性，保证权利功能的正常实现，确保社会监督制度不受到冲击和破坏。在此方面，香港环境保护法律制度中的环境污染管制上诉制度非常典型，该制度的执行，有利于社会人士对环境污染管制的监督，维护公民的正当权益，并能通过司法制度有效的开展环境管理，非常具有借鉴意义。 二、《上海市环境保护条例》修改的基本思路 前文对当今环境保护法律制度发展的理论背景及有关立法实践进行了分析和介绍，这实际上为上海市地方环境法制的发展和完善提供了具有相当借鉴意义的理论与实践参照。目前，及时对《上海市环境保护条例》做出修改，以适应和满足上海市开展环境保护工作对法律资源的实际需要，是当前上海地方环境法制工作的重点所在。参照在市场化条件下环境保护法律制度的基本结构与发展趋势，并充分考虑上海市的具体情况，大致可以在以下几个方面形成对《上海市环境保护条例》进行修改的基本思路。 （一）转变环境保护立法观念，增强法规综合性 以往对环境保护的理解，无论是在理论上还是在实践中，都将其局限于污染防治领域，这样的观念导致了在立法方面，无论是国家层面的环境保护基本法还是地方的环境保护法规，其主要内容基本上都是以污染的控制和治理为主，环境保护的法律制度设计也相对片面化和简单化。而从发展趋势来看，上述观念在不断地得到扭转，尤其是在环境立法的理论研究和实践中，环境与资源一体化的思路逐步在增强。在这个方面，已经有学者从保护客体的统一性、调整对象的融合性以及立法模式的融合性等不同方面，较为系统地分析和论证了以污染防治为主要内容的狭义上的环境法和以自然资源保护和管理为主要内容的自然资源法融合发展的必要性和可行性。 同时，基于类似的指导思想，也有学者有针对性地指出了香港环境保护立法在该方面的不足：“香港在现有环境构成的总体框架上，缺乏带有普遍意义的，基本的、一般性规则的综合性法规，环境法中没有一部核心的和起主导作用用以阐述环境法体系立法宗旨的统领全局的法案，这是追崇法治管理的香港在环境保护法制建设方面的一大缺陷。” 因此，对《上海市环境保护条例》的修改应对这个问题给予充分的重视，实际上，在本项研究的实际调研过程中，有相当一部分无论是管理部门还是企业的代表都提出，应该从自然资源的管理和保护以及生态建设的角度拓展上海市地方环境立法的思路，增强《上海市环境保护条例》的综合性和整体性。这既在理论上与当前环境资源立法一体化的发展趋势相一致，同时也在实践中与上海市建设生态城市的目标相吻合。因此，在基本定位上，不能将《上海是环境保护条例》仅作为一部污染防治的专门法规，而是应将其作为上海市有关污染防治、自然资源管理与保护以及生态建设的综合性地方环境保护法规。 （二）环境保护主管部门及时转变管理职能，更新管理思想 环境保护工作的性质和环境法的主要特点决定了，环境保护行政主管部门是环境法律制度贯彻和实施的关键环节。因此，环境保护主管部门各种管理职能的设定和执行状况将在很大程度上决定了各项环境法律制度运作的实际效果。结合环境法理论更新和发展的趋势，并充分考虑上海市当前所面临的实际情况，对于该问题在法律制度设计上可以从以下四个方面展开：首先，从日常环境管理的指导思想上，要逐步实现从管制想向组织服务的观念转变，突出环境保护行政主管部门引导、示范和服务功能，增强与管理对象的亲合性。其二，在环境行政管理的具体方式和实施途径方面，要改变对强制性行政措施过分倚重的局面，促成环境行政管理职能行使方式的多样化。尽管在环境保护工作中，强制性行政措施的地位和功能在任何时候都是不可替代的，即使是在当前，依然需要对其进一步强化并不断提高其有效性，但以此为前提，同时还必须在环境保护的日常管理工作形成和促进更多的提倡性和鼓励性的措施，以调动和提高社会公众及企业自愿参与环境保护工作的主动性和自觉性，这个方面是在新形势下提高环境行政管理工作水平的重要领域。其三，在环境管理过程中更加重视和运用各种经济手段，通过成本—效益的比较与衡量，对企业形成在经济方面良性的激励和约束机制，引导企业做出符合环境管理目标的行为选择，这不仅在一贯方面提高了环境保护行政主管机关的工作效率，同时在有利于促进行政管理与市场机制的衔接与功能互补。最后，加大对环境保护行政主管机关自身的约束和监督，要从社会监督和司法监督等不同方面来加强该方面的立法，可以考虑在条例的修改中增加有关监督环境保护行政主管机关的程序性规定以及有关管理机关的责任条款。 （三）优化和拓展市、县（区）环保局的管理权限 这个方面实际上是对前文有关“转变环境保护立法观念、增强法规综合性”要求的体现和具体化，因为对于上海市的环境法实施而言，各市、县（区）环保局是其基本的组织保证和决定性因素。目前，在环保局系统管理权限的优化和调整方面主要面临来自两方面的问题：首先，如何通过针对性的制度设计，维护和保障环保局系统在整个环境保护工作中统一监督管理部门的地位和作用。根据我国现行环境保护立法所确立的“统管与分管相结合”的环境保护管理体制，由各级环保局负责行使统一的监督管理职能，但从实践中来看，这一点并没有得到很好的贯彻和体现，环保局统管的管理职能和实施机制并不明确，导致其并不能很好地发挥作用，成为制约整个环境法实施效果的瓶颈所在，迫切需要改变，上海市可以在这个方面先行一步。其次，要及时根据形势发展的需要和上海市的实际需求，在原有管理职能的基础上及时拓展市、县（区）环保局的职责和权限，比如要及时增加和强化有关环境功能区划、加强生物物种保护、保证生态和生态安全、核安全与核辐射安全监管、强化对排污许可证的核发及监管等方面的管理职责。当然，这个问题可能会产生与相关部门的潜在冲突，需要慎重对待。 （四）增强法规的可操作性 有关法规可操作性的问题，不仅是理论研究的重点和主要目标，在实践中的反映也较为集中，“无法可依、有法难依”的问题在环境管理过程中较为突出。根据现实中存在的问题，在加强条例的可操作性方面，至少要从以下三个方面着手：首先，根据现实需要，扩大立法的覆盖面，填补立法空白。从实际调研的情况来看，该方面表现比较突出的有一般废弃物的管理、无主废弃物处理责任、工业企业噪声扰民、不在限定区域内的重污染项目的管理问题、农业生态环境保护和管理问题等，对于这些反映集中的问题，在新条例中要及时增加有关规定。其次，对于现行条例中的一些不规范的用语及时改正，比如在现行条例中为数不少的“任意”、“擅自”等说法，这些不确定性非常明显的法律规定，为法律的实施带来的很大的困难，必须做出改正，不仅要增加法律规定的严谨性，也更是提高法律可操作性重要环节所在。还有，在我国的法制传统中，历来都是重实体轻程序，这种观念对环境保护立法也有明显的影响，这是导致环境保护立法可操作性不强的重要原因之一。因此，要不断扭转该观念对环境立法的影响，在对现行条例的修改过程中增加和完善有关执法程序的具体规定，既为行政执法提供便于操作和执行的法律依据，同时也加强了对行政执法主体的硬化约束，从正反两个方面确立稳定的环境行政执法秩序。 （五）加大执法力度 在目前的情况下，在严格执法的基础上，加大执法力度，是增强环境立法权威性的一个主要方面，也是切实改善上海市在地方环境监督管理过程中“一高两低三难”局面的重要途径。在这个问题上要充分考虑上海市的实际情况，在法律对策设计方面要有明确的针对性。首先，结合上海市目前有关机构设置的现状，从法律上明确现行环境监察机构的主体地位以及相应的职权职责，为环境行政执法的顺利开展在法律上提供合法的组织保证，增强环境行政执法的确定性和权威性。其次，参考上海市的社会经济发展水平，在不违背上位法有关规定的前提下，提高经济处罚的标准。从目前的情况来看，现行条例在经济处罚数额的规定方面，已远远落后于上海市的经济发展水平，根本不足以对违法者进行足够的惩戒并形成威慑，这也是导致目前“违法成本低、执法成本高”的重要原因所在。因此，非常有必要借鉴和仿效香港在这个方面的做法，提高经济处罚数额的标准，并相应地采用不同的计算方法，运用高额的经济处罚打击和遏制各种环境违法行为。还有，要增加对各种行为罚的强制性措施的规定，保障各种行为罚能够真正落实，增强对违法者的制裁和威慑作用。 （六）规范和促进环保产业的发展 环保产业是在市场化条件下，在环境保护工作中密切政企合作的重要途径和方式，它是以市场机制为基础，不断提高污染治理和生态环境建设的社会化、专业化和集约化程度，在减轻政府负担的同时，提高环境保护工作的效率和水平，随着上海市经济体制改革的逐步深入和成熟，各类环保企业也随之出现并得到了一定程度的发展。从世界各个国家和地区通行的做法来看，对于环保产业这种公益性明显的产业形态，法律的调整和监管主要围绕两个方面展开：首先，在法律中规定各种鼓励性措施，比如补贴、税收减免等措施，引导和促进环保产业的发展。还有，在市场准入、企业资质、过程监管、法律责任等方面加强对企业自身的法律控制，在保证企业获得一定经济效益的同时，也要保证企业的生产过程和最终产出符合环境保护的基本目标。上述两个方面也是在对现行条例修改过程中，在规范和促进环保产业发展的问题上必须引起充分重视的。 （七）促进和引导公众参与 广泛而适当的公众参与，是环境保护工作发展到成熟阶段的基本标志之一，而对环境保护公众参与的经常化、制度化和规范化，则需要进行针对性的环境法律制度设计。从促进和引导公众参与的基础性要素来看，它需要民主观念在社会公众之中深入人心，同时也要求社会公众具备较高的环境意识和法律意识，这些问题的解决需要包括法律在内的多种社会机制共同发挥作用，逐步达到目标。但就具体到在环境保护领域公众参与的实施途径和保障问题而言，则需要在环境法中做出针对性的规定，概括而言，这方面的规定应从以下几个问题展开：首先，要从法律上明确有关机关对各类环境信息发布的义务以及有的具体规定，保障社会公众的知情权，为公众做出适当的行为选择提供基本的前提。其次，结合我国《环境影响评价法》的有关内容，把公众通过环评对某些规划和项目形成及决策的参与的具体途径、层次、范围、救济等方面的内容在法律中进行明确和具体的规定。还有，有关社会公众自我约束的义务性规定也应该在法律中予以明确，充分体现权利与义务相一致的基本要求。 （八）增强法规与部分相关新颁布法律法规的协调 《上海市环境保护条例》1994年年底颁布实施，并在1997年经过了一次修改，到目前为止，现行条例已经适用将近7年时间了。这7年时间，是我国环境与自然资源立法的快速发展时期，国家不仅陆续颁布实施了一些与环境保护有一定相关性的新的法律法规，而且对原有的大部分环境保护法律法规做出了修改，其中新颁布实施的较为重要的有《行政许可法》、《环境影响评价法》、《排污费征收使用管理条例》等，在这段时间又经过重新修改的法律主要有《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》等。对于《上海市环境保护条例》而言，这些新颁布实施的或者经过修改的法律法规都是上位法，因此对于这些法律法规所规定的一些新的内容以及现行条例某些规定与上述法律法规有冲突的方面，必须及时对《上海市环境保护条例》做出针对性的修改，以保证环境法制的统一与协调。 （九）摆脱计划体制的影响 在沿袭已久的计划经济体制观念的影响下，现行条例中的部分条款依然带有计划经济的痕迹，因此，对现行条例的修改要进一步淡化计划体制的色彩，对于条例中的一些带有计划经济影响的条款要及时进行适当的删减或修改，比如现行条例中的第37条第1款、第58条第1款等内容。 （十）及时反映和体现随着环保形势发展变化出现的一些新的问题 随着上海市的经济发展和社会进步，在环境保护领域中也不断出现了一些新情况和新问题，这些都需要在对现行条例的修改中给予充分的考虑，及时在立法中做出回应。比如在技术方面，有关在线监测数据的收集和采信问题；在企业的自愿参与与实施方面，有关对企业的行政许可告知问题、企业环保诚信体系的评价和管理问题、企业环境报告的效力和认证问题等；还有在法律的实施机制方面，有关污染有奖举报的问题等。 （十一）与我国加入WTO相衔接 对现行法规的修改要充分体现上海市国际化大都市的发展趋势，增加有关与我国加入WTO后与国际接轨的规定，比如在组织协调国际条约在上海是的履约工作、有关涉外环保事务纠纷的处理工作等。