教育部人文社会科学重点研究基地重大项目成果报告

摘要 环境资源法律制度体系的完善与创新 课题负责人 李 启 家 课题组主要成员 罗吉 钱水苗 吴志良 李广兵 别涛 马霄汉 绪 论 在中国，作为现代意义的环境保护，发端于20世纪70年代初期。中国的环境保护的发生，与发达国家有着不同。中国是受到世界环境保护活动的影响才得以产生，而且是由政府的首先觉醒开始，由政府号召和组织进行。这使得中国的环境保护从一开始就作为公益性活动，并由政府主导。这一特点一直延续至今，并广泛、深刻地影响着包括环境法制建设在内的全部环境保护活动。 中国的环境立法稍迟于环境保护的发生，以1979年颁布的《中华人民共和国环境保护（试行）》为标志，肇始于70年代末期。在《中华人民共和国环境保护法（试行）》中，借鉴发达国家的经验，针对中国当时的环境状况，根据当时对环境问题的认识，确立了环境影响评价制度、“三同时”、排污收费、限期治理、环境标准、环境监测等制度。其中，环境影响评价制度、“三同时”、排污收费制度以后被称为中国环境法律制度中的最为基本的“老三项”制度。中国的环境法律制度由此创立。 中国环境法制建设经过20余年的努力，逐步建立起一系列法律制度，已形成为环境法律制度体系，在实施中取得了较好效果；但是，仍存有缺陷和不足。主要表现为：

1、法律制度的理论基础的缺陷和不足。（1）指导环境法律制度建设思想的理论基础，主要来源于其他环境科学和经济学的理论。环境法学作为新兴和后进的法学学科，从一开始便受到环境科学和经济学的理论的强烈影响。环境法学有着革命性、现代性、开放性的历史特征。在环境资源法学的的发展过程中，曾借鉴、引进、移植了其他学科的成果，从中受益甚多，并以此为较高的起点推进了环境资源法学的迅速发展。比如，从环境科学、经济学等学科借鉴、援引了环境公共资源、外部不经济性理论等理论，由此创立了国家监督管理环境资源的基本理论，确立了污染者负担、流域（区域）管理、污染物排放总量控制等法律原则和制度。还包括研究方法借鉴和运用。然而，环境法学本质上属于法学范畴，对其他学科知识的借鉴和援引都是为了促进对环境法学的研究，都只是手段而不是目的，不应当简单移植甚或完全照搬其他学科的理论；应当根据环境问题的基本特征，分析这些特征对法律的要求，从法学的视角度来认识和分析环境问题，从而产生法学对环境问题的解释。迄今为止，环境法学尚未完全系统性地形成能够体现法学学科性质和本质特征的基础理论。理论基础的缺陷，严重影响了环境法律制度建设的指导思想，使环境法律制度体系未能体现环境问题的关关联性、综合性、区域性、持续性的性质，有着过于突出的技术主义而未能表现出综合性制度体系的特征和强调效率优先的急功近利的短期应急行为倾向。（2）环境法律制度有着强烈的行政主导性。体现并维持着国家利益是惟一的公共利益，政府是公益的惟一代表的理论，对国家环境监督管理职能的认识仍局限于“警察国家”的学说，使环境法律制度有着浓重的政府专权的性质。（3）在20世纪90年代前，环境法律制度基本上是建立在适应计划经济体制要求的基础上，90年代开始注重适应市场经济体制要求，但并未从根本上发生转变。（4）制度设计采用“利益抑制”的指导思想，表现出经济利益与环境利益尖锐对立、环境公益与经济私益尖锐对立的极端化立场。（5）对环境法律制度的目的的认识，仍坚持以环境问题的“末端控制”的事后救济的基本定位，多为事后救济式的被动性制度，预防优先的思想并未根本完全确立；仍局限于对现有环境问题的被动应对的立场，尚未全面确立维持和增进环境质量的目的，未从根本上体现符合可持续发展的要求。

2、在环境法律制度运行机制上，在20世纪90年代前，基本表现为行政强制实施的特征，90年代后，正逐步转向行政强制实施与经济刺激相结合，但行政指导机制和公众参与机制仅只是个别特例。

3、在环境法律制度功能上，以基于个源控制和个体责任的“点源控制”和“谁污染，谁治理”为指导原则，以生产环节控制和“排放控制”为基本要求和内容，功能单调，适用范围窄，不能全面有效控制污染和生态破坏。

4、制度间相互分割甚至抵触，配套性差，特别是污染防治与资源保护的法律制度之间相互割裂，各成体系，严重削弱了制度的综合效率和效力。 现行环境法律制度的缺陷与不足严重影响着环境法律的效力，法律不能满足和适应需要是我国环境污染和破坏严重的趋势未能得到全面控制，局部反而恶化甚至出现环境紧急状态的主要原因，已构成加强可持续发展的环境法制建设的主要障碍和“瓶颈”因素。 90年代以来，环境法学界开始关注环境法律制度及其体系的改革问题，并积极展开研究，已取得一些突破，环境资源立法中亦有不少制度的创新。但这些改革和创新只在部分具体方面进行，尚不够全面，未成体系化，且在若干方面表现为急功近利的短期应急行为。因此，从理论基础到体系、功能、内容，全面进行环境法律制度的改革和创新，构建适应可持续发展要求的环境资源法律制度及其体系，已成亟待解决的重要问题。 基于上述认识，本课题的主要研究内容分为个方面： 1、环境资源法律制度体系基础理论的更新。全面检讨法律制度的理论基础，以可持续发展理论为指导，淘汰基于污染者个体责任和单纯治理责任的“谁污染，谁治理”原则，为环境法律制度的设计与制度体系的构建提供更为合理坚实的理论依据。 2、法律制度运行机制的完善。全面考评现行法律制度及其体系，寻究其弊端及生成原因，补充和完善实施机制。 3、扩张环境法律制度的目的。确立和完善“源头控制”战略指导下的预防优先、防治结合的制度功能，依据防与治的共生互动与平衡互补关系及实现条件，将“末端控制”战略指导下的事后补救式被动性制度，转化为体现“源头控制”战略的事先抑制式主动性制度。 4、完善环境法律制度的基本功能。全面评估现行法律制度，将限于对企业、设备、项目、产品、污染物排放为控制对象，以“点源控制”、生产环节控制和“排放控制”为基本要求的现行法律控制制度，扩张为以产业、行业、区域、原料品质控制为对象，以“点源控制”与区域控制相结合、生产环节控制与消费环节控制相配套和“全过程控制”为基本要求的综合控制制度， 5、创立适应市场经济要求的法律制度。研究推进环境资源化、环保市场化、治理产业化过程中新出现的法律问题和应对措施与制度；研究环境税、风险基金等环境资源损耗补偿和经济刺激制度；改革排污收费制度的设想等问题，阐明理论和实践依据。

第一部分 环境法律制度基础理论的更新

环境科学的理论将环境问题产生原因归结为人类开发利用自然的行为超过了“两个界限”（自然产出、供给能力和消纳污染物的能力）。这种技术主义的认识揭示了自然具有满足人类需求的多样性的功能。经济学理论将环境问题的发生和发展归结为基于产权不明导致的“两个失灵”（政府失灵和市场失灵），说明了环境问题的综合性和制度性原因。作为法学，对环境问题的理解，应从利益关系的角度出发。法律分析应是利益分析利益是法学研究的基本范畴。环境法律制度的研究应以权利、权力与利益为核心展开。亚里士多德认为，权利就是为法律所保护的利益。法律首要的任务是调整因每个人根据其价值而获得利益的不平等之关系。罗斯科•庞德指出“法律是一种获得利益的手段或是社会关系的保护的这一观念几乎普遍地取代了这种个人主义的理论。” “法律制度实现其终极目的的方式有三种：其一，确认个人、公共和社会利益；其二，对这些应为法律确认和国家强制力保证实施的利益进行限制；其三，对法律已经确认和进行限制的利益进行充分的保护。……社会的进步和政治的发展促进了利益的多样化和复杂化。而这一利益的扩张和增长只是产生于个人与个人之间，个人与社会组织以及组织之间的相互竞争之中，……在这些利益之中，哪一些法律应该予以确认，应该给这些利益划定多大的范围，鉴于个人的、公共的或社会的利益而对它们实施有效的法律控制，并必须采取多种手段进行保护。……法律权利则是用来保护应予以确认的利益的手段。”可以认为，法律是获取或利益受损的方式，也是利益限制或致损的正当、正式最终的方式和手段。在一般意义上，法律关系即指利益关系。所谓法律权利、法律义务、法律制裁实际是围绕利益展开。法律权利可以认为是利益获取或扩张的方式。法律义务是利益的限制或让渡方式。法律制裁是利益的限制、剥夺或负值（负利益）方式。作为调整法律关系的基本形式的法律制度，是权利义务的实际表现形式，实质可以理解为整合和衡平利益关系。就环境问题的法学认识而言，与其说环境问题是经济行为的副产品，不如说是经济利益与环境利益不良衡平的结果，或曰未得合理衡平的结果。经济学认为是负外部性（外部的不经济性）的结果，主要是从市场失灵角度考察，并引出政府失灵问题，即从经济私益问题入手导引出环境公益与经济私益的衡平问题。环境法则应主要从政府失灵角度考察，并结合市场失灵问题（在正视负外部性的同时，同时关注正外部性问题），即从公益问题入手导引出环境公益与经济私益、环境公益与经济公益的衡平问题。经济学的环境问题研究可认为是公平与效益中的效益问题（如资源价格学说是从资源定价入手解决资源的合理利用和节约），环境法的研究则可认为是公平与效益中的公平问题，兼顾效益。因此，研究环境法律制度应从人的利益需求出发。人的利益具有多样性、多层次性和时空性（阶段性）。不同的利益需求导致不同学科和法律部门的分类。环境法的产生与发展是基于新的利益范畴、新的利益冲突的出现，基于对新的利益衡平的要求。研究环境法律制度应当从人对环境与经济的利益需求入手，环境问题发源于环境利益与经济利益在多类型、多主体、多层次上的失衡，研究环境法律制度的实质是对环境利益与经济利益的衡平与整合，是环境利益与经济利益的选择、利益关系分配与再分配的公正、公平问题。 人的需求是人的本质属性，有本能需求和利益需求，利益内在的多样性，导致利益要求的多样性；自然资源具有满足人的利益需求多样性的功能，即自然资源的功能具有多样性，资源可以满足的的利益需求包括物质性的需求、非物质性的需求和精神性的需求，而需求的多样性就导致权利要求的多样性。但这些需求通常难以均衡满足，会出现失衡状态，相应的就造成了冲突，这在法律上表现为权利要求的冲突，环境法的理论基础即建立于人的利益多样性和自然的功能多样性。 经济利益与环境利益均为人类的基本利益，对两种利益的主张和追求，都是人们追求和提高生活质量的正当要求，具有同源同质和共生互动性即共生性和一体性，都是人们这体现了人的利益多样性（利益主体多元，利益要求多样，利益实现多样），也体现了自然满足人的多样性需求的功能。因此，不应将经济利益与环境利益割裂甚或对立，也不应简单为理解为环境利益或经济利益敦为优先的问题。二者应是并且能够是经过衡平后的协调关系。 环境问题的发生主要是人们对利益的认识和追求不当所致。从环境法学的角度言，主要应理解为在环境利益与经济利益之间衡平不当所致。对生活质量的维持与提高的要求是环境问题发生的原因，亦是环境保护产生的原因。环经济发展与环境保护是同源同质和共生互动关系的问题。法律制度的任务或作用是确认、实现和保障利益，以及利益缺损时的合理救济，以实现不同利益的衡平。环境法律制度产生的前提：（1）利益需要多样性、多层次性、时空性与冲突；（2）利益协调、整合的需要，从而导致国家干预的必要。但法本身并不创造利益，而是确认、实现和维护利益。由此，环境法律制度的设计和构建应当以实现和促进两个利益的协调和平衡为目的。利益衡平理论应成为环境法律制度建设的指导思想的理论基础。

第二部分 环境法律制度实施机制的选择

环境法律制度实施机制既是环境法律制度的实施方式，也是国家监督管理环境的具体手段。可称为国家环境管制方式。包括直接的管制（如排放限制，许可证管制等）和间接的管制（对生产投入或消费前端过程中可能产生的污染物和污染源进行规范则属间接管制）。 本课题对环境法律制度实施机制问题的研究从两个方面展开： 一、机制的一般意义，即机制选择的正当性，合理性，系统性，可实施性。 对正当性的研究，主要是对机制的评价问题，核心仍为公平与效率问题。、合理性、可实施性相联系的评价准则，与系统性相联系的具体机制之间的功能配套与互补。表明各种机制在利益衡平中的作用（共生互补和协调配套）。评价的核心问题仍为公平与效率问题。环境法律制度实施机制的选择应强调公平优先，兼顾效率。对效率，应按原意理解，不可偷换概念，将其转为法律的实施效果或效益问题。 对合理性的研究，主要是对机制的适用领域，不适用的领域，适用原则，适用救济的研究。 对系统性的研究，指出机制应是体系化的概念，说明与系统性相联系的具体机制之间的功能配套与互补。表明各种机制在利益衡平中的作用（共生互补和协调配套）。 二、具体的环境法律制度实施机制。本课题将机制分为环境法律调整的四大行政机制：行政强制，经济刺激，行政指导，公众参与。 环境法律制度实施机制环反映的是公共利益和利益的外部性问题。外部性有正外部性与负外部性，在四大机制中均有反映。正外部性指公益的维护与合理使用，负外部性指公益耗用与损失。正外部性要求公益的合理保护、适度增进与有限扩张和增进，负外部性则有救济问题。如经济刺激的适用反映的是两种外部性（正外部性与负外部性）。排污收费反映的是负外部性及其内部化，是公益耗损的救济形式。正外部性可能产生利益外溢，也有补偿问题存在。 四种机制既可在计划经济条件下适用，也可在市场条件下适用。不受经济体制和发展水平限制。我国的排污收费制度起初是在计划经济条件下实行的，在市场条件下依然实行。四种机制既可用于事前抑制，亦可适用于事后救济。 四种机制中以行政强制为主导性的基本的机制，其余为辅助性机制。行政强制确立了污染最低底限，具有刚性。如排放标准为强制性标准，是可容许排污的最大限度（对企业），是污染底线（对环境质量）。经济刺激与行政指导机制则是在底限之上的合理灵活调节。

第三部分 环境法律制度目的修正

环境法律制度的创设目的应当根据并且满足环境、环境问题的特点以及对法律的要求。法律原则仰赖于法律制度的支撑和实现。我国现行环境立法中确立了预防为主、防治结合原则，其中“预防”要求主要是以环境影响评价制度和“三同时”制度作为基本支柱。但由于环境法律原则和制度的基础是“末端控制”为主导，这一原则及其支撑制度也不可避免的凸现为“末端控制”下的预防。具体而言，表现为以设施、项目控制为主，为满足“达标排放”要求为主。如对建设项目的环境影响评价制度主要要求的是对污染物排放和处理、处置对环境的影响评价；“三同时”的重点则在污染物处理、处置设施的建设和运行上。这样的“预防为主”实质上是少排放的要求，具有事后抑制性质，尚不具有体现少产生或不产生污染物的要求的事前抑制性质，确有变革之必要。 预防原则的发展，首先应从只限“少排放”的基本要求扩充、延伸到“少产生或不产生”的要求，从“无害化”发展为“减量化”的基本要求，并以清洁生产为核心内容，通过功能多样化和配套互补的途径，对法律原则和制度进行整体改造，消除预防制度与治理制度的区别，使各项制度都可能具备防与治的功能。

第四部分 环境法律制度基本功能的完善

现行环境法律原则和制度创设的指导思想和战略思路，突出表现为是以“末端控制”为主导，重点以对建设项目的控制、生产环节的控制和污染物处理、处置的“排放控制”为基本要求。“预防为主，防治结合”作为污染控制的指导思想和原则，可以表现为“末端控制”的预防，也可表现为“源头控制”的预防。我国环境立法及实施实践中，“预防为主，防治结合”实际上被长期局限为用以贯彻以“末端控制”为指导思想的污染物排放控制，注重污染物的处理、处置及治理设施的控制，即表现为“末端控制”的预防，却鲜少体现“源头控制”的预防。这种“末端控制”的弊端是众所周知的，对其改进是必要和必然的。 现行环境法律制度仍是以“点源控制”为基本对策，强调环境保护责任的个体化，又基于个体化责任原则而创立了“三同时”、限期治理等制度，环境影响评价、排污收费等制度也受限在个体化责任范围。即使近年来实施的“达标排放”要求，亦强调和突出污染源的个体责任，而体现环境保护责任社会化的“污染者负担”原则并未得到真正确认，与其相适应的区域(流域)控制制度等尚未得到有效实施。个体化责任与社会化责任问题。污染源的污染防治责任即个体责任仍然是必须强调和强化的，但如果只是停留在这一范围，则区域(流域)控制、集中控制、总量控制等制度便会因法理依据不足而难以得到推行实施。因此，在环境法律制度中，首先必须解决环境保护责任的个体化与社会化问题，实行个体责任与社会责任相结合。 这一问题的解决，至少有以下几个关键点： 1、 重新界定“污染者”，扩充环境保护责任主体。强调直接排污者实际是强调“末端控制”，将环境保护责任施加于“末端”，施加于污染物的处理、处置，这样就不利于预防优先原则和“源头控制”原则的确立和实施，不利于“清洁生产”战略的展开，就难以把污染控制延伸到对原料、技术、工艺等生产环节，也难以扩张到消费环节的控制。 2、 增设责任承担条件。在对责任承担条件(形式)的现行理解和规定中，都是限于责任的直接履行这一条件。如“三同时”、限期治理制度均大致为此要求。按这一限制性条件，集中控制就不能得以施行，环保产业化也不能推进。因此，在责任承担方式上，在要求排污者直接履行的同时，也应将代履行作为承担条件，企业将污水排入城市或区域污水处理设施并由其处理，便是代履行。城镇居民缴纳污水处置费、垃圾处置费等，亦可理解为责任的代履行。 3、拓展责任范围。按照现行规定和理解，环境保护责任的范围多为治理要求，即使涉及到预防，也是及于处理、处置技术与设施。也就是说，责任范围的界定也受着“末端控制”的制约。因此，在进行原则更新时，亦应对责任范围进行调查，从以治理为基础或以“末端控制”指导下的防治结合为基础拓展为以“源头控制指导下的防治结合，增加、增大污染者加以预防责任，强化预防要求。 4、 加强政府的环境保护公共责任。在推行责任社会化的同时，不能忽略政府的公共责任，政府的公共责任是综合性责任，首先是决策责任。这一方面的研究和立法均为薄弱之处，尚还没有成熟的理论学说与实际办法。在这方面，应当重新说明、诠释“政府职责”(国家职能)学说，并依此创设有效可行的制度。 从90年代中期以来，我国环境立法开始从单一的点源控制向点源控制与区域(集中)控制相结合发展，但这种转变与发展尚还只是原则性要求，在制度创设方面尚有极大余地。同时，在控制要求上，对点源控制还是以治理为主，预防责任并不明确，也不明显。如现行的“达标排 放”要求仍局限在末端处理。在点源控制和区域控制的要求中，应当防治兼具，这可以从两个方向展开。对点源控制，应以“达标”为基础，将功能单调、内容单一的“达标排放”调整为包括防与治要求的综合性达标要求，如可以扩充“达标”要求，将其从浓度达标、总量达标、排污口规范化达标的治理控制基础扩延到清洁生产要求预防达标等。对于区域控制，则从目前的区域(集中)处理设施的要求扩大为包括产业结构调整、产品结构调整等要求，从只对生产环节的要求扩大到包括对消费环节、服务环节(如信贷)的要求等。

第五部分 创立适应市场经济要求的法律制度

对这一问题的研究，未全面展开，只是选择了两个实际问题进行探讨。 经济刺激制度问题。1992年以后的中国环境立法已经开始注重经济刺激促使的采用，在立法中此类的规定有所增加，形式种类的范围有所扩大。目前的经济刺激措施仍以增加和提高排污收费、减免税收、加速设备折旧、对环境保护的优先优惠贷款待遇等措施为主。正在对环境保护专门基金、大气和水污染物的排放交易、固体废物交换、征收生态补偿费等的讨论研究，在部分地区已进行小范围试验。但是，由于经济状况普遍较为低迷，消费不振，增加新的排污收费种类和提高收费标准遇到一些困难。减免税收亦因地方财政负担的压力而受到限制。贷款优待则因金融机构为贷款安全的担心而紧缩。因此，现有的经济刺激措施并未得到完全落实。可以预测，进一步采用经济刺激，不论是正刺激还是负刺激，将主要集中在落实现有的措施方面，而采用新的措施的可能性将不会很大。 二、环保市场化与产业化的问题。环保市场化、产业化问题并非只是环保设施的建设和运营问题，其对现行环境法的基本原则和基本制度形成诘难，也为环境法律原则和制度的创新提供了突破口。环保市场化、产业化将重新界定企业、消费者和政府这三大环保市场主体的责、权、利，其法律规制的实质和核心问题是如何以环境质量为根本，利用市场机制对环境资源的合理调配问题，是环境资源利用所产生的各种既有和预期利益的协调问题，是各种权益的确认和公配问题，其表现形式为环境保护责任社会化、环境保护公共费用的公平负担和环境保护责任实现形式与途径的多样化问题。 结 语 环境法律制度的完善与创更新，不能只是零敲碎打，不能只是停留在具体范围等技术层面上，而是应当从法律的基本原理、指导思想、战略思路到其功能、内容、实施机制、程序等进行全面改造、全面创新。