作者：罗文燕，浙江工商大学法学院教授。

原文载于《法治现代化研究》2019年第3期。为方便编辑，相关注释已省略。

摘要：作为行政私益诉讼的补充性诉讼制度，行政公益诉讼具有它自身特殊的法律价值。行政公益诉讼范围本质上划分了检察权、行政权和审判权之间监督与被监督的“边界”。《行政诉讼法》第25条第4款采取的例示性规定，突出了当下亟需检察机关介入提起行政公益诉讼的领域，同时亦保持了这个可诉范围面向未来的开放性，以便在不修改法律的前提下回应经济社会发展及更好保护社会公共利益的现实需求。除一般起诉要件，行政公益诉讼的提起还需具备若干实体要件，包括行为要件和结果要件，试点期间的公益诉讼指导案例为这些要件的认定提供了有益启示。因行政公益诉讼是嵌入以行政私益诉讼为核心设计的行政诉讼程序之中，最高人民检察院可以进一步借助于检察案例指导制度，填补因最高国家立法机关“谨慎”立法所留下的法律空白。

一、引言

行政诉讼立法史显示，1989年制定《行政诉讼法》和2014年修改《行政诉讼法》都未涉及行政公益诉讼。不过，这个期间倡导行政公益诉讼的论著并不少见，其中的一些相关论点也持之成理，但在“民告官”固有思维模式之下，行政公益诉讼竟无一席法律空间。之所以有如此状况，“这主要是因为我国对行政诉讼的功能定位一直有‘抑客扬主’的倾向，注重向主观诉讼维度拓展而忽视了客观诉讼维度。从1989年行政诉讼法第1条规定中本可以推导出行政诉讼的‘双重目的’，但官方与民间都认同行政诉讼‘民告官’的定位，限制了授权特定主体提起公益诉讼的可能性。2014年行政诉讼法修正，并未触动行政诉讼‘民告官’的传统功能定位。”然而，这种状况并没有妨碍国家最高立法机关尝试行政公益诉讼的努力。2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有财产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域，在北京等13个省、自治区、直辖市的87个市级检察机关、759个基层检察机关开展提起公益诉讼试点，期限为两年。为此，最高人民法院和最高人民检察院分别制发了人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法，为检察机关提起行政公益诉讼和人民法院审理活动提供了富有操作性的规范依据。在两年的试点中，检察机关办理了一大批公益诉讼案件，“积累了丰富的案件样本，制度设计得到充分检验”。

对于尚在法治国家建设过程中的中国，许多新的法律制度先作“试验”，在获得局部区域成功之后再推广全国，这是一条行之有效的国家治理经验。由检察机关针对行政机关提起行政公益诉讼，在行政机关还没有完全适应行政“私益”诉讼的当下中国，来自行政机关的阻力不可小觑。行政机关是以解决“稳定和发展”过程中产生的问题为导向的，其重心或许并不是为了依法行政，所以，无论是行政公益还私益诉讼，对于行政机关来说都不是一件令人“愉快”的事。

尽管如此，最高国家权力机关还是以实际行动表达了它履行“建设社会主义法治国家”的宪法义务。2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定修改《中华人民共和国行政诉讼法》，在第25条中增加1款规定，即“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”，由此，行政公益诉讼制度在中国行政法上得以正式确立。

本次修法对检察机关提起行政公益诉讼制度进行的立法设计非常简洁，仅作一款，但其中所包含的内容是十分丰富的。如何在“民告官”的行政诉讼法律框架内正确理解和适用检察机关提起行政公益诉讼条款，在相当程度上关涉行政公益诉讼的良性运作，对此，本文将从行政公益诉讼范围、要件和程序等方面，运用法解释方法作较为系统的论述，以期有益于司法实践。

二、行政公益可诉范围

作为一种补充型诉讼，行政公益诉讼必须确立可诉范围。行政公益可诉范围，即行政公益诉讼受案范围，它是行政公益诉讼制度中的基础性问题。行政公益可诉范围本质上是划分检察权、行政权和审判权之间监督与被监督的“边界”。与行政私益诉讼不同的是，行政公益可诉范围并不涉及“权利”，它的核心问题是检察权、行政权和审判权之间的“权力”制约，维护国家利益和社会公共利益。因此，行政公益可诉范围的“边界”勘定，属于国家法政策范畴。由于行政私益诉讼的起诉人必须与被诉行政行为之间有利害关系，否则，就不能启开法院之门，对于与私人没有利害关系的行政行为，在行政私益诉讼的法律框架下就不可能受到司法审查，若其他国家监督机制失灵，就难以阻却这类行政行为损害国家利益和社会公共利害。因此，作为行政私益诉讼的补充，行政公益诉讼的必要性及其范围的有限性在国家法政策上可以证成。

行政公益可诉范围涉及“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”中的“行政机关违法行使职权或者不作为”。与之前的“试点方案”中关于行政公益诉讼受案范围相比，2017年行政诉讼法“修正案”增加了食品药品安全领域。这几个行政领域都与政府的“稳定与发展”有关，一直以来，由私人提起行政诉讼因影响政府工作的“效率”有时候已经使政府不胜其烦，因此，由检察机关提起行政公益诉讼的“前程”充满着许多不确定性，毕竟，检察机关也要服务于“稳定与发展”大局。从理想层面上讲，凡是行政机关行使行政职权过程中实施的，造成国家利益和公共利益损害的行政行为都应当纳入公益诉讼范围，确保司法权对行政权的全面监督和对国家利益、社会公共利益的全方位保护。

但是，在实践层面上，我们必须考虑如下几个方面的因素：（1）检察机关面向。在我国，检察机关主要职能是刑事公诉，相对而言，行政公益诉讼（包括民事公益诉讼）是一种补充性的、次要的职能，由此决定了行政公益可诉范围不可能无限制地扩大，甚至替代行政私益诉讼；（2）审判机关面向。法院审查行政案件固然有监督行政机关依法行使职权的目的，但它的重心仍然是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。国家利益和公共利益并不是不在法院行政诉讼保护范围之内，但相对于公民、法人或者组织的合法权益而言，在行政诉讼中它不是法院保护的主要对象。国家利益和公共利益经常涉及政策调控，法院有时难以把控。（3）行政机关面向。效率是行政的生命，但行政机关应当依法行政，不可以借“效率”之名行违法行政之实。行政诉讼是行政机关行使行政职权行为的“刹车”装置，但若把行政机关所有涉及国家利益和公共利益的行政行为都纳入行政公益可诉范围，可能真的会影响到行政的基本效率，甚至瘫痪行政机关治理能力。况且，监督涉及国家利益和公共利益的行政行为并非仅仅限于检、法两家，如人大、监察委和上级行政机关等国家机关也承担了部分监督职责。

另外，在比较法视野上，凡是建立了行政公益诉讼制度的国家和地区，除了严格限定提起行政公益诉讼的主体外，对于“可诉”行政行为都是以单行法律明文规定为限。如日本《行政案件诉讼法》第42条规定：“只限于由法律规定之场合，法律所规定者才能提起民众诉讼及机关诉讼”。中国台湾地区《行政诉讼法》第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”由此可见，我国2017年行政诉讼法“修正案”也大致遵循了这样的立法例。

在行政公益可诉范围上，2017年行政诉讼法“修正案”采用了“例示+等”立法例，即用例示性规定，突出了当下亟需检察机关提起行政公益诉讼的领域，同时用“等”保持这个可诉范围面向未来的开放性，以便在不修改法律前提下回应经济与社会的发展变迁。正如有学者所言：“这一开放式的立法模式，无论是就科学立法，还是行政公益诉讼本身的发展趋势而言，都是极为可取的。随着行政公益诉讼制度的发展与完善，行政公益诉讼受案范围中的‘等’字将会日益显示出应有的意义。”

（一）例示的四大行政领域

行政公益可诉范围确定有一个变化过程：（1）在2015年7月《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》中，公益诉讼范围是“生态环境和资源保护、国有财产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域”。（2）在2015年12月最高人民检察院制定的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中，行政公益诉讼范围是：“生态环境和资源保护、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”，“食品药品安全”被明列在民事公益诉讼范围。（3）在2017年6月《全国人民代表大会常务委员会关于修改< 中华人民共和国民事诉讼法>和< 中华人民共和国行政诉讼法>的决定》中，行政公益可诉范围是“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”。与（1）相比，除了排序、个别文字有所调整外，（3）在内容上没有实质性的变化。从这个变化过程中我们可以看出，其一，四大行政领域因涉及的国家利益和公共利益十分重大，因此，将其纳入行政公益可诉范围争议不大；其二，最高人民检察院在（2）中有意收小行政公益可诉范围，其原因未见公开说明。

在“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”中，除了“国有土地使用权出让”相对比较明确外，其他三个都属于不确定法律概念。用不确定法律概念来划定行政公益可诉范围，必然使得这个“可诉范围”也变得“不确定”。依行政法理，不确定法律概念需要通过个案中法律解释技术才能加以明确。本质上，国家立法机关用“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”四个法律概念，构筑了一个行政公益可诉范围的法律框架，至于这个法律框架中具体内容，是交由检察机关、审判机关通过个案中的法律解释加以填充的。也就是说，在“立法权—检察权”这一国家权力架构中，国家立法机关把确定具体行政公益可诉行为的权力“让渡”给了检察机关，自己仅仅保留了这个范围的“边界”划定权。然后，检察机关在对“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”作具体化过程中，必须受立法要旨的引领，不可恣意。具体而言，（1）遵循文义、体系法律解释方法。我们知道，“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。”因此，对于不确定法律概念的解释，首选是法规范的文义、体系法律解释方法。（2）当文义、体系法律解释方法不得“要领”时，我们才能离开但必须围绕立法目的开展目的解释。也就是说，因经济与社会变迁致使现有法律不能用文义、体系法律解释方法求得解决问题的妥当性方案时，应在立法目的引领下作扩张或者收缩之解释，达到在尽可能不修改法律前提下，找到提起行政公益诉讼的法律依据。

（二）“等”之释义

在立法技术上，作为例示性规定的一种技术，“等”是概括性用语。在这里，意指除了“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”之外，立法原意上还包括其他诸如此类的行政领域。也就是说， 这里的“等”应作“等外”之解释。在“等”如何解释这个问题上，最高人民法院有明确的法律意见，即“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”

对于“等”作“等外”之解释，学理上似乎并没有多大的争议。从试点期间的实践看，检察机关突出加强的是对生态环境和资源领域的保护，截至2017年6月，试点地区检察机关共办理生态环境和资源保护领域公益诉讼案件6527件，占办理公益诉讼总案件数（9053件）的72.1%。也就是说，“等”字所欲涵盖其他事项的作用至少在试点期间并未成为现实。本文认为，这里的“等”在今后一段时间里，它可能会一直处于“睡眠”状态，何时唤醒，的确需要某种“历史时刻”。正如有学者所言：“检察机关提起公益诉讼的范围，不应局限于明确列举的‘生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让’领域。但另一方面，由于检察机关提起公益诉讼试点时间不长，若大幅扩张其范围，时机尚不成熟，在实践中可以适当拓展其范围，把一些问题突出、人民群众反映强烈的行政管理领域中的行政违法行为，例如把规划领域和公共建设领域的行政违法，不当使用政府财政资金的行政违法，不当设置与维护公共设施的行政违法，等等，纳入检察机关提起公益诉讼的范围。”除了对“等”作“等外”之解释外，我国的立法机关也不妨借鉴域外采用特别法的规定来逐步扩大行政公益诉讼范围的做法，以真正满足国家利益和社会公共利益保护的需求。

从现行立法看，行政公益诉讼的范围应该说是比较大的，“等”是法律赋予检察机关逐渐扩大行政公益诉讼范围的合法依据。“在行政公益诉讼领域，无论是从保护国家利益和社会公共利益的现实需要，还是构建权力制约体系的长远目标来看，均应根据实践中问题的严重程度和公益诉讼的必要性、紧迫性，适度扩大行政公益诉讼受案范围，使其与行政权涉及的公益领域相契合。”当然，扩大行政公益诉讼范围必须充分考虑现有各种条件，尤其是在监察委员会等多种监督机关并存体制下，行政公益诉讼应当有一个恰当的定位，以发挥其应有监督作用。

三、提起行政公益诉讼实体要件

检察机关提起行政公益诉讼，其起诉除了参照执行《行政诉讼法》第49条规定之外，法律还设置了两个实体性要件。“检察机关提出检察建议，是形式要件；行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，是实质要件。实践中，形式要件容易确认，实质要件是否构成并不容易确认。”此观点也将提起行政公益诉讼区分为形式要件和实质要件，并强调了判断实质要件难度。

（一）负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为

本要件可称之为“行为要件”。即检察机关必须确定一个可以为法院审查的行政公益诉讼客体，才能提起行政公益诉讼。没有诉讼客体，就不可能构成一个诉。本“行为要件”可以分解为如下几个方面内容：

1. 负有监督管理职责

“监督管理职责”源于行政法上职权法定原则。基于行政管理的有效性，法律必须在行政机关之间明确划分其各自的职责。在法定职权范围内，行政机关对其中的行政事务拥有行政管辖权，也就是法律对“行政机关之间就某一行政事务的首次处置权所作出的权限划分。”这里的“负有”，依“法无授权不可为”之法治原理，可以解释为“由法确定”。如《食品安全法》第6条第2款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”可见，检察机关认定行政机关是否履职的依据不能仅局限于法律规范。实务中，地方人民政府确定行政机关监督管理职责通常通过制定“三定方案”来落实。因此，检察机关应当依照法律、法规和规章以及相应的“三定方案”，对案涉行政事务与行政机关监督管理职责之间的关联性作出实体判断。

2.违法行使职权或者不作为

判断“违法行使职权”的重点在于“法”的范围。法律、法规和规章属于这里的“法”，无论学理还是实务应该是没有争议的。但是，有如下几个问题必须要加以说明，（1）宪法是不是“法”？《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”且本条是在《立法法》中“适用与备案审查”章节之下，这可否推断《立法法》承认宪法的“适用”？况且，在实务中，法院引用宪法条款作为裁判理由的判例并不少见。因此，本文认为，在法律、法规和规章空缺时，引用宪法作为判断行政机关是否违法行使职权未必不可。（2）行政规范性文件是不是“法”？作为法律、法规和规章的延伸部分，行政规范性文件作为行政行为合法依据获得法律的认可，况且，一些地方立法也明确加以规定。如《浙江省行政程序规定》第9条规定：“行政机关的职权依照法律、法规、规章以及县级以上人民政府依法制定的行政规范性文件确定。”因此，这个问题的答案应当是肯定的。（3）行政惯例是不是“法”？行政惯例是在法的空白之处，行政机关某种持续性的习惯做法，获得了社会民众确信。如在吴小琴诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心履行法定职责案中，最高人民法院认可“行政机关对特定管理事项的习惯做法，不违反法律、法规的强制性规定且长期适用形成的行政惯例”属于“法”。因此，在特殊情况下，行政惯例也是“法”。

这里的“违法行使职权”行为，是否包括抽象行政行为？有学者就主张将行政规范性文件纳入行政公益诉讼的范围，以弥补私益诉讼范围狭窄的不足。诚然，行政规范性文件作为行政执法的依据，损害公共利益的情况并非不可能，而且其一旦违法所造成的危害比起具体的行政行为会更甚。然而，本文认为，在现有行政诉讼制度框架内，检察机关不能单独就行政规范性文件提起行政公益诉讼。不过，在提起行政公益诉讼的同时，检察机关对符合条件的行政规范性文件提起一并审查的请求，则是符合行政诉讼法的立法目的和具体制度设计的。

与“违法行使职权”相比，“不作为”常常成为学理与实务中的一个难题。所谓“不作为”，可以理解为行政机关对所管辖的行政事务没有作法律上有拘束性处置的意思表示。在特别情形中，由于行政机关行使职权与行政相对人是否当然停止违法行为之间没有必然联系，因此，就需要其它判断标准加以补充。如在锦屏县环保局行政公益诉讼案中，法院认为：“检察机关在判断行政机关是否尽到生态环境和资源监管保护的法定职责时，行政相对人违法行为是否停止可以作为一个判断标准。”这个由判例提出的判断标准是有启发性的。另外，不作为和不履行法定职责有何区别，也是一个需要厘清的问题。《行政诉讼法》在受案范围中用了“法定职责”，但本次“修正案”用了“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”，两者是否是在同一法律意义上使用，值得讨论。本文认为，除非有特别理由，在同一行政诉讼法体系中应当作同一解释，否则，势必影响行政诉讼法体系内在的一致性，进而影响司法实践的统一性。

（二）致使国家利益或者社会公共利益受到侵害

本要件可称之为“结果要件”。也就是说，即使行政机关有违法行使职权或者不作为，若没有“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”之结果，提起行政公益诉讼实体要件也不具备。这一结果要件要求检察机关在诉前程序无法达到纠正行政违法的效果从而提起诉讼时，应当提供行政行为违法或者不作为造成公共利益受到具体损害的初步证据。即“结果要件”与举证责任有关联。本要件可以分解为如下几方面内容：

1. “致使……受到侵害”

在这个法律框架中，我们需要进一步讨论以下问题：（1）需要引入因果关系作出判断。即负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为是否必然对国家利益或者社会公共利益产生侵害。在法律责任理论上，用直接因果关系确定法律责任没有异议，但它有限缩法律责任范围之嫌。“间接关系”、“条件关系”等作为相对应的学说，也一直出没于法律责任理论的讨论中。“间接关系”、“条件关系”等在确定法律责任中是否一概排除，在当下科学技术日益发展的情形下，可能还需要认真对待。

（2）受到侵害。“实然侵害”属于“受到侵害”固然没有争议，但是，在特别情况下仅仅用“实然侵害”是不够的，还需要其他标准作为补充性判断，才能完整体现立法原旨。“基于诉讼目的与行政目的同是维护公益目的，被诉行政行为内将被寄予采取预防性保护措施的期望，以防止未来公共利益处于危险之中。当然，这种可诉未来利益需要具有‘表面上有良好可能性’，即根据现有证据看能够合理预测未来公益被侵害的可能性。”“未来侵害”在一定条件下也是“受到侵害”的一种情形。如在清流县环保局行政公益诉讼案中，法院认为：“判断国家和社会公共利益是否受侵害，要看违法行政行为造成国家和社会公共利益的实然侵害，发出检察建议后要看国家和社会公共利益是否脱离被侵害状态。”“经检察机关发出检察建议督促后，清流县环保局仍怠于依法履行职责，使社会公共利益持续处于被侵害状态，导致重大环境风险和隐患。”本案中，法院将“重大环境风险和隐患”确定为“未来侵害”，应该说是与立法原意一致的。

2.国家利益或者社会公共利益

“对被诉公共利益的合法性审查实际上是对被诉行政行为的实质合法性审查的一项内容。这就是说，当检察机关依法认定存在着行政机关应当维护而没有维护的行政法上的公共利益时，实际上意味着从一个特殊角度、以一种特殊的方式对行政机关的不作为作出了违法性的认定。在这个意义上，检察行政公益诉讼是从维护公共利益的角度审查被诉行政行为合法性的一种特殊行政诉讼类型。”因此，作为行政公益诉讼，它是围绕国家利益或者社会公共利益展开的一种诉讼制度。无论是“国家利益”还是“社会公共利益”，性质上都属于不确定法律概念。在法律有列举式情形时，如对“公共利益”，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条就有列举式规定，可以依照体系解释方法，界定该法律概念。反之，检察机关就要在个案中结合具体情况加以解释、界定。针对国家利益或者社会公共利益本身复杂性，有学者提出：“在行政诉讼中构建一个蕴含民主参与和商谈机制并聚焦公民主体地位的表征现代法治精神的动态的程序规则体系，从而实现对‘公益’界析的理性认识。”本文认为，这种界定“国家利益或者社会公共利益”程序性方式，若无“民主参与”的经验，也无“商谈机制”的架构，作为解决这里所涉的问题，可能并无多大益处。

四、提起行政公益诉讼程序

在行政公益诉讼中，检察机关不能对行政机关的行政行为合法性作出法律上的最终判断，也不能以国家名义命令行政机关采取或者不采取何种行动。它介入行政公益诉讼的主要任务是，在判断前述提起行政公益诉讼两个实体性要件成立之后依法提起诉讼。检察机关若要提起行政公益诉讼，必须满足如下程序要求。

（一）诉前督促

诉前督促，即检察机关在提起行政公益诉讼之前，因“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”，督促其履行法定职责的程序。正如有学者所界定，“检察机关依据自身发现或公民、法人和其他组织的控告、举报这两条案件线索来源途径，依法立案、调查取证，基于提高检察监督的效力，发挥行政机关履行职责的能动性，有效节约司法资源的初衷，对符合提起行政公益诉讼的案件先行通过检察机关向相关行政机关发出检察建议的方式进行督促。”由此可见，诉前督促有两个法律特征：（1）程序性。即检察机关发现“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”情况后，它不能运用检察权在实体上解决这个问题，只能以检察建议的方式督促其履职。（2）前置性。即，若具备提起行政公益诉讼要件的，检察机关先要以检察建议的方式履行诉前督促程序。若行政机关的行动满足了检察建议的要求，则检察机关就没有必要再提起行政公益诉讼。从制度功能意义上看，之所以设置一个诉前督促程序，一方面保留给行政机关自我纠错的机会，另一方面也体现检察机关介入行政公益诉讼的谦抑性。截至2017年6月，各试点地区检察机关共办理公益诉讼案件9053件，其中诉前程序案件7903件、提起诉讼案件1150件；而其中，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，除未到一个月回复期的984件外，行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.14%，对诉前程序没有取得效果的案件向法院提起行政公益诉讼的1029件、行政公益附带民事公益诉讼2件。这些鲜活的数字表明了诉前程序充分发挥着及时纠正行政违法、有效节约司法资源的优势，而且诉前程序实际上也成为了检察机关办理行政公益诉讼案件的主要（结案）方式。可见，诉前督促程序是十分有意义的。

如前所述，诉前督促是检察机关通过向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。检察机关发出检察建议之前，必须依职权调查取得相关证据，这些证据可以证实提起行政公益诉讼的相关要件已经成立。在检察建议中，检察机关可以就相关法律规定表达自己的法律意见，给出行政机关纠正违法行为或者履行法定职责的法律指引。同时，检察机关可以根据个案的具体情况，规定行政机关纠正违法行为或者履行法定职责的期限，并要求依照指定期限反馈检察建议的落实情况。由此，诉前督促并不是一个可有可无的程序，从解决问题的实际效果看，它并不亚于提起公诉程序，它是一个与提起诉讼至少具有同等重要地位的必经程序。两年的试点实践显示以诉前程序办结行政公益案件占到绝对高的比例，我们从中可以得到一个启示：行政公益诉讼的重点似乎并不在于检察机关将案涉行政机关送到被告席上，而是如何在最大限度上通过诉前督促程序来解决问题。这一点可能也是与行政私益诉讼不同所在。当然，从个案中透露出来的信息我们可以作出如一下判断：“诉前程序的分流功效之所以能够有效发挥，除了得益于检察机关作为公益诉讼人所具有的独特优势地位外，亦与行政机关在利益衡量后所作出相对最优选择有关。”因此，必须认真对待诉前督促程序。

（二）提起公诉

若行政机关不依照检察建议自行纠正违法行为、不履行法定职责或者不回复检察建议的，检察机关可以依法提起行政诉讼。由于本次修法并未涉及提起公诉的程序，因此，相关程序可以参照公民、法人或者其他组织提起行政诉讼程序。“检察机关提起公益诉讼是履行职责的职权行为，除了要遵循行政诉讼法、民事诉讼法规定之外，还应当遵循检察机关履职的相关规定。”这个原则性的指引可以看作是立法机关就提起行政公益诉讼程序作了授权。那么，关于如何判断提起行政公诉的要件，相关法条没有明确规定。就提起行政公益诉讼实体要件的判断，无非是事实认定和法律解释两个方面。前者与证据、证明标准有关，后者与法律解释方法相联。就前者而言，由于提起行政公益诉讼从程序功能上说，它仅仅是启动行政诉讼程序，所以，不必科以检察机关提起行政公益诉讼过高的证明标准。“基本可信”、“常理可依”等，都是确定这里证明标准的选项。就后者而言，基于法制统一性要求，检察机关应当遵循与法院相同的法律解释方法。除此之外，检察机关在提起行政公益诉讼时，政策、形势、社会通常观念等也应适当加以关照。

五、相关问题的展开

2017年《行政诉讼法》“修正案”将行政公益诉讼嵌入了一个以行政私益诉讼为核心的行政诉讼程序之中，作为一个特别诉讼制度，行政公益诉讼与行政诉讼法为私益诉讼而建立起来的制度之间具有一定的不兼容性，在实务中可能会生出许多问题需要消解。这里择若干个问题讨论如下：

（一）检察机关地位

检察机关是“国家的法律监督机关”。那么，检察机关提起行政公益诉讼，它的法律地位是什么，相关法律没有明确规定。在学理上有三种观点：（1）法律监督机关说。该说认为：“作为宪法所确立的法律监督机关，检察机关参加行政公益诉讼，主要还是基于其法律监督机关的身份，通过对行政机关的依法监督，来维护国家利益和社会公共利益，这突出地表现在行政公益诉讼中的诉前程序中。”这种观点显然是从宪法规定中得出来的论点，在一般意义上讲检察机关的地位，这种观点是成立的。但是，就检察机关提起行政公益诉讼而言，仍将其定位于“法律监督机关”是否妥当，并非没有讨论空间。（2）起诉机关说。该说认为：“为准确体现检察机关的诉讼地位，应明确检察机关就是起诉机关，受检察机关指派出庭的人员以‘公诉人’身份出庭履行职务。这一身份符合检察机关的传统定位，也准确地体现了检察机关代表国家提起行政公益诉讼的法律地位。”这种观点显然受到刑事诉讼影响，将检察机关提起行政公益诉讼等同于提起刑事诉讼，殊不知，检察机关提起行政公益诉讼因其诉前督促，使其作为法律监督机关的身份并非完全隐退。（3）行政公诉人说。该说认为：“观其行为，均为代表国家启动司法监督程序保障国家法律得到有效实施，通过督促行政机关依法正确履职修复受损公共利益，其地位与刑事诉讼中的公诉人类似。“行政公诉人”的称谓较之“公益诉讼人”更准确反映检察机关的诉讼角色和诉讼地位。”此说与（2）相比，只是表达上不同，内容其实没有多大差别。

本文认为，确定检察机关在提起行政公益诉讼中地位，必须考虑以下几点因素：（1）检察权的本质。检察机关作为“国家的法律监督机关”，其检察权不同于审判权、行政权，原则上在个案中不作出具有法效力的决定。正像有学者所言：“作为法律监督权，检察权本质是一种程序性权力，即其行为具有提示性、建议性效果，并以此启动相关纠错机制，但不能对实体作出终局处理，对任何案件的实体改变须依靠法院、行政机关。”（2）公益性。检察机关提起行政公益诉讼，其核心在于“公益”，不同于行政私益诉讼中的起诉人。因此，若简单地将检察机关与行政私益诉讼中的起诉人相提并论，恐怕有降低检察机关在行政公益诉讼中的地位之虞。因而，检察机关提起行政公益诉讼，其地位不是单一性，应是“法律监督机关”和“行政公诉人”的结合，即以“行政公诉人”的身份在提起行政公益诉讼过程行使法律监督权。因为，“检察机关作为国家的法律监督机关，是宪法对其的一般性定位；但并不是在任何场合、任何法律过程中，其皆以此身份或主要以此身份出现。”因此在诉讼过程中，不可能能像对待普通当事人一样对待检察机关。

（二）行政公益附带民事诉讼

2014年《行政诉讼法》修改创设了行政、民事一并审理制度，未见行政附带民事诉讼制度。在提起公益诉讼试点中，有的检察机关创设了行政公益诉讼附带民事诉讼，并获得了最高人民检察院的肯定，即“白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案”。该案的基本案情是，2012年吉林省白山市江源区中医院建设综合楼时未建设污水处理设施，综合楼未经环保验收即投入使用，并将医疗污水经消毒粉处理后直接排入院内渗井及院外渗坑，污染了周边地下水及土壤。对此，检察机关依法提起行政公益诉讼并附带了民事请求。经审理后法院判决分两部分内容：（1）行政判决确认江源区卫生和计划生育局于2015年5月18日对江源区中医院《医疗机构执业许可证》校验合格的行政行为违法；判令江源区卫生和计划生育局履行监督管理职责，监督江源区中医院在三个月内完成医疗污水处理设施的整改；（2）民事判决判令江源区中医院立即停止违法排放医疗污水。

从本案的处理情况看，行政公益诉讼附带民事诉讼优点十分明显，但今天看来，它的法律依据欠缺也不是可以忽视的问题。因《行政诉讼法》第61条适用范围仅限于“行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”，行政公益诉讼可否参照也不无问题。本文认为，从诉讼经济角度看，行政公益诉讼附带民事诉讼是有必要的，依照过往的经验，“两高”可以尝试通过司法解释创设这种诉讼类型，未必不是一条可行之路。

（三）与民事公益诉讼关系

《民事诉讼法》第55条第2款规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”根据这一规定，针对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在法定条件下检察机关也可以提起民事公益诉讼。但是，若这类“损害社会公共利益的行为”是行政行为引起的，是否就应当转为行政公益诉讼？若是，那是否需要遵守“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下”之条件呢？在湖北省十堰市郧阳区人民检察院诉郧阳区林业局行政公益诉讼案中，郧阳区人民检察院经调查核实，没有公民、法人和其他社会组织因公益林被毁而提起相关诉讼之后，才提起行政公益诉讼的。本文认为，既然转为行政公益诉讼，那么“公民、法人和其他社会组织”就无权再提起民事公益诉讼，故没有必要考虑这一条件。

六、结语

在《行政诉讼法》中，支撑行政公益诉讼的法条仅仅只有一款，无论“两高”相关的司法解释如何，它在今天的实务运作中可能产生的新问题肯定为数不少。为此，通过判例发展出相应的规则或许是解决问题方案中的一个较优的选项。因此，最高人民检察院可以进一步借助于检察案例指导制度，填补因最高国家立法机关“谨慎”立法所留下的法律空白。

作为行政私益诉讼的补充性诉讼制度，行政公益诉讼具有它自身特殊的法律价值。这种法律价值集中于它的“公益性”。我们知道，“尽管每一个行政案件都具有较强的公益性，但是，并不能简单地将其等同于狭义的公益诉讼。人们将其作为公益诉讼来理解，亦有其一定的意义。其中最为重要的意义就是进一步唤起了人们的公益心，唤起了人们对制度改革的关注。”此言十分精当。从这个意义上讲，维护公益是行政诉讼——即使是行政私益诉讼——的基本任务之一，但在行政公益诉讼中，维护公益或许应当置其于首位，才能妥当安排与行政公益诉讼相关的各种制度。

转载自“规制与公法”微信公众号

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