论构建我国民事公益诉讼制度的意义 

董 伟 威

 公益诉讼的历史可追溯到古罗马时代，发展至今，公益诉讼的理论已十分丰富。在当今国外，特别是美国的立法中，公益诉讼制度已较为普遍，而在我国，公益诉讼的理论研究尚处于起步阶段，立法上还是空白。 传统的民事诉讼法是以普通的民事诉讼程序保护私权，现代民法学的内容，已在传统的民法的私权保护中融入了大量公共利益的保护成份，诸如对公有资产的保护，对社会公共利益的维护及对弱势群体利益的维护等等，形成了传统的民事诉讼法和我国现行的民事诉讼制度与我国现代民法所调整的内容不相适应的冲突，严重地妨碍了现代民法对我国民事公共利益保护功能的有效发挥。一切诉诸于司法救济，通过法院审判的手段维护公共利益的活动，以及在这些活动中所产生的法律关系的总和称为公益诉讼。根据诉讼方式和相应调整诉讼的法律部门的不同，又可分为民事公益诉讼、刑事公益诉讼和行政公益诉讼。越来越多的国内学者开始关注利用司法救济手段维护社公共利益，并从维护国家经济秩序的角度对经济诉讼制度、经济公益诉讼制度作过一些有益的研究。本文从另一个角度，即从运用民事诉讼的手段维护社会公众民事权益的角度出发，对维护我国社会公众民事权利的需求与现行诉讼立法中的盲区之间的冲突、程序法与实体法之间的关系进行分析和考察，以求为构建我国民事公益诉讼制度提供理论依据和实践依据。 

一、一个程序法的盲区——民事公益诉讼

 （一）消费者权益保护与诉讼机制缺憾 

对王海打假引发的法律问题的思考，是一个鲜为人知的话题。王海通过努力发现假冒伪劣产品和收集证据进行诉讼，客观上起到了抑制假冒伪劣产品生产和销售的作用，维护了广大消费者的合法权益，对社会公众民事权益的维护具有积极的意义。然而，王海知假买假，并非法律意义上的消费者，其购假的目的不是为了消费使用，也不是因商家侵犯了其本人的权益，而是为了获取双倍的赔偿，其购买商品进行消费行为的意思表示不真实，王海与商家之间并没有真正形成消费关系，因此不能适用《消费者权益保护法》。商家的制假售假行为是妨害国家经济秩序的违反行政法规（或犯罪）的行为，可由相关行政管理机关进行管理，这是一种行政管理关系。对于一些情节严重、构成犯罪的，应由公诉机关进行起诉，由法院判决，作犯罪处理。按照我国现行民事诉讼制度，王海作为普通公民，能否对此提起民事诉讼尚有分歧意见。不能因为王海打假可以产生一定的积极的社会效果，就去允许用一种不合法的手段去对付另一种不合法的行为，即“以恶制恶”。否则，法律的程序就会遭破坏。这就造成了一种社会冲突，一方面，我国《消法》第6条规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”，另一方面，具有积极意义和社会正义的王海打假行为，得不到诉讼的支持，对积极维护广大消费者权益的打假的公民不能实行奖励，对侵害消费者权益的行为不能实行有效制裁。这种冲突的实质是我国民事诉讼体制中，缺乏对民事公益保护专门程序的客观结果。 所谓民事公益，通常是指全体公民依法对国有资产享有的财产权利和不特定社会公众的公共民事权益等的总称。造假售假的行为，不仅仅是妨害国家经济管理秩序的行为，而最终必然损害不特定的广大消费者的民事权益。国家行政机关对经营者的行为进行规范和管理，最终目的是为了维护广大消费者的民事权益，当广大消费者的合法权益受到经营者的不法行为（例如造假、侵犯公有资产、危害公共利益等）的现实威胁或侵犯，且国家行政管理机关不能进行有效的行政管理时，消费者理应能通过国家司法救济手段，即通过诉讼来维护自己的权益。 现实中我们可以看到，对侵害广大消费者权益的行为，仅靠有关行政管理部门的管理是远远不够的，具体的消费者就商家制假、售假行为的个案提起民事诉讼远远不能满足对广大消费者权益的维护。行政机关管不过来或者怠于管理，人民群众监督权的行使得不到司法救济的现状，给一些不法商人以可乘之机，造成了我国市场上假冒伪劣商品盛行，“水货”可以打“天下”的严峻现实，这不能不说是我国民事诉讼体制的严重缺陷，是民事公益法律保护的诉讼盲区。 

（二）民事公益缺乏司法救济的种种情形

 国有资产的管理，也应属公益保护问题。国有资产是全民的财产，涉及全民的公共财产利益。我国国有资产流失严重的状况，真实地反映了我国国有资产的保护存在着致命的弱点。一是国有资产的所有人和管理者的责权利不明确；二是国有资产的立法保护不完善，特别是忽视了广大人民群众作为国有资产的真正主人对国有资产的保护所享有的监督权，以及实现监督权所依赖的司法程序保障。国家作为行使国有资产所有权的主体，责无旁贷地对国有资产负有保护义务和职责，国家行政机关对国有资产进行管理、监督的权利正是基于这种义务和责任产生的。用行政管理手段保护国有资产就是其履行责任的具体表现。对国有资产的保护，不应当仅仅只是行政手段。我国刑法中有对侵犯国有资产犯罪行为进行打击的规定，检察机关在刑事诉讼中代表国家行使公诉权。我国民法中也专门有国家财产不受侵犯的具体规定，但由于民法属私法范畴，民事诉讼程序中仅有将国有企事业单位、社团等作为民事主体以自己的名义对侵犯自己利益的行为进行诉讼的规定，缺乏作为国家财产所有人的全体公民对侵犯国有资产行为进行民事诉讼的规定。国有资产是属于全民所有的财产，有其特殊性，但仍然具有财产所有权的普通特点，应纳入民法的保护范围。保护财产所有权是民法的主要任务之一。民法保护财产所有权是通过民事诉讼程序来实现的，当财产所有权遭受侵犯时，财产所有人则有权依据《民事诉讼法》的规定：请求人民法院进行民事司法救助，责令侵权人停止侵害，并承担相应的民事责任。当国有资产遭受侵犯时，国家一方面可以通过行政机关行使行政职权的手段予以保护，另一方面，当行政管理手段不能凑效时，应当可诉诸于民事诉讼。但遗憾的是我国《民事诉讼法》并没有将国家行政机关（含地方各级人民政府）以广义上的行使全民所有权人的身份即以全民的代表规定为民事诉讼的主体，而仅有将具有法人资格的国有企业事业、单位及社会团体等作为民事诉讼主体的规定，且在诉讼中，他们不是代表全民的利益而是代表自己的利益。有时行政机关在具体案件中成为民事诉讼主体，也是以狭义的法人资格作为前提，对自己占有或使用的国有财产进行民事诉讼，并不是代表全民的。当上述具体法人占有、使用的国有资产受侵害时，只能由占有、使用该国有资产的企、事业单位、社会团体去主张民事诉讼权。国家只能通过行政机关行使行政管理权，无权行使民事诉讼权，这与其全民财产所有权行使人的身份是不相适应的。 公民作为国有资产全民所有的真正权利人也应当对国有资产享有所有权和监督权。公民对国有资产享有所有权是通过国家对全民实现的利益来体现的，而监督权则可以直接实施，而且应是广泛的，不仅可以对代表全民行使国有资产所有权的国家机关行使监督权，也可以对具体的占有、使用国有资产的企、事业单位、社会组织行使监督权。公民行使监督权的方式应是多方面的，不仅可以通过检举、控告、揭发，寻求行政和刑事司法手段对国有资产进行保护，而且应当能通过民事诉讼以自己的名义代表全民进行民事诉讼，寻求对国有资产的民事司法救济。但遗憾的是我国的民事诉讼程序中，没有将公民以国有资产全民所有人的代表作为诉讼当事人的规定，这就使作为国有资产全民所有人之一的公民对国有资产享有的监督权形同虚设。大量的国有资产流失，对国有资产缺乏有效的司法保护，不能不说是我国民事诉讼体制的一大缺陷，是民事公益法律保护的又一盲区。 理论界，有学者从分析人民法院对大量的经济违法案件无审判权的现实入手，阐述了建立经济公益诉讼的意义。 然而，经济违法行为虽往往造成侵害社会公共利益的结果，但不是必然造成这种结果。例如企业为避免乱摊派、乱收费而违反统计法少报利润的行为，违反计划法未造成国家损失的行为，等等。侵害公共利益的行为也不一定是经济违法行为。例如，公共场所的管理人对存在公共安全危害的设施未尽必要提示义务的行为，公共消费活动中经营者对消费者人身、财产安全无充分保障，造成危害后果的行为等等。案例：（1）上海市第二中院2001年判决的原告倪慧、王明伟、王明经、王明德、王明丽诉被告上海太阳岛国际俱乐部有限公司赔偿纠纷案中，被害人王菊明在被告温泉保健中心沐浴房内洗浴时死亡，该院从王菊明与被告之间形成以沐浴享受为内容的服务合同关系的角度，认为被告在履行服务合同中，提供安全服务及设施存在缺陷，对被害人未能善尽安全保护之责，构成违约而判决被告负部分赔偿责任。（2）湖北省荆门市掇刀区法院2001年8月调解的原告何雄诉被告荆门市电信局人身损害赔偿一案中，被告在街道架设的通讯线杆斜拉线未作明显提示标示，致原告在街道人行道上行进时拌倒摔伤，且据周围居民证实，该处曾多次发生行人被拌倒的现象。该院从被告的行为对原告个人构成伤害的角度认为，原告应予赔偿，该案以调解方式结案。以上二例，法院均从被告的行为与原告个体之间形成侵权关系的角度分析处理，而实质上两例中均有被告的行为对民事公益造成危害的问题。类似的例子还有公汽的涨价问题、电话费的不合理收取问题，春运公路、铁路车票调价问题，等等。这类问题既不属于经济法调整的范围，也不属于行政法调整的范围，而是属于民法调整的范围。依据现行的民事诉讼法，只能按上述法院的判决或调解而解决侵权行为人与被害人个体间的民事权利义务的争议问题，不能解决社会公众民事公益被侵害而产生的争议问题。“经济公益诉讼” 也不能解决此问题。此外，经济公益诉讼的倡导者还从经济违法的角度，将经济公益诉讼归结为一个可以解决经济违法者的刑事责任、民事责任和行政责任于一体的万能诉讼程序， 这不仅与我国三大诉讼法的职能划分相冲突，而且实践中也无法实施。 

（三）民事公益法律保护的盲区

 民事公益法律保护制度包括民事公益实体法和民事公益程序法。民事公益实体法又称民事公益法。民事公益程序法包括本文所述的民事公益诉讼法和依行政手段维护民事公益的程序性规定。 民事公益法包括部分经济法的内容，其中有市场障碍排除法中的反不正当竞争法、产品质量管理法与产品责任法、消费者权益保护法等等；国家投资经营法中的国有资产管理法，国有企业破产法等等； 国家宏观调控法中的计划法、经济政策法、价格法等等。 民事公益法还包含部分行政法的范围。行政公共职能的设置就是要维护国家和社会的公共利益，当然包含对民事公益的维护。相应的内容包括环境保护法、自然资源保护法、食品卫生管理法、药品监督管理法，等等。之所以将上述内容界定于民事公益法范围之内，是因为违反上述法律的行为会造成社会公众的民事权利的侵害或现实危害。此外，民事公益法还包括部分民法的内容。有些侵害民事公益的行为可能并不属经济违法行为，也不属行政违法行为，而属民事侵权行为，与普通民事侵权行为相比，其侵犯的是民事公益。例如，本文第一部分内容提到的铁路春运调价行为，公共汽车、水电费等涨价行为，不合理收取通讯费的行为，公共场所的管理者不安全设置公共设施的行为，公共消费中经营者对消费者人身、财产安全无充分保障的行为，以及损害公共道德和其它公共利益的行为（主要指文化、教育、科学发展、人类文明等等）。 之所以将上述三类范围归属于民事公益法，其理由主要有四：一是它们均以民事公共利益为联系的纽带；二是它们所对应的责任形式是相同的，即以民事责任为主，并辅以一定的行政责任；三是为经济法、行政法禁止的行为，同时也为民法所禁止；四是它们均可以由民事公益诉讼法来保障其实体权利的实现。 民事公益法不是独立的部门法，而是通过各部门法中的相关内容而表现的，也就是说，我国各部门法及行政规章中关于维护民事公益的相关规定和内容，构成了我国民事公益法的基本框架。而我国的民事诉讼制度中缺乏公民作为真正的权利主体，或者国家作为全民的代表，对实现民事公益权利寻求民事司法救助的程序保障。也就是说，我国的民事公益保护存在着整体性的诉讼盲区。因此，应当构建我国民事公益诉讼制度，确定人民法院对民事公益的司法管辖权，在民事公益受到侵犯，而有关行政管理手段不能或不能有效发挥作用时，使公民或者公共利益的代表者能够以自己或者国家的名义诉诸民事救济程序，对侵犯民事公益的行为进行制止和制裁，使受侵害的民事公益得到恢复和补救，使申张正义者受到奖励，未尽职责者受到处罚。这就是本文所述的民事公益诉讼。

 二、诉讼制度的产生和建立受制于一定社会经济制度下的实体法

 1、诉讼机制的功能。自人类步入奴隶社会后，调节社会关系的主要任务便历史地交给了法律，私力救济的方式逐渐消亡，取而代之的是诉讼机制。所谓诉讼机制，是指将统治阶级利用诉讼的方式，对社会冲突实施抑制、调和或者强制性排除，保证社会生活依照统治阶级所希望的秩序进行运转，从而形成常规的社会性机制。 诉讼机制是法制体系的有机组成部分，当社会关系纳入法律调节后，社会冲突则往往是违法行为的外在表现和直接后果，为维护正常的法律秩序，使权利者的权益得到有效维护，就必须积极地使用诉讼手段，矫正偏离实体规范的行为和现象。 2、经济制度的变化引起民法原则、内容和民事诉讼制度的变化。诉讼手段是实体法的依赖和补充，是实现实体权利的途径。诉讼机制的规律性，决定了不同属性的实体法，需用与之相适应的诉讼手段保障其实施。自由资本主义时期的商品生产，造就了自由资本主义的市场经济,也造就了以个人本位、契约自由、私权绝对为原则的近代民法, 与之相适应的具有资本主义民族色彩的辩论式民事诉讼，也就随之产生，其特征表现为当事人诉讼地位平等，诉讼中普遍奉行不干涉政策，当事人自由处分被正式确立为诉讼制度的一项主要原则。 当事人在诉讼中被奉为至尊为上的主人，人人有权不受国家干预而自由处分自己的权利成为司法审判的准则。垄断资本主义时期的市场经济，生产社会化、国际垄断组织的形成，以及国家垄断资本参与市场经济活动等新特点，引起了民法的现代化，出现了一些新的趋势，一是私法公法化和公法私法化趋势，二是国际趋同化趋势，三是民法商事化趋势， 从而导致了民法基本原则的变化和修正。一是私权绝对原则的限制与修正，二是法律作为自由原则的限制与修正，三是归责原则的补充和修正。民法的观念也产生了变化，即由个人本位向社会本位转变，增强了对公共利益和对弱者的保护意识。同一经济制度和历史背景下的民事诉讼制度也必然发生新的变化。社会大生产正在不断地改变着人们之间的相互关系，与此相适应，纠纷也出现大型化、多样化和大众化的趋势。诉讼日益复杂化，必然带来诉讼体制的调整、改革，以更好地实现实体权利，达到民事诉讼的目的。“从法官或法院与当事人的基本关系上的视角看，总的发展趋势是，在英美法系和大陆法系国家，法官在民事诉讼中职权有所扩大，当事人的程序处分权的范围在缩小。而实行职权主义的国家（指苏联、东欧及我国），法院或法官的职权在缩小，相反当事人的程序处分处在扩大”。 3、我国社会主义市场经济改革制度和现代民法学的产生呼唤民事公益诉讼制度。我国社会主义的市场经济对民法现代化提出了新的要求。以公有制为主体，其它经济成份为补充的所有制形式，以按劳分配为主，按其它生产要素为补充的分配形式和将市场经济规律与国家宏观调控相结合的法制化管理手段，决定了我国现代民法在遵循传统民法的基本原则的同时，还应遵循以下原则：私法公法化和公法私法化相结合的原则，权力本位与社会本位相结合的原则，以及社会主义公序良俗原则。在上述原则的指导下，必然要求我们民法的立法应当体现保护国家利益、集体利益和社会公共利益，弱势群体利益，即体现对民事公益的保护。例如，国家作为民事主体制度的设立，损害国家利益、社会公共利益无效民事行为的认定，民事权利的行使应遵循社会公德、不损害公共利益及权利滥用之禁止原则的确定，无过错归责原则和过错推定原则的确定等等，都体现了对社会公共利益的保护。然而，与之相应的民事公益诉讼立法却存在盲区、空白，使体现社会本位的公共权利无法得到司法救济而日益苍白。

 三、构建我国民事公益诉讼制度是完善民事公益司法保护的必要保障 

（一）实体法与程序法的关系

 在社会生活中，规定实体权利义务的实体法总是和那些保障这些权利的程序法密切联系在一起，民事公益诉讼司法保护理所当然地应把民事公益实体法与民事公益诉讼法联系在一起。从考察实体法与程序法或诉讼法的关系说起，现在人们的主要观点是程序法或程序的价值主要是工具性的，是为实现实体法而服务的。例如，程序功利论认为“程序法唯一正当的目的，则是最大限度地实现实体法” 认为程序是实现实体的工具，具有手段和形式的意义。另一种观点认为“程序法与实体法是形式与内容的关系”。 从哲学的观点看，形式和内容是统一的，内容是决定性的，形式是内容的内部组织，没有形式，内容本身就不能存在。形式和内容是相互渗透的，可以相互转化的。由此讨论实体法内容决定程序法的内容，实体法是本质的，程序法是实体法存在的形式。上述两种观点一定程度地揭示了实体法与程序法之间的关系，但仍有缺陷，前一种观点把工具论推向极端，完全否认程序法独立存在的意义，后一种观点强调程序法对实体法的依附，仍不能摆脱工具性的地位。实际上“实体法所规定的实体权利，本身有自己的存在形式”。程序法中的有些权利和程序存在与实体法的内容有关，但程序法、审判程序、程序权利也并不完全都是由实体法来决定的，程序法、审判程序和程序权利的构成和存在有自己内在的根据,这些根据并不来自于实体法。 例如辩论权、上诉权、管辖异议权、回避权、举证权、质证权等等，这些权利源于程序正义权，是程序正义权的表现形式。因此程序法相对于实体法具有独立存在的价值和意义。由此，我们可以得出结论，实体法与程序法是对立统一的关系，他们各自的属性决定了他们各自的区别和独立性，他们的相互联系在于静态的实体法通过程序才能体现，并在程序的动态过程中成为具有生命的、活的法律。实体权利的变化和发展必然促使程序法的调整，反过来程序法变化和发展也必然对实体权利产生影响。因此我们不仅应当关注作为“前提”的实体法，也求关注适用过程中程序法对实体权利的确认、维护和救济作用，以及适用过程中的实体性。忽视或否认程序法对实体法确认、维护、救济和影响作用，必然给实体权利的实现产生负面影响。民事公益实体法与民事公益诉讼法是辩证统一的关系，作为静态的民事公益实体法只有通过动态中的民事公益诉讼法的确认、维护、救济，才能表现出生命的活力。民事公益诉讼法与民事公益实体法应当是民事公益法律保护制度中的组成部分，民事公益实体法规定民事公益的范畴，什么样的行为是侵害民事公益的行为，应当承担何种法律责任。民事公益诉讼法则是对侵害民事公益的行为如何请求法律保护，如何进行诉讼，如何实现对侵害者的制止、制裁和对权利者权利的确认、维护以及对受侵害的民事公益的恢复、补救和补偿。没有公益诉讼程序确认和保障的民事公益实体法是无生命力的，是不完整的。民事公益作为特殊民事权利所具有的民事权益的公共性，利益主体的不特定性、分散性决定了民事公益诉讼程序也应当相应具有公共性、国家干预性、诉讼主体的多样性、责任承担方式的多重性等特点，同时也表现出它的独立性。民事公益诉讼法的产生和发展，也必然对民事公益实体权利产生影响，因为它决定着实体权实现的现实性和可能性。能够实现的权利将在实践中反馈，促进实体权利法立法的发展；不能实现的实体权利则在将来的立法中受到限制。 

（二）构建民事公益诉讼制度的宪法依据和意义 

我国宪法对公民的民主权利作了诸多规定，其中第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。权力属于人民，保障公民的民主权利，实现人民群众当家作主，依法治国是我国宪法的原则，民事公益诉讼制度具体地实现了宪法的这些原则，并为实现这些原则提供了现实的途径和司法保障。其作用表现在： 1、民事公益诉讼制度将保障我国公民参加对国有资产、社会公共事务的管理和监督，切实成为国家的主人。公民依法享有对国有资产和社会公共事务管理和监督的权力，是社会主义社会的本质特征之一。但是，我国仍处于社会主义初级阶段，国有资产的所有权者与使用权者是相分离的，管理国有资产和社会公共事务的权力由人民委托给国家行政机关行使。要真正实现人民当家作主，就应当体现广大公民对国有资产的管理者、占有者、经营者和使用者直接监督的权力。当某一受委托者不按照广大公民的意志行使权利时，作为权利主体的广大公民就能够通过民事公益诉讼程序主张权利，获得司法救济。 2、民事公益诉讼制度丰富了社会主义民主的形式，为公民民主权的行使提供了新途径。由于民事公益诉讼的最主要特征是个人和公益组织都可以根据法律的授权，代表社会公众起诉侵害民事公益的行为，以保护国家利益、社会公共利益和弱势群体利益，维护社会公共秩序。因此，民事公益诉讼制度是社会主义民主在民事诉讼领域内的具体体现，它将为人民带来广泛而真实的行使民主的权力。这种权利既是一种诉讼权利，又是一种民主权利，是社会主义民主在诉讼中的表现。 3、民事公益诉讼制度使公民监督国家公共事务管理的权利得到了司法保障。司法保障是司法机关通过司法程序审查原告提出的诉讼请求，从而作出最终裁判的法律制度。侵害民事公益的不法行为发生时，公民、公益组织或国家机关可以通过诉权程序来实现广大不特定社会公众的实体权。 4、实施民事公益诉讼制度是依法治国的基础，它能极大地促进实现法治。表现在：公益诉讼制度有助于实现以司法权制约行政执法权，以民主权制约国家权。现行的法律制度中，对民事公益的维护，往往是国家行政机关公共事务管理部门，通过公共权力的行使来完成的。但现实生活中往往会发生权力的错位。所谓权力错位，是指“权力的作用方向偏离了权力主体的意志，背离了权力主体的利益，或者权力的作用力度不到位” 江平先生指出：“中国法律制度中有一个不可忽视的现象：如果某一法律没有规定特定的执法机关，那么这部法律就会变成无人管的法律，必然得不到应有的贯彻；如果规定特定的执法机关，那么该执法机关就将从立法中获得特殊的权力，这种权力可能就成为‘凌驾于社会之上’的特权，就可能成为谋取私利的权力。立法和执法的这个矛盾，本质上是法治和人治的矛盾”。 因此，当国家行政机关公共事务管理部门不能正确或有效通过行政手段维护民事公益时，民事公益诉讼程序就对其形成了制约，并可以直接通过诉讼来实现不特定社会公众的民事公益权利。 

（三）构建民事公益诉讼制度的实践依据

 民事公益广泛遭受侵害的严峻事实是构建民事公益诉讼制度的客观要求。 1、国有资产严重流失，使国家经济遭受重大损失。我国是一个以公有制为主体的社会主义市场经济国家，国家的性质决定了社会主义公有财产的全民所有性，国有资产流失造成国家利益受侵害，实质是广大公民的利益受侵害。损害国家利益即损失全民利益。我国公有制的一个显著特征是国家所有权与国有资产的经营管理权是分离的，法律规定由国家和地方行政机关行使国有资产所有权，国家和地方行政机关又委托各企事业单位经营和管理其所占有的国有资产。经济体制改革和制度转型过程中，还有承包经营、租赁经营等形式的存在，一些企、事业单位在行使对国有资产的经营管理权时，有的怠于行使职权；有的只顾眼前利益，不顾长远利益；有的只顾本单位或集团局部利益，不顾国家全局利益；还有一些不法分子，钻法制不健全的空子，大肆侵吞国有资产，损公肥私，滥用职权或不正确履行职责造成国家财产重大损失等等。造成大量的国有资产流失。据统计，自1982年以来我国国有资产每天以1.3亿元的惊人速度在流失，截止1992年的十年间，至少有5000多亿元的国有资产通过各种形式和渠道流入个人、小团体和外商的腰包。在高达5000多亿的资产流失中，经常性流失占40%，管理性流失约占21%，政策性流失约占16%，无偿性流失约占6%，资源性流失约占14%。这一触目惊心地现象和数据引起了党和政府以及全国人民的极大的关注。 2、民事公益受侵害的其它形式。除大量的国有资产被侵害的现象存在外，还有许多涉及社会公共利益被侵害的现象存在，主要表现以下方面：（1）公害（如环境污染、噪声污染等）给人类生存空间造成危害；（2）不顾生态环境对自然资源进行毁灭性、掠夺性开采行为，造成生态失衡；（3）垄断部门为谋取部门利益，利用垄断优势排斥其它市场主体，破坏经济发展，最终损害广大消费者的权益；（4）不法经营者采取制造和销售假冒伪劣产品和利用虚假广告欺骗消费者等手段侵害消费者权益，损害消费者利益；（5）违反食品卫生、药品监督管理法规、侵害广大社会公众健康权利的行为；（6）侵害弱势群体利益的行为；（7）损害社会公共道德和其它社会公共利益的行为（指文化、教育、科技发展、人类文明等等）。

 （四）建立民事公益诉讼制度是维护民事公益的必然要求

 1、行政手段的缺陷

 目前，对我国公民的民事公益权利的维护，主要是依靠行政手段来保障的。这些行政手段包括通过颁布或执行各种具有法律效力的法律、法令、部门规章、地方性法规、技术标准等，并通过管理机关监督实施这些法律制度，对侵害民事公益的行为进行处罚；通过制定各种政策，规划发展民事公益事业，对强权集团进行限制，对弱势团体进行帮助和救助等等。例如，工商行政管理机关的打假管理活动，国有资产管理局对国有资产的监督和管理活动，环保机关对环境的技术监测和保护活动，物价部门的价格管理活动，技术监督部门对产品标准、质量的监督和管理活动等等。这些行政管理行为都体现了行政机关通过行政手段对民事公益的维护。应当承认，行政管理活动对维护民事公益不仅发挥着不可替代的作用，而且还具有以下优势和特点：其一，主动性，诉讼活动奉行不告不理的原则，而行政管理活动则可以主动出击，把问题消灭在萌芽状态；其二，及时性，行政机关的管理活动具有及时、迅捷的特点，而司法机关因法定的程序、时限等限制，无法与之比拟；其三，专业性，随着科技进步，社会分工日益精细，行政机关的管理活动也日益具有针对性和专业化，这是当前行政管理活动中的一个新特点。 然而，由于行政管理手段自身的局限性，决定其对民事公益保护的有限性，表现在以下方面。第一，民事公益侵权行为的普遍存在使行政管理机关管不胜管。我国正处于一个由计划经济体制向市场经济体制的转型时期，各种市场主体鱼龙混杂，民事公益的保护意识不强，追求短期效益、局部利益，损害公共利益的行为普遍存在，行政管理部门也不得不“抓大放小”，“抓重放轻”。第二，地方保护主义和部门保护主义的存在，严重地影响了行政管理行为的公正性。例如某些地方政府，为了了本地和某些行业的利益，采取划特区、划禁区的办法，使国家行政机关关于民事公益维护的手段、措施无法涉足，对于业已存在的民事公益侵权行为采取查下不查上，查外不查内，或隐瞒不报，压案不查，或者以功掩过、避重就轻。缺乏公正性，就无法保障民事公益的有效维护。第三，行政部门的多头管理或互相扯皮，相互牵制或互相推诿、互相踢球。第四，经济至上，利益驱动不仅使一些市场主体见利忘义，也使一些行政管理者染上不正之风，甚至管理机关本身也实施侵害民事公益的行为。第五，权利无制约，容易滋生腐败，行政管理机关维护民事公益的责、权、利无明确界定和缺乏有效的监管制约机制。第六，行政管理职能的局限性，使其不可能涉及民事公益的方方面面。国家行政管理的职能是有限的，而涉及民事公益保护的内容却是繁多的。对于一些尚不构成违反国家行政法规、经济法规而又对民事公益具有侵害性的行为，作为行政手段是无法解决的。 民事公益侵权行为的普遍存在，其实质是社会冲突缺乏有效控制的表现形式。要有效维护公民的民事公益权利，仅靠行政手段是不够的，必须建立民事公益保护的诉讼制度，使行政管理部门维护民事公益职权的行使得到司法权的制约，使司法保障成为维护民事公益的最终防线。 顾培东先生指出“诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段。在传统社会中，诉讼都以解决某种社会冲突为自身使命。换言之，当某种社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式，便获得了产生的根据。” 

2、经济法的可诉性缺陷与民事公益法的可诉性缺陷

 “法的可诉性是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性” 经济法的可诉性，即指经济法所具备的判断经济违法性或纠纷的是非而使主体可诉求于司法救济的基本属性。然而，在我国现行的经济法律法规中，不可诉现象大量存在，这就是经济法的可诉性缺陷。 大多数经济法规就经济权利及经济职权作了较为详细的规定，但包括诉权在内的补救权利却没有提到，形成了只有实体权利义务而无诉讼权利的情形。民事公益法的其它内容也存在同样的问题。例如《反不正当竞争法》中规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但都没有规定上述主体向人民法院起诉的权利。又如，《民法通则》和《合同法》都规定了损害公共利益的行为或内容为无效行为或无效内容，但未规定主张“无效”的权利主体及相关程序，明显造成了实体法与程序法的脱节而使实体法形同虚设。

 3、民事公益诉讼制度在我国未建立的原因 

在西方资本主义国家的司法制度中，民事公益诉讼作为诉讼法律制度中的重要组成部分被接纳和采用。而在我国的诉讼法律制度中，除刑事公诉案件外，其余的诉讼均是以与案件有直接利害关系作为判断原告是否适格的基础条件。《民事诉讼法》第108条规定起诉的条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这里同样以“侵犯其合法权益”为必要条件。至于刑事自诉案件，更是以受害人为自诉人，其他人无权代为诉讼。而民事公益诉讼中的原告则与上述规定不同，特定的国家机关、普通公民和公益组织均可以以国家或者自己的名义提起民事公益诉讼，并不以“直接利害关系”为前提。分析民事公益诉讼制度尚未在我国建立的原因有三：其一，法律思想和价值取向的差别。资产阶级国家的法律制度将公民个人权利和无数公民个人权利集合而成的公共权利作为司法保护的对象，体现权利本位的基础性地位，凡是可能损害到公民个体或公共权利的事实都会在司法保护中得到纠正和补救。在我国，法律思想倾向对统治阶级权力的维护，对个人权利或公共权利的保护尚未引起足够的重视。一般维护公众利益的行为都会演变为政府行为或国家行为。其二，起诉条件的差异。建立民事公益诉讼制度的国家，当事人进入诉讼的条件在于权利受到侵害，至于是否是特定法律关系的当事人遭受的直接权利义务冲突在所不问。而我国则以直接利害关系为起诉条件，强调特定权利义务的直接冲突。其三，司法救济的差异。公益诉讼制度的建立要求司法救济的范围较为广泛，即以保护社会公众利益为原则，防止一切损害公众利益的行为和现实可能性的发生。而我国的司法救济以弥补当事人因违法行为而遭受的损失为原则，任何不能确定的损失，不受司法的保护。        四、国外公益诉讼制度简况

 （一）英国的检举人诉讼制度

 同其他许多普通法国家一样，在英国，只有法务长官（Attorney General）能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为。私人没有提起诉讼的权力。只有在不正当行为已直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下，私人才可寻求救助。但是，如果该问题能够引起司法长官的注意而他又拒绝行使其职权，个人就可以请求司法长官让他自己去督促诉讼。如果司法长官允许，就可以由他提起诉讼，但目的不是为其自身，而是为一般公众的利益。于是，其诉讼就是基于其个人的“检举（relation）”，或说得更明确一点，是基于个人的通报并通过司法长官提起的。严格说来，司法长官就是该案诉讼中名义上的原告，理论上享有督促施行的支配权。但实际上“检举者”还是被全面委以督促诉讼的责任，如果“检举诉讼（relator action）”败诉，其费用就会由该个人负担。 

（二）美国的民众诉讼制度 

美国是现代公益诉讼的创始国，适用公益诉讼审理的案件范围较其他国家更为广泛。《美国区法院民事诉讼法规》第17条就规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。” 高小田先生谈到将美国《反欺骗政府法》的实际意义归纳为三个特点：第一，个人原告有权公诉。个人原告须将起诉书密封后送交美国司法部，该部在收到起诉书60天之内必须作出是否参与并做主要原告的决定。如果司法部参与，个人原告仍是诸原告之一，有权获得所有起诉的有关材料，并且有权要求法庭就庭外调解举行听证会。第二，诉败的被告将处以三倍于实际损失的罚金，并负担合理的律师费及起诉费用。个人原告有权从被告罚金中提取15—30%的金额作为奖励。第三，凡雇员公诉雇主，雇主不得因此以任何方式，包括解雇进行报复，违者处以重罚。 在美国，各州以及联邦多数制定法中明文规定可在广泛范围内采用民众诉讼。1970年密西根州环境保护法中允许个人即使没有证据来证明自己受到了环境污染并在某种程度上利益受损，也可以提起诉讼。 明尼苏达、佛罗里达诸州也模仿了这一法律。 联邦方面于1970年至1972年间修改了纯净大气法、水质污染管制法、噪音管制法，如违反这一系列法律中的重要规定和基准，个人和政府机关都可能作为被告被提起诉讼。 原告没有必要证明自己受到违法行为的直接侵害。 人们将上述提起该类诉讼的个人原告称之为“私人检察官”。 

（三）德国的宪法诉讼制度

 在德国，有一种宪法诉讼，也有学者称为民众诉讼 (Popularkrk lage)， 它是指公民因宪法赋予的基本权利或其他权利受到某项法律的侵犯，而向宪法法院提出诉讼，要求宣布该法律违宪而且无效的一种诉讼制度。任何公民，只要认为某项法律侵犯了宪法保障的权利，无论侵权案件是否发生，也不论是否涉及到本人的利益，都能提起这种诉讼。宪法诉讼的被告，只能是具有立法权限的国家机关。 结语： 随着我国社会经济现代化水平的提高和加入WTO，法制现代化水平对立法提出了新的要求，维权意识和社会公益意识也越来越受到全社会的普遍关注，社会迫切需要建立一个适应现代经济发展，社会法律意识和法制现代化要求的，为实现民事公益权利的诉讼保障机制——民事公益诉讼制度。笔者深信，在不久的将来，我国将结合本国的立法实践，对国外立法中的检举人诉讼制度、民众诉讼制度等进行改造后，移植于我国的民事诉讼立法之中，设立符合我国国情的民事公益诉讼制度，就像美国人将英国的代表诉讼制度改造后在美国立法中设立集团诉讼制度，我国又将该集团诉讼制度改造后在我国立法中设立代表人诉讼制度一样。 

主要参考文献： 1．韩志红、阮大强著《新型诉讼—经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年版 2．漆多俊著《经济法学》，武汉大学出版社1998年版 3．漆多俊著《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版 4．顾培东著《社会冲突与诉讼机制》四川出版社1991年版 5．余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995版 6．顾培东、王莹文、郭明忠著《经济诉讼的理论与实践》，四川人民出版社1988年版 7．张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版 8．陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版 9．柴发邦主编《民事诉讼法》法律出版社，1987年版 10．林吕建著《权力错位与监控》，中国方正出版社1996年版 11．江平《中国改革报》1996.11.26。 12．秦醒民著《国有资产法律保护》，法律出版社1997年12月版 13．谢晖《独立的司法与可诉的法》，载《法律科学》1999年第1期 14．颜运秋《论经济法的可诉性缺陷及其弥补》，载《当代法学》2000.1.20-23 15．林一、姜文《关于公益诉讼的法律思考》，《实体公正与程序正义》吉林人民出版社 15．H·盖茨《公共利益的比较法鸟瞰》，[意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译《福利国家与接近正义》 16．[前苏]B. K. 普饮斯基著，江伟、刘家辉译《美国民事诉讼》，法律出版社1983年版 17．高小田《美国实施反欺骗政府法》，载《法制日报》1990年4月20日。 18．胡锦光、韩大元著《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1999年版