中文摘要 “可持续发展”引入中国的十年来，环境法经历着一个崭新的时代。在可持续发展思想的催生下，环境法的基本理念以及各种环境法律制度的研究随之涌现。可持续发展为环境法提供了一个变革性的历史契机，环境法学基础理论研究走到了一个变革的边缘。 本文从我国环境法学今年来的几个研究热点切入，在诸般问题的争论中，体察理论研究的脉动。法律，一方面是社会存在整体中的一部分，有其自身的内在逻辑和发展机制；另一方面，它也是法学家手中的独立知识分支。本文凭藉这两条线索，探讨法律关系的逻辑结构和内部构造、并以此检讨环境法学的理论热点。 在对法律关系进行概念分析以及法技术解剖的基础上，本文以建设性的后现代主义精神为纲领，改造传统的主客体二分化的法律关系模式，提出主体构成性法律关系模式。在此法律关系模式中，主体资格可以向自然界延伸，其成立基础是各存在实体之间的内在关联性。主体构成性法律关系模式昭示了人与自然、宇宙协同进化的多层次伦理前景。在上述认识基础上，本文检讨我国环境法学目前讨论的一些热点问题，发现对于一些问题的争论，不在于法学专业知识的差异，而是在于一种具有意识形态特点的研究方法上的成见。环境法学研究首先需要澄清法学研究进路上的意识形态雾霭。法制发展必须在其内在发展机制与富有正义感的学术良知的互动下才能得以一路前行。

关键词：环境法，法律关系，主体构成性法律关系，环境伦理

Abstract Recent ten years, Sustainable Development brings a revolutionary challenge to Environmental Law. This article begins with several the debates of Environmental Law. From the opposite opinions, the author observes an impetus to theoretics of Environmental Law. Environmental Law, on the one hand, is a essential being part of the whole society; on the other hand, it is a science branch handed by the intellects. The article follows the two threads: reviewing the debates of Environmental Law studying and exploring the interior logic of legal institutes. Through the conceptual and technical analyses to legal nexus, the article reconstructs the traditional concept of legal nexus, and proposes a new conception of “constitutively intersubjective legal nexus”, which grants the legal subjective standings to natural being. Qualification of legal subject is constitutive rather than monadic. The new conception manifests profound ethical future of Environmental Law, which is characterized by harmony of human and nature. Thus, Environmental Law presents a strong belief in harmonious evolution of human and nature. This article also reviews the debates in Environmental Law; and believes that the controversies of the debates lie in an ideological prejudice instead of legal knowledge. So it is important to clear up the prejudice in Environmental Law studying. The forces to the progress of law come from interaction between interior logic underlying the legal system and academic conscience of intellects.

Key words: Environmental Law, legal nexus, legal subject, constitutively intersubjective legal nexus, environmental ethics

目 录

中文摘要 I

Abstract II

目 录 III

引 言 1

第一章 契机——法律革命与可持续发展 3

1.1可持续发展与法律革命 3

1.2环境法的调整对象问题 6

第二章 环境法学理论研究的僵局及出路 8

2.1环境法学理论研究的僵局 8

2.2出路——法律关系的逻辑结构10

第三章 主体制度的法学构造 15

3.1家族——家父——主体 15

3.1.1家族的主体地位通过家父实现 16

3.1.2家族内部秩序的维持依靠与法相对立的“习俗”（mores） 17

3.2自然人——人格——主体 18

3.3权利能力——主体——行为能力 20

3.3.1“权利能力”使法律主体类型观念摆脱囿于人类的思维框架 21

3.3.2“权利能力”使价值问题与法技术问题判然分开 22

第四章 环境法的时代感和欲求的本质 26

4.1环境法的时代感 27

4.1.1主客二分化法律关系模式——现代性精神的体现 28

4.1.2物化——异化 32

4.1.3应对——主体制度与法律关系模式的变迁 35

4.1.4纲领——建设性的后现代主义 38

4.1.5主体构成性法律关系模式——后现代精神的体现 41

4.2环境法欲求的本质 49

4.2.1不同法律关系模式促进不同的现实秩序 49

4.2.2不同法律关系模式昭示不同的伦理诉求 50

第五章 理想与现实 52

5.1环境法的伦理前景——多层次伦理景观 52

5.1.1人的形象 54

5.1.2意义的回归 56

5.2环境法学研究现状的检讨 57

5.2.1环境权理论 57

5.2.2主体资格延伸问题与环境法学理论研究的僵局 59

5.2.3环境法的伦理基础 61

结 语 62

参考文献 64

致谢、声明 67

个人简历、在学期间的研究成果及发表的学术论文 68

引 言

近年来，在环境法学领域，一个现象引人瞩目：诸如环境法的变革、法律革命的呼声此起彼伏。环境法学理论似乎走到了一个变革的边缘。仔细观察，可以发现，这种对法律变革的热情渴盼背后是对环境法面临的诸多困境的深切反思。如果我们静下心来梳理理论脉络，终会发现，原来这风云变幻的学术论争毕竟还隐藏着那由悠久的法律传统流传下来的铮铮风骨，那就是法律制度本身所具有的内在张力，或许这就是伯尔曼所谓的法律传统的一个重要特征：“思想与现实、能动性与稳定性、超越性与内在性的紧张关系”。法律变革就是在这样一个复杂交错的内在紧张关系推动下进行的一个古老而常新的过程。 本文试图通过耙梳近十年来环境法学基础理论上讨论的几个敏感问题，期望或许能从中窥见环境法发展的一些理论脉络，挖掘出在理论脉络背后隐藏的环境法变革的张力。本文分为六部分： 引言，回顾近十年来环境法学理论探讨的热点问题，拨开其形式上的浮光掠影，发掘其间的问题意识，从中析出，问题的焦点源出于对法律主体制度法学构造的认识。 第二部分，分析环境法学理论研究的僵局，指出突破这僵局的出路在于法律关系的逻辑结构，由此发掘法律发展变化的内在动力机制。其中，主体制度是一个恰当的研究入口。 第三部分，主要采取概念分析方法分析历史上存在的三种法律主体类型的法学构造，可以从中得出具有某种一致性的结论——主体制度的法学构造为法律变革提供了逻辑上的可能性。 第四部分，上述可能性向现实性的转化需要合理性、正当性的证明。环境法在实现其本质欲求的过程中，张扬其身处其中的时代性格。法律变革的合理性、正当性正是在环境法与时代性那千回百转的纠葛中渐露面目。基于环境法的时代感与本质欲求，本文提出“主体构成性法律关系模式”，期望以全新的法律关系模式应对环境法面临的困顿处境。 第五部分，展望主体构成性法律关系模式昭示的伦理前景。在上述认识背景中检验环境法学研究中的几个基本问题。指出环境法的发展首先需要解决法学研究进路问题。 在上述分析基础上，本文得出以下结论：环境法如果要达致人与自然的和谐秩序，主体资格应向自然界延伸，这可以通过主体构成性法律关系模式实现。主体构成性法律关系模式预示了环境法追求人与自然乃至宇宙协同进化的深远伦理前景。

第一章 契机——法律革命与可持续发展

近年来，我国的环境法学基础理论的研究蓬勃发展。主要表现在以下几个方面：其一，有关“可持续发展”的讨论在环境法学领域中颇为热闹；其二，诸如环境法的变革、法律革命的呼声此起彼伏；其三，环境法的调整对象问题，以及与调整对象问题密切相关的环境权理论、自然体权利理论有所探讨；其四，环境法的伦理诉求大行其道。诸般问题本身已经观点纷呈、色彩斑斓，而且又往往彼此交织，相互排列组合，这使环境法学基础理论的研究虽颇为热闹，却略嫌混乱、徘徊不前。混乱表现在，可持续发展与法律革命、环境法的伦理基础问题的关系纠缠不清。徘徊表现在，环境法的调整对象到底是人与人的关系还是人与自然的关系僵持不下，这一基本问题不解决，环境法学基础理论研究必定得不到深入发展。

1.1可持续发展与法律革命

“可持续发展”，作为一种发展战略模式，于1987年在《我们共同的未来》中首次提出。 作为一个在全球范围内被广泛接受的发展模式，可持续发展观念得以广为流行的一个最主要因素在于它的一体化观念——社会、经济、环境的一体化。并且，对人类来说，更为投其所好的是，此一体化的核心是人类利益和福利的可计算性。与传统发展模式显著不同的一点是：可持续发展兼顾人与自然的和谐，但这种和谐并不具有伦理的创新意义，它对自然环境的关注处处围绕一个中心——人类社会的福利和利益。它从经济与社会发展的长远角度论证了可持续发展模式同样会带来社会经济的增长和需求欲望的满足。这是它得以广泛流行的一个重要因素，但同时也是它招人非议之处。正如利奥波德所指出的，“在一个全部是以经济动机为出发点的保护主义体系中，一个最基本的弱点是，土地共同体的大部分成员都不具有经济价值。”“当这些非经济性的种类中的某一种受到威胁，而我们又正好很喜欢它，我们就会想方设法地找出一些托词来使它具有经济上的重要性。” 可持续发展观其实就是这样一种经济性托词。可以认为，《我们共同的未来》中提出的可持续发展观具有两个显著特征：即它的伦理特征是人类中心主义， 它的制度特征是人类福利和利益的可计算性。“可持续发展”就这样在人与自然相和谐的绿色外衣笼罩下，风行全球。 可持续发展对我国环境法的影响，在形式上，一个最集中、最显著的表现是以可持续发展为契机的法律变革的口号呼声雀起。可持续发展像环境法学的一棵救命稻草，被委以法律变革的重任。从法律制度表现形式着眼者，认为“可持续发展是对传统法律制度进行全方位扬弃和整合的指导性思想”。 “环境保护法律部门不过是可持续发展法律部门的一个子部门。除此之外，还有许多应该贯彻可持续发展原则和精神的法律部门。” 从表层法秩序着眼者，看到环境法对传统私法自治秩序的挑战，“变革的目标是建立可持续发展的环境法系统，这个系统必须是以可持续发展的方式、思想和理论为指导的全新系统” 。从伦理处着眼者，认为“环境法的困境，归根结底在于缺乏环境伦理的坚实支撑”， 因此，必须分析可持续发展的价值基础，可持续发展的主体不仅是人类，还应包括自然整体，可持续发展的概念，必须扩大到自然体的范围。 诸多不同视角的切入，我们仔细观察，可以发现，可持续发展——这根救命稻草的价值主要依赖于论者对于环境法目前发生的一些变化或者困境的思考。可持续发展确实在一定层面上揭示出法律变革的表层要素，即法律部门形式上的整合、私法自治秩序面临的挑战等，它在一定程度上说明了环境法正在发生着的一些变化。但这些现象在法律制度上的深层原因何在？不深入挖掘决定法律变革的深层要素，拘泥于形式上的种种变化，似乎使人有隔靴搔痒之感。 有关可持续发展与环境法律变革的关系之所以看起来似乎很复杂，其实是源于一种术语和概念上的混乱局面。 首先，到底什么是可持续发展；其次，什么是真正的法律变革。对于前者，可持续发展作为一个历史性的概念，其内涵早已被丰富和异化。尼采有言，对于有历史的东西不能轻易界定，而环境法要和这样一个内涵丰富的概念扯上干系，无异于给自己找了一个不小的麻烦。有关可持续发展的概念、伦理内涵就足以在环境法学中圈出一块阵地，费上一番口舌了。 对于后者，环境法确实需要变革，因为目前的法律框架确实使环境法的发展面临一些困境，环境法的基础理论似乎正在经历着一些变化。描述这些困境和变化并不困难，关键问题是，困境的根源何在？法律，作为具有内在逻辑和发展机制的体系，处于历史的“无缝之网”中，每一刻都在发生着细微变化。如何从这苟日新、日日新的千变万化中辨出其间的革命性因素？对此问题的认识和解答将直接决定环境法的发展方向。 上述诸多问题混乱交错，使环境法学基础理论的研究呈现出令人迷惑的多面性。要摆脱这混乱局面，环境法学首先需要一种超越可持续发展的见识。法律变革的深层要素，隐藏于传统法制结构之中，它远不是一个发展模式的提出就能彰显出来的简单问题，而是需要法律观念、法律制度两方面的努力：前者于包括可持续发展在内的各种社会思潮中以隐秘的方式潜移默化；后者的任何公开变迁，都需要法律理性的强有力证明。由此可知，可持续发展，并不是环境法学的救命稻草，我们需要对可持续发展的清醒认识。

1.2环境法的调整对象问题

拨开“可持续发展”在环境法学领域织就的雾霭，我们可以发现，环境法基础理论的探讨，在一个基本问题上存在两种对立观点。这两种对立观点的形成源于对同一问题的反思：人与自然的和谐如何在法律中体现？当然，这一问题的提出有赖于“可持续发展观”的环境与社会发展一体化的思想对环境法学的催化。 对立的最初切入点在环境法的调整对象问题。即环境法调整的是人与人之间的“社会关系”还是人与自然之间的关系。若是前者，为达致人与自然的和谐，环境法的变革关涉的是立法目的的改造，在立法目的指导下，对环境法的具体制度进行改良或创新。理论上，这一观点表现为对环境法立法目的的关注以及环境权理论的出现。如为后者，则环境法的变革必然涉及一个全新的理论领域，这意味着将自然体纳入法律主体的范围予以考量。 目前看来，这两种观点的探讨仍处于僵持状态。环境法的调整对象问题得不到解决，环境法学基础理论的研究必定徘徊不前。为摆脱此僵持局面，本文以为，我们需要跳出具体制度的讨论，深入分析这些讨论背后潜伏的问题意识，由此理出其思维进路，寻找问题的根源所在。

第二章 环境法学理论研究的僵局及出路

从调整对象界定法学部门是我国马克思主义法学的遗风。对环境法而言，概念的表述虽不尽相同，但基本遵循相同的思路和定义模式，即“环境法是调整……社会关系的法律规范的总称”，此定义方法被概括为“社会关系说”。 在环境法学领域具体表现为“环境法律关系”或“环境社会关系”。“可持续发展观”的引入开始打破“社会关系说”在我国一统天下的理论态势。环境法不得不思考这样的问题：可持续发展观所要求的人与自然的和谐如何在环境法领域体现？环境法单纯调整人与人之间的社会关系是否能达到人与自然的真正和谐？在此问题上，环境法理论研究出现僵持局面。

2.1环境法学理论研究的僵局 上述问题，理论上出现两个方向上的解决思路：其一，人与自然的和谐关系应通过人与人之间“社会关系”的重塑和协调来实现，以“社会关系”的协调来间接调整人与自然的关系，此即所谓“间接调整说”， 其实质仍属“社会关系”说论域之内。社会关系的重塑和协调表现在法律上，就是权利、义务的重新配置，具体表现为环境权理论的发展 。其二，扩大环境法调整对象，认为环境法不仅调整社会关系，而且应调整人与自然的关系。应把自然体作为环境法的直接调整对象，承认其法律主体资格，拥有适当的法律权利，具体表现为自然体权利理论， 这种调整对象的特殊性决定了环境法与其他法律部门的区别。 至此，由环境法的调整对象问题引出两种不同的环境法上的理论，即环境权理论与自然体权利论。环境权理论的问题意识在于：在人与自然环境的关系日趋紧张的今天，如何以法律的特有话语——“权利”来重新型构或调整此种紧张关系。它提出的解决路径是，以罗马法上的“公共信托规则” 为理论支援，创设“环境权”这一新型权利。 “公共信托规则”的意义在于，它将这样一个领域的法律性质纳入了法律视野，即对于自然环境这样一个非公亦非私的领域，怎样将其纳入权利客体的势力范围中来。与此相反，自然体权利论恰恰认为，人与自然秩序的失衡正在于极度自我中心的人类对自然界所持的客体意识，环境法应对此彻底反思，在一定的原则和条件下，承认自然界中的存在物有法律上的主体资格，以自然体的主体权利来对抗人类权利的无限膨胀。 可以看出，由环境法的调整对象问题，环境法学理论开始了由两种不同法学思维进路决定的理论分歧。一者从权利入手，一者自主体切进，分歧的两造看起来截然对立，但都有一个基本的共同缘起，主体、权利都是传统的法律关系构造中的核心要素。 法律关系本身，作为一种制度形式，有其内在的逻辑结构或发生发展机制。我们可以从法律关系入手，从法律关系自身的逻辑结构和演变中，探索法律变革的动向及出路。

2.2出路——法律关系的逻辑结构

法律，作为一种特殊的社会调整方式作用于社会生活，有自己一套独特的概念体系（诸如：主体、权利、义务、契约、规则、……），并以其作为实现和表达法律关系的载体。 从概念分析的角度考察，法律作用于社会生活，正是大力仰仗这些概念或称载体间的逻辑关系。在此意义上，可以说，实在法就是一套体系化、逻辑化的法律概念，对这些概念及其间逻辑关系的认识，也就决定了对法律的认识。 有关此问题，存在三种代表性观点：义务概念理论、 权利概念理论、 主体概念理论。 从其诸般理论自身的对立、矛盾、发展中，可以发现这样一个趋势：对法学概念的价值追问步步深入。义务概念理论走的是纯粹法学的技术性分析路线，权利概念理论要求承认法律规则的社会价值背景，法律权利的发生、发展史与市民生活观念直接联系，“权利给人们以保障，保障人们的法律受道德原则的指导，而不是受享有足够的政治权利的人的权利的指导。” 权利，始终是西方法治社会得以型构、得以正当化的“最强硬的道德货币”。只要我们承认权利概念理论，这种价值追问必定要进一步推进，权利概念是以自身为目的概念还是从属于主体和其他价值性概念呢？通过此价值追问，主体概念理论认为，“权利主体在实在法的体系设计中，是自我存在的，不再从属其他什么概念或价值原则。法律概念体系的必要顺序是：主体是最基础的概念，代表法律的目的和最基本价值来源；然后是权利和能力，是用来确认主体性内容的法律形式的；”“法律是权利的法，但首先是主体的法。” 在此提出上述问题，并非意欲讨论什么是法律概念体系中最一般概念或基础性概念这一难缠问题，而是在于，这些讨论向我们证明了一个最低限度的共识：主体、权利、义务在法律关系概念体系中都是重要的基本概念，法律关系得以有效运行有赖于这些基本载体的支撑。这些载体在法技术上怎样分工协作，构建法律关系，亦即法律关系的内部构造正是本文关切的问题。这一问题涉及法律关系的两个基本特质。 法律关系的定义林林总总，或曰“……的社会关系”、或曰“由法律规定的生活关系”、“纽带”、“法锁”不一而足。从中可以析出法律关系的两个基本特质：一为，法律关系受到法律规定的调整。这种调整以具有法律约束的权利义务表现。二为，法律关系是对一部分生活现实的撷取。 所谓生活关系或社会关系是一个联系统一体，法律正是从这连续统一整体中抽取一部分，对其进行法律观察。法律关系的这两个特质，为我们勾画出法律关系的逻辑结构。 首先，法律关系以主体制度为过滤器，撷取一部分生活关系予以法律观察。法律关系是对一部分生活现实的撷取，它的选择标准是什么？什么样的生活关系可以堂而皇之地迈入法律关系的门槛中？如果我们暂且忽略决定法律关系内容的历史背景以及其他社会因素，从法技术渗透出的客观效果看，法律关系对社会生活的撷取明显体现于法律主体制度上。具备主体资格是参加法律关系、承担法律上权利义务的必要前件，法律通过主体制度选取社会生活中的一部分主体，赋予其法律资格，在这些被法律挑选出的主体中，构建法律关系。 其次，法律关系通过权利义务表现，而这种权利义务在逻辑上（不论是不是在价值上）必须归属于一定的主体。法律思维的逻辑结构是，先通过主体制度确认法律关系的参加者，然后才涉及到权利、能力、义务、责任等问题。 如此看来，主体制度在法律关系逻辑结构中占据了一个“入口”的位置。此入口范围的或大或小决定法律关系所涉内容。比如，在早期罗马法中，只有家父能代表家族作为法律的主体，从事具有法律意义的行为。这时的法律关系范围非常狭窄，只调整家族之间的关系，基本不涉及个人之间的生活关系。在以后社会发展中，奴隶、异邦人等逐渐获得法律承认，得以加盟法律主体中来，法律关系的作用范围亦随之扩大。法律关系对生活关系的撷取就这样通过主体制度——法律关系的入口表现出来。 由主体制度在法律关系逻辑结构中的入口位置所决定，法律关系的作用范围如果有所发展或变革必然首先表现于主体制度上。“法史业已表明，法实现价值或导致秩序的过程，是反过来对其主体延展规范量级以及导致主体之价值实现的过程。” 与此相对应，法律制度的变化还可以表现为另外一种形式——主体制度这一入口保持不变，法律关系内部权利重新调整。从法律关系的逻辑结构看，其调整和扩张之后的权利仍然归属于原来的主体，有所不同的是，权利在具体主体之间的分配方式、分配原则有所改变。法律的发展由权利变迁中可窥见一斑。这就是“权利概念理论”的观点——“从根本上说，权利理论是关于法律发展的理论。通过法律发展来维持道德社会是一个有机的过程。社会、政治和经济条件总是变化的，因此，法律必须随之变化。如若不能够与这些变化同步就将威胁到法律与道德的结合。” 权利与道德的内在紧张关系是法律发展的一个动力机制。然而，从此内在紧张关系的形成看，权利之所以能得到发展，正是通过更多主体参与其中——“协议”性立法——才得以实现。根据格罗索的考察，在早期罗马法中，虽然单方面制定规范的形式是法律发展的最古老的起点，“但是，从历史的角度看，另一方面也应注意到：随着城邦秩序的发展，协议的成份，‘条约’的内容也必定获得了重要意义，……，如果可以把由十人委员会在履行被赋予的职责时制定的《十二表法》称为‘官定法律’的话，显然，这种形式出现城邦的某一历史进程之中，出现在两大阶层（它们是这一磨难时代的主角）的斗争与协议进程之中。各种各样的协议根据不同的情况表现为不同的形式。” 协议性立法的意义在于市民阶层可以参与立法过程主张有利于自身的利益，使法律不像早期罗马法那样反映执政官单方决定的国家结构和生活，而是逐渐成为反映共同体各方参与决定的市民生活。这种多方参与的协议程序是保证法律正当性的必要条件。所谓权利的正当性也正是来自于此。“它使统治主体与被统治主体合二为一，并且把法律定义为‘由共同体制定和颁布的规范’” 可以看出，权利的发展，正是通过更多主体参与其中才得以实现。权利的发展也正是不同主体权利的社会协议过程。因此，权利发展的动力机制在实现过程中必须依靠主体的参与和推动。 不难看出，法律的变化，无论我们从主体角度考察抑或从权利角度思量，都可以发现其间的动力机制。从主体看，法律的社会历史背景促进其主体范围的扩张。从权利看，权利与道德的内在紧张关系激发权利内容的延展。二者看似有所差别，实则殊途同归——逻辑上，二者都必须依靠主体的参与方能得以实现。这缘于主体制度在法律关系逻辑结构中的入口位置，此位置使它可以敏感体察法律变革的动向。基于此，本文选取较为明显体现出法律变革动向的主体制度的变化作为考察的切入点。 从主体制度看，法律关系变革的动力机制，从法技术言，表现为主体制度这个法律关系的入口范围一次次扩大。就法价值论，表现为法律伦理诉求的层层提升。 历史已经呈示，法律关系的入口不断扩大：从家子、黑奴、到公民、妇女、所有自然人、甚至尚未出生胎儿、后代人类。法律关系的内容亦由此也不断丰富、充实。这个范围是否能继续扩大，延至自然界领域，或者不能扩大，仍局限于社会关系之内，正是本文要讨论的问题。这需要首先考察主体制度的法学构造，获知法技术的可能性。

第三章 主体制度的法学构造

黑格尔说，“概念所教导的，必然就是历史所呈示的。” 概念作为理智的产物，是对当时现实世界的把握和显现，因此，我们追溯概念的线索，也正是在遵循概念背后的历史现实轨迹前进。本文通过选取历史上体现不同主体类型的典型法律，即体现家族主体观念的早期古代罗马法、以自然人的个人本位为基点的法国民法以及首次承认团体人格的德国民法，对其主体制度进行概念分析以及法技术分析，以求获知主体延伸是否具有法技术的可能性。本文从主体着眼，虽然涉及不同历史阶段，但并非对其具体概念进行深入的法制史考察，而是以现有资源为基点，顺藤摸瓜，探讨不同类型主体制度的法学构造，或许能在体现不同主体观念的具体制度中，发现某种一致性，从中得出某些关于主体范围延伸的一般性结论，以此来检验今天环境法学理论探讨中激烈讨论德问题。在此意义上，真如柯林伍德所言，“一切历史都是当代史”。

3.1家族——家父——主体 在早期罗马法（本文中，早期罗马法亦即彭梵得所谓的“奎里蒂法” ）中，家族是法律构成的基本单元。法律只在家族这一社会层面上发生作用，并且也仅仅止于家族，没有向家族内部关系渗透。这里有必要厘定古代社会“家族”的概念。从各种有关“家族”的论述中，可以发现，它至少具有两个要素：一为“父权”统治，二为团体的属性。 古代社会中，家族是共同服从于一个最高父权的统治，并因吸收外来人而不断扩大的团体组织。如此一个人数众多的团体组织，怎样作为一个基本单元运作于法律世界，正是本文所特别关切的问题——家族主体制度在法律上是如何实现的？ 3.1.1家族的主体地位通过家父实现 有关早期罗马法的论述都表明这样一个状况，“家族”是法律承认的基本单位。法只存在于家族的外部关系中，只有家父才具有从事法律行为的完全能力。 家父在法律上是作为家族的代表行事的。家父的死亡对家族的法律地位并无影响。“在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已。” 由此看来，家父是作为家族的代表在法律中占有一席之地，法律所关注的重点在于家父背后的家族。家父只是一个实现家族——这一团体主体地位的媒介，在这一点上，家族这一团体有些类似于今天的法人。梅因指出：“一个‘家族’在事实上是一个‘法人’，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为它的‘公务员’。” 家族主体制度正是靠着这一“公务员”来实现的。这种实现机制可以被表述为“家父代表制”——家父作为家族的全权代表以自己的意志从事具有法律意义的行为。 家父这种特殊的法律地位源于人们对家父所代表的家族持有一种观念，即“团体永生不灭”，“原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。”

3.1.2家族内部秩序的维持依靠与法相对立的“习俗”（mores）

家族内部秩序的维持，依靠家父权的统治，这种统治依靠的不是法律，而是与法相对立的“习俗”（mores）。从家族内部关系上看，家族的一个重要特点是父权的统治。 “父”对家子（包括家族内的妇女、卑亲属、奴隶）的人身、财产拥有生杀予夺大权。 家父权对家族关系的控制，完全不受法律约束，而是“那种尚未上升为法的一般习俗（mores）,这种习俗不属于法并且与其相对立。” 比如，家父在“行使‘生杀权’(ius vitae necisque)时，就像在做出所有重大决定时一样，罗马人习惯于向一个非官方的顾问‘委员会’进行咨询，这些顾问所组成的上述机构相当于一个家庭法庭。然而，这只是一个习俗问题，不是法律问题。监察官可以对任何严重的滥用权力行为提出警告，但除此之外，行使生杀权的行为是不会受到追究的。” 家父权在家族内部表现出的这种至高无上、不受法律制约的绝对性，把家族这个团体结合起来，使家族在法律上表现为一个统一的共同体。古代法律对此共同体的承认就像今天法律对个人的承认一样。“最古法律的各种特性从开始时就使我们得到这样一个结论，即在权利和义务制度上，它对于家族集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对于个人所持的见解完全相同。” 由以上历史材料，可以总结出以下结论： 家族主体的实现机制是：在主体类型上，以家族为法律主体；主体资格的实现以“家父”为媒介，通过家父代表制实现家族间的法律关系。这可以简单表述为：家族——家父——主体。 家族主体制度作为一种历史现象随着战争、通商、贸易等现象的普及渐渐消失无踪，代之而起的是个人意识的萌芽、生发。这就是梅因所谓的“从身份到契约”的运动，个人以独立姿态登上法律舞台。近代以来，个人法律主体地位日益彰显，个人法律主体在概念上表述为“人格”和“权利能力”。

3.2自然人——人格——主体

虽然在罗马法中已有“人格”一词，但近代法意义的“人格学说”源于1804年《法国民法典》，亦即《拿破仑法典》。《拿破仑法典》第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”。 根据法律规定，享有民事权利的一个基本要件是取得“法国人资格”。民事权利将因“法国人资格”的丧失而丧失。而且，并非所有自然人都当然享有民事权利，民事权利可以因法院的判决而被剥夺，从而导致“民事死亡”。 在以后的法律中，“法国人资格”被修改表述为“法国国籍”。法国民法学说在解释这条规定时，创造“人格”概念，以“人格”代替“法国国籍”，以“人格”的有无作为自然人能否适用法国民法，享有民事权利，成为权利主体的区分标准。“一般论著受罗马法上Persona之影响，创造‘人格’（Personalite）一词，并以‘人格’之有无代之为区分标准。” 通过学说的解释，法国民法以“人格”替换“法国国籍”，具有“人格”才能享有民事权利，成为法律主体。“人格”与法律主体结下了不解之缘。由此过程可以看出，法学上“人格”概念提出伊始，与“国籍”有直接血缘关系。 由法国法 “人格”学说表达的主体制度的逻辑是：主体类型上，以自然人为法律主体；但并非所有自然人都是法律主体，而是通过“人格”概念，过滤出符合法律目的的自然人（在法国民法中为法国公民）。这时的自然人被赋予“人格”这一法律属性，此属性是享有民事权利的必要且充分条件。如此一来，法律主体范围的确定得以理论化、技术化。人格对“国籍”的替换，将单纯的法律适用对象问题，提升为法学理论问题，使法律主体制度的法学构造初具规模。而在早期罗马法甚至整个罗马法时代，“‘人（persona）’这个词并没有这样的技术含义。” 上述构造中，自然人与法律主体之间尚存有一定距离，即并非所有自然人都是法律主体。这段距离的始作蛹者，从法逻辑或法技术的角度为“人格”这一概念。这可以简单表述为：自然人——人格——主体。 可以认为，“人格”概念，是法律主体制度向更具科学、理性的方向前行的风向标。从此，主体范围的扩大更多需要讨论的就是“人格”的范畴。只要“人格”的范畴能加以扩大，法律主体范畴的亦步亦趋就不证自明。如此看来，主体制度的法学构造初具规模。而在法国大革命前的欧洲社会，“人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异的”。 然而，“人格”一词，具有一个难以克服的局限性——它含蕴太多的社会意义。法律上有人格，社会、伦理上也有人格，而这两种人格在历史变迁中又都多于变幻，此消彼涨，互有所动。法律上“人格”与一般伦理意义上的“人格”纠缠不清，二者虽不至难于区分，但也每每需多费口舌，划清界限。如此一来，问题浮现：本意在于解释法律条文的“人格”此时也需要解释、界定，是否可以找到一个严格的法律辞句代替？于是，“‘人格’一词，在始料不可及之情形下，慢慢蜕变成完全法律辞句之‘权利能力’。以今日法国法学论著观之，权利能力虽未正位，但已用于解释人格之含义矣。”

3.3权利能力——主体——行为能力

德国民法创设“权利能力”一词，开篇第1条规定：“人的权利能力始于出生的完成。”但德国民法典对自然人的规定条文甚少，对权利能力本身也未作任何界定和描述，因此被称为“尚未完成的伟大作品” 。学说对权利能力的界定多从权利能力与行为能力的区别着眼。德国传统民法学说一般认为，权利能力是成为权利和义务载体的能力。 具有此能力，才能享有权利，承担义务，易言之，具有权利能力是成为法律主体的必要条件。其意义在于，“确定某人具有主体资格，将通过行使[权利]所获得的利益属于权利主体。在法律视野中，是否能够以自已独立行为行使权利并不重要，“重要的是，这种行使[权利的行为]是为谁的利益而为的。” 德国民法首创的权利能力概念，今天看来，似乎和法国民法的“人格”学说功能相似：“权利能力”和“人格”一样，是成为法律主体的必要标准。所不同处在于，它克服了上文所述“人格”的不足之处——“权利能力”一语是纯粹法律概念，而“人格”中则混杂了太多的社会涵义。

3.3.1“权利能力”使法律主体类型观念摆脱囿于人类的思维框架

如果说“使用‘人格’之辞句，容易陷于‘人类’与‘人格’难分难解之情结”，那么，“使用‘权利能力’之辞句，则‘人类’与‘权利能力’二者关系，存有探索空间。权利能力设计过程之问题，即可浮现。” “权利能力”概念，摆脱了自法国民法以来，“人格”对主体制度的一个暗示——主体与人之间存在某种必然联系。 此暗示在法国民法典中不会存疑，因为当时法国民法规定的法律主体皆为自然人。只是在后世法律发展中，出现自然人之外其他类型主体（比如社团或财团）之时，此暗示就可能引出某些误导。既然人格是成为法律主体的必要条件，而人格与自然人之间又存有某种联系，那么，法律在通过人格制度确认其他法律主体时，不可避免地要将其与自然人主体相类比，试图寻找其与自然人主体的某种相似性。并以此种相似性的强弱确定其作为法律主体的正当性。 这一论证方法的致命缺陷在于，它忽视了主体类型的多样性，试图以一种具体主体类型的标准衡量截然不同的其他主体类型。今天，我们从历史纵向维度观去，法律主体类型呈多元化样态。主体类型多元化的法律制度中，不同类型的主体制度各有其得以实现的法律逻辑和法技术。早期古代罗马法的家族主体是一种团体主体，法技术上以家父代表制实现；近现代以来，一般持法律主体二元化观点，即法律主体分为自然人与法人二类。自然人为个人主体，贯彻意思自治、平等原则。至于法人，无论被理解为拟制的个人、实存的实体、或具有特定目的的财产，都全然不同于自然人主体，其内部具有一套特殊的法人机关，外部以法人机关代表或代理其行使权利义务。不同类型的法律主体有其特殊的法学构造和表达方式，很显然，以一种主体主体制度的特征来检验另一种主体制度，不会得出具有说服力的结论。 造成上述误区的原因在于，“人格”学说虽然臻至一定程度的抽象，但它所适用的语言、概念仍是从社会其他领域借用而来。 它不可避免地带有社会色彩，正是这种社会色彩使法律“人格”概念蒙上一层浑浊雾水，法律“人格”概念总是在属人的暗示中逡巡往复。因此导致，有关法人本质问题，“多种学说竞立，或否定之，或谓拟制，或主张的自然有机体或社会有机体，在在受到‘有权利能力者非人莫属’之潜意识支配。” “权利能力”，至少提供了这样一种可能性：法学理论在论证新型法律主体时，有了一个更为抽象、客观的分析工具。在法技术上，可以直接从权利能力所型构的主体制度的法学构造入手，而不必再拘泥于自然人主体制度所确立的具体实现模式，努力寻找新型主体与自然人主体的相似或相异。权利能力概念摆脱了人格概念的属人暗示，从而使法律主体资格的确认至少在概念和逻辑上摆脱了囿于人类的思维定势。 与“人格”相比，权利能力概念，以法律特有语言设定法律主体的充分且必要资格，更为客观、抽象、明确。它摆脱了“人格”的含混不清，使主体制度脱离了与人的某种的暗示或联系，主体制度就此进入更为广阔、自由的逻辑空间。

3.3.2“权利能力”使价值问题与法技术问题判然分开

在法学构造上，权利的享有（权利能力）与权利的行使（行为能力）判然分开。前者是价值问题，后者是法技术问题，二者的离析使具体主体制度的价值诉求愈加彰显。这使新型法律主体的确立摆脱其有无行为能力的客观限制，首先表现为价值问题。 《法国民法典》中，也出现过“行为能力”的用语。1979年《法国民法典》第1123条规定：“凡未被法律宣告为无行为能力的人，均得订立契约。”而这里的行为能力与德国民法典种的“行为能力”截然不同。在法国法中，无行为能力人没有订立契约的权利，也即无行为能力人没有订立契约的主体资格。行为能力的高低或有无直接决定着主体资格是否享有这一法律状态。这里并未区分权利的具体行使能力以及享有权利的资格问题，从而导致法律主体资格因人的行为能力状况的不同而有所区别。因此，法律主体资格的享有不仅受社会价值的隐形约制，更受行为能力的显形束缚。如果说前者是价值问题的话，后者在更大程度上表现为法技术问题。《法国民法典》体现的人格制度虽然以“人格”学说使主体制度在一定程度上抽象化，但并未彻底摆脱具体行为能力状态对主体资格的束缚，价值问题与法技术问题混淆不清。 德国民法中，权利能力与行为能力同时出现，根据学说，一般认为：“尽管权利能力和行为能力密切相关，但他们是两个不同的概念。行为能力是通过自己的行动和行为取得权利、负担义务和承担责任的能力。” 以“权利能力”型构的主体制度，在法学构造上，存在两个界限分明的层次：首先，通过权利能力赋予主体资格。什么样的实体享有主体资格，在更多意义上，由当时的社会文化空间熔铸的法价值诉求决定。权利能力的基本前设表现为价值问题；其次，行为能力与主体资格两相分离。确定了何种实体享有主体资格之后，根据不同主体的行为能力，设计不同的主体实现机制，比如自然人主体的意思自治、团体主体的法人代表制等等。行为能力的基本前设表现为技术问题。与主体制度深刻映射社会价值诉求不同，具体主体的行为能力、甚至有无行为能力都是处于立法价值后位的法技术问题。至此，可以总结，由权利能力型构的法律主体逻辑结构是“权利能力——主体——行为能力”。法律对其所确认的主体，总有办法为其构造出行为能力的实现方案。家族主体中的家父代表制、自然人主体制度中的代理、监护制度、法人主体制度中的法人代表制等等正是适例。其逻辑结构可以表述为：（社会价值诉求——）权利能力——主体——行为能力。价值问题与技术问题二者的离析，使主体制度的法学构造更为细化，这为法律主体制度的发展提供了游刃有余的逻辑空间。法律主体范围的扩展直接由社会价值决定，而摆脱了行为能力对主体资格的限制。是否具有什么样的行为能力，具有何种程度的行为能力都不成为确认主体资格的障碍。 综上所述，有关主体制度，本文至少可以得出如下结论： （1）历史纵向维度上，法律主体类型呈多元化样态。——主体类型呈开放性。诸如家族主体、个人主体、团体（社团、财团）主体等。不同类型的主体制度以不同的技术机制和法律原则实现其主体资格。 （2）历史纵向纬度上，法律主体范围呈扩大化趋势。——主体范围呈开放性。诸如家族、奴隶、未成年人、自然人、妇女、等等，法律确认的主体范围随社会价值、法律技术的发展不断扩大。 （3）权利能力的法学构造摆脱了“人格”对主体观念的属人暗示，人类之外主体在法学构造上成为可能。——主体类型摆脱属人定势。 （4）行为能力从主体资格中分离，行为能力状态与主体资格的确认，二者没有直接联系。——主体资格摆脱行为能力制约。 （5）权利能力与行为能力离析，标识价值诉求与法律技术的分离。主体范围的延伸首先表现为价值问题。——主体资格由法价值决定。 简而言之，主体制度的法学构造使主体制度呈开放态势。主体资格在逻辑结构上可以对人类之外的实体开放。然而，它只是向我们提供了一种法学构造上的可能性，主体资格向何种实体开放，并不是单由历史经验推出的简单技术问题。主体范围的确定映射出一定社会、历史阶段的法价值诉求。“通过对技术的解析，我们会从中发现一个完整的信奉和信仰的世界。” 早期古代罗马法的家族主体制度，取决于原始社会对家族的崇拜和依赖——“团体永生不灭”。《拿破仑法典》的自然人主体制度虽然在一定程度上体现了平等观念，但由当时社会价值取向决定的家庭以夫为中心的观念还是在法典中得到确立，“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”只是在1979年修订后的法国民法典中才确定了夫妻双方的平等法律地位。 法史已经证明，不同历史时代、不同的社会观念确认与其自身相适应的不同主体类型，主体类型的变迁深刻映射出立法的社会价值诉求。正如维科所言：“民政社会的世界确实是由人类创造出来的，所以它的原则必然要从我们自己的人类心灵各种变化中就可找到。” 主体制度法学构造的开放性特征宣示了主体范围延伸的一种可能性。前文已述，主体制度具有体察法律发展、变革的敏感特性。融开放性与敏感性为一身的主体制度因此更具特殊品格，浑身张扬变革的活力。它吸引我们把探询法律变革的目光聚焦其身。然而，这种吸引力主要是来自于主体制度提供的逻辑的和法学构造的可能性。而法律变革所需要的明证并不单纯依靠这种逻辑的可能性，更大程度上，法律变革需要以合理性或正当性作为主要梁柱。一谈到合理性或正当性，不免使人有漂浮之感，所谓合理性或正当性似乎并没有一个客观标准，更多意义上，它表现为一种确信——对什么是应然状态的信念。如此看来，人类对合理性的追求确实在临摹一幅西西弗斯式的挣扎图景。所幸，终于让人充满信心的是，这信念并非任由什么人一厢情愿的信马由缰，而是取决于特定历史时代中自然科学、伦理、政治、法律等诸多方面共同促成的特别欲求。 因此，我们要想真切体察环境法中法律变革的脉动，在厘清法学构造的通途之后，接踵而来的问题就是，环境法的信念是什么？

第四章 环境法的时代感和欲求的本质

环境法对应然状态所持的信念，在纵向维度，取决于法学得以缘出其中的那个源远流长的法制传统。于横向视野，有赖于其能够繁衍生息的这个具体时代。我们寻找深藏于环境法中的信念，有必要在历史与现时代之间来回徜徉。法律是历史和时代的产物，同时，作为社会制度的重要分支，它又成就着自己的历史和时代。在不同时代中，法律以稳定的制度形式给人们施加一种持续压力，促使社会发展法律所欲求的特征，并使这些特征不断强化。法律的信念也就在这种受法律欲求推动和强化的趋势中逐渐渗透出来。这就是拉德布鲁赫所谓的法律的“欲然”性特征——“法律是一种意在说明一种应然的欲然”。 单就法律主体制度而言，我们看到，古典时代奉行家族或团体的永生不灭观念，这是原始社会的“应然”观念。表现在法律欲求上，通过家族主体制度鼓励和保障家族的独立地位，压制个人权利和地位。近现代时代张扬个人的自我实现，法律与之相应，确立个人主体地位和平等、意思自治原则。法律身处其中的时代决定着法律的欲求，同时，它又通过法律制度，以其所欲施压社会。因此，法律的信念就表现为这样一种诉求，它并不是某种先验的或外在施加的价值标准，而是需要法律在时代精神浸润下，在实现其所欲的过程中身体力行。 法律，作为一种欲然规则，在实然与应然之间搭建起一座桥梁。实然状态，我们可以从时代精神处悉心体察，应然前景，由法的伦理诉求铺陈建设。法之所欲就是这现实与理想的中间王国，它既承载着应对“实然”的尘世重负，又散发出向往“应然”的伦理馨香。本文所谓环境法的时代感和欲求本质，就是旨在从法律身处其中的时代精神处，发现环境法必须应对的现实秩序问题，以此为基点，寻觅环境法的伦理诉求。环境法之所欲就是在这样一个现实与理想、实然与应然的正视、奋斗、渴望中喷薄而出。

4.1环境法的时代感

环境法的时代感所要回答的是，环境法必须辩明其身处于什么样的时代、追寻什么样的时代精神、在社会或时代的转型中何去何从，顺历史潮流而动。作为历史时间的时代完全不同于作为问题的时代。本文的时代感所关注的，不是年代意义上的时间之维，而是一种范围广泛的社会转型。环境法的时代感由其身处的社会之炉熔铸定型。因此，我们不得不把法律观察的眼光暂且收敛、转向，然后加以放大，关注社会之炉的时代脉搏。这样，不难发现，原来在社会领域中，时代性问题早已在有关现代性与后现代性的口诛笔伐中显露庐山面目。面对如许庞大的社会学命题，也许可以允许法律的观察有所选择（尽管难免有避重就轻之嫌），从中挑取易于体察、广为承认的时代脉冲，厘定环境法的时代感，在这时代的社会、思想处境中感知并应对新的问题。 基于上述考虑，本章选取人与自然的关系作为法律观察的放大镜。因为，怎样在法律上建构一种人与自然的平衡关系，以此来对现实社会秩序有所促进、改善甚至变革，是环境法学孜孜以求的一个目标。这是环境法学发展的一个最低限度的共识。 如果我们从存在方式上加以区分，人类社会可以称为人在，自然环境称为自在。环境法正是在人在与自在的两在沟通之地肩负其艰巨使命。艰巨之处表现为，人在世界与自在世界都有自己独特的秩序表达方式，而环境法，具有一个不同于其他法律部门的鲜明特点：它的视野必须跨越人在与自在这两个既判然有别又千丝万缕相互沟通的领域。这也许是实在法有史以来所不曾面对的问题。环境法在这两在交通之地，要构建法律关系、维持这两在交通之地的和谐秩序，必须把握好对这两在各自秩序的取舍原则，方可从中协调斡旋。这取舍原则的厘定，首先必须回答一个基本的世界观问题：人在与自在的关系。 在社会领域，对此问题的回答可归为二类：现代性的与后现代性的。 现代性以人与自然的疏离、对立为荣耀，它源于近现代自然科学成果促成的还原论、个人主义、二分化的世界观。尽管人们对“现代性”的体知、感受参差不齐，但还是可以总结出一些基本特征——“按照许多评论家的观点：现代社会的一些最似是而非的特征都是与‘征服’自然的概念密切相关的……” 。与此相对应，建设性的后现代主义以人与自然的内在和谐为己任，它诞生于晚近时代的生态学、量子物理学、自组织动力学等前沿科学成果，并由此酝酿系统论、复杂化、内在关联性的世界观。 前文已述，法律关系是对生活关系的撷取，上述人在与自在关系的时代差异，体现于法律，必然首先反映在由法律关系所构建的法律秩序中。

4.1.1主客二分化法律关系模式——现代性精神的体现

法律关系模式的主客体二分化是指，在法律关系的内部构造中，人或由人组成、操纵的团体处于法律主体地位，物（此处的物指广义上的物，包括财产和权利）处于客体地位，主体之间的关系以及主体与客体的关系以权利为载体加以实现。其具体涵义可作如下分析： 首先，法律主体资格意味着权力或自由。这一点从罗马法上对“人”的区分可见一斑。查士丁尼的“法学阶梯”中，“关于人的法律的主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。自由人得于自由一词。自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然能力。” 此外，“有关人的法律的另一种区分是：有些人受自己权力的支配，另有一些人受他人权力的支配。” 罗马法中，只有“自由人”和“自权人”享有完全的法律主体资格，奴隶和他权人一般而言只是自然法意义上的人，而不是法律意义上的人。因此，罗马法中，法律主体资格的意义有二，即自由和权力。具有法律主体资格的人，处于自己权力的支配下，可以享有法律上的自由，而不具有主体资格，就意味着处于他人的权力支配下，没有任何法律上的利益可言。在后世法律发展中，主体资格的范围有所扩大，但其实质并未改变，它是一种对自己任意行为的权力。近代民法中的私法自治原则、契约自由都是这种自己对自己权力的法学演绎。 其次，法律主体与客体之间是控制关系。这一点可从“人”与“物”的关系中考察。“权利客体”的概念与“物”的概念并不相同，但我们从“物”这一概念的生发中，可以更为明显地体察主体与客体之间的关系。主体、客体的对立肇始于罗马法中人法、物法的划分。罗马法中，将法律分为人法和物法。查士丁尼和优士丁尼的“法学阶梯”都是按照人法、物法的基本分类来安排其体系的。罗马法上的“物”与“人”是相对应的一对范畴。对“物”这一概念的界定主要是就其与人的关系来加以解释的。“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产，个人得以各种不同方式取得之，……”。 根据“物”的不同性质，法律规定了对其享有权利的主体各不相同。“物成为个人所有可有不同的方式。” 法律上的“物”这一概念，在其产生之初就是为了满足人对物的占有、使用、支配的需要。我们从查士丁尼和优士丁尼的“法学阶梯”中，可以发现大量的、散在的物权制度。物权的一个显著特点是控制权，“人”与“物”的关系呈显为一种截然对立的控制关系。这是主体与客体关系的一个典型例证。 第三，权利是主体在法律世界中的护身符。法律关系中，人对物的控制，在法律上表现为对物享有的权利，最终所要实现的是人与人之间的法律秩序。通过对每个法律主体权利范围的确定，法律实现了其所要达到的秩序状态。权利是个人作为主体在法律世界中能够生存下来的必要条件。主体资格所具有的“权力”和“自由”正是通过权利加以表达的。因此，耶林说：“若无权利，人将归于家畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待”。 第四，权利的实现遵循私法自治原则。“所谓私法自治原则是指，‘各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。’” “私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性。” 私法自治原则为法律主体提供了基本的行为准则，每个人都被法律视为自足的、理性的“经济人”或称为“法律人”。 上述主客体二分化的法律关系模式，在在体现出一种强烈的精神气质——现代性精神——它以个人主义和二元论为确凿标记。 其一，早在罗马法时代，主体资格所要求的“权力”和“自由”就体现出了强烈的个人主义气质，这种要求以“权利”概念表达并加以实现。正如拉德布鲁赫所言：“与罗马法的个人主义——利己的观念相一致，权利这个概念构成了这个概念世界的核心。” 及至近代，个人主义思潮由卢梭的“社会契约论”发扬光大。个人主义的张扬是现代性精神的确凿标记。“无论如何解释，现代性总是意味着对自我的理解由群体主义向个人主义的一个重大转变。现代性不是把社会或共同体看出首要的东西，‘个人’只是社会的产品，仅仅拥有有限的自主性；而是把社会理解为为达到某种目的而自愿地结合到一起的独立的个人的聚合体。” 这种现代性精神在法律上以梅因考证的从身份向契约的运动为历史起点，及至《德国民法典》方对此个人主义现出些许犹疑之色。 其二，法律关系中，人与物之间呈对立、控制关系，“物”的概念中包括了自为存在的自然环境。在罗马法中，自然环境中的存在或为“众所共有”的物 ，或为个人所有的物（如动物）。而一旦把自然界作为“物”来看待，人对“物”的控制、支配必定表现为人对自然界的控制、支配。这可称之为人对自然的“物化”。这就是人与自然截然对立的二元论在法律上的表现。“二元论认为世界是毫无知觉的，就此而言，它为现代性肆意统治和掠夺自然（包括其他所有种类的生命）的欲望提供了意识形态上的理由。这种统治、征服、控制、支配自然的欲望是现代精神的中心特征之一。” 从环境法所关心的人与自然的关系看，主客体二分化的法律关系模式中，人类处于当然的主体地位，任何处于客体地位的存在物都处于主体的强权之下。它强调主体对客体的支配性权力。主体是具有意识自觉的高级存在，他们独具灵魂或思想，是他们自己的目的。而自然界则缺乏任何经验、情感、内在价值而被“物化”为权利客体。这种二分化体系就为人类作为主体肆意征服、支配自然提供了一种合法性基础。然而，正是在这样的合法性基础上，人与自然的秩序反而趋向失衡、恶化。法律关系确认的秩序与现实秩序的龃龉提示我们反思一个问题：也许法律关系的主客二分体系、人对自然的“物化”并不符合世界的本来面貌？如果自然不是“物”，那么，它到底应处于什么样的法律地位？回答上述问题，首先需要溯清自然“物化”的根源。

4.1.2物化——异化

近现代以来广泛存在这样一种意识，“控制自然会使社会朝着有利的方向转变的信念，成了现代社会的一种强有力的意识。” 然而人类发展史却描绘了这样一幅苦苦挣扎图景：人类一方面以科学技术猎取、控制自然，另一方面，又深深陷入自然用生态危机、能源短缺所布下的陷阱不能自拔。正如霍克海默所言，“每一个企图摧毁自然界强制的尝试，都只会在自然界受到摧毁时，更加严重地陷入自然界的强制中。” 这是自然为人类设下的迷局。 这一迷局与马克思“异化”理论所阐述的“劳动异化” 现象是何其相似，同病相怜。劳动者付出劳动所生产的产品，反而作为一种异己的存在物，作为不依赖于劳动者的独立力量同他相对立，成为一种统治劳动者的力量。并且，这种异化已经发展到如此程度，劳动者生产得越多，他占有得产品就越少，这种统治他的异己力量就越强大。今天，人与自然的关系看起来也是如此：人对自然的猎取、控制程度越加深入，自然环境作为人类的异己存在对人的制约力量也越加强大。根源何在？ 马克思认为，劳动异化的根源在于资本主义私有制和雇佣劳动的经济关系。这深刻揭示了资本主义经济关系中，劳动物化、对象化背后隐藏的阶级本质。然而，当年马克思无法预见到工业、科技的极度发展以及如影随形的环境危机。吉登斯因此说：“举例来说，他们三位（指社会学的经典缔造者——马克思、涂尔干、韦伯）都看到了现代工厂工作对人的不良后果，它迫使许多人受制于寡然无味的纪律和重复的劳动。但是他们都没有预见到，‘生产力’拓展所具有的大规模毁灭物质环境的潜力。” 在我们今天这样一个人与自然横刀相向的全球性背景中观察，“劳动异化”其实是自然的“异化”的题中之意。“劳动异化”暗含的一个理论前提是人与自然的对立性关系。人与自然的关系是一种人类改造“无机界”，使之成为“对象世界”的关系。“通过实践创造对象世界，即改造无机界，证明了人是有意识的类存在物，也就是这样一种存在物，它把类看作自己的本质，或者说把自身看作类存在物。……。因此，正是在改造对象世界中，人才真正地证明自己是类存在物。” 这种自然的“物化”，自古有之，与人类的“劳动”形影相随。但从“物化”到“异化”的质变是如何发生的？ 马克思以其犀利的目光穿透“劳动异化”的表面现象——“物”或“产品”对人的控制、压抑，曝光了资本主义经济结构和雇佣劳动的经济关系，揭示其实质是人对人的控制，是一种人与人之间、阶级与阶级之间的关系。如果我们把这犀利光芒折射到自然的“异化”问题，似乎可以得出这样一个结论：自然的“异化”所表现的自然环境对人的控制、约束，其实质亦是人对人的控制。与前者不同的是，这种控制并不是阶级意义上的，而是人“类”意义上的，是人类咎由自取的自我控制。具体而言：人作为一个“类”存在，必须对自然进行“对象化”、“物化”以求生存、发展。但这一过程，从某一历史时段起发生质变——人类随着自身能力的增长，对自然界摆脱了恐惧、敬畏之情，人对自然的“物化”开始具有统制、征服、剥削的意味。这一历史时段可以从霍克海姆的“启蒙”开始计算。“历来启蒙的目的都是使人们摆脱恐惧，成为主人。但是完全受到启蒙的世界却充满着巨大的不幸。启蒙想消除神话，用知识来代替想象。” 在此意义上，启蒙精神就是人类反抗人类之外的一切存在的精神。这些存在首先表现为“神”，然后表现为自然。人对神的反抗，由荷马史诗可见一斑；人对自然的反抗，由资本主义大工业生产方式发挥到极至。 一方面，由资本主义发端的社会化生产方式使人类的能力获得突飞猛进的发展，人类对自我的认识随即开始极度膨胀，自然由此彻底沦为人类生产、活动的对象、工具。另一方面，正如马克思所揭示的，资本主义经济追求利润的最大化，这必然会造成对自然这一生产资料、生活资料的最大化开采、利用。在现实生活中，越发强调自然环境的资源性质和经济效用。这必然造成这样一种后果：“只强调自然的工具价值在效果上相当于环境是受人类的利益及需要的抵押品，很快就会带来与人类其他利益的交换。” 人类因自身各种各样的利益、需要而轻易抵押掉了环境。 从“物化”到“异化”，其间的质变源于资本主义经济这一强有力的发酵因素。马克思在《资本论》中明确指出大工业的资本主义生产方式以人对自然的支配为前提，人与自然环境的关系是“把物质生产变成在科学的帮助下对自然力的统治”。 与此同时，伴随着自身能力的增长，人类心灵深处，开始出现潜移默化的变迁。 经济发展带来的财富积累、科技进步，激发了人作为一个“类存在” 的“自我意识” 的无限膨胀——人们相信自己可以凭借工业、科技的发展和对自然的控制达致更广阔的自由。作为不同于自然界的“类存在”，人类自古以来与神和自然处于紧张对抗关系中。在古希腊神话时代充斥着触目惊心的人对神的反抗，这时的人是“以群化的自我和能力骚动去反抗一切限制和教条，以私利的需求和身份资格的渴望去抗争神的绝对性。” 当人与神的对抗以近代宗教为妥协而告终时，就开始了人与自然的对抗。这表现在两方面，一为，人类反抗自身具有的自然本性，即人类不愿意承认他生于自然、与自然界中其他存在同源同根的事实。当年布鲁诺只是告诉人们，他们和他们的行星只不过是大团尘埃中无数斑点里的一个小斑点，因而被飨以火刑。弗洛伊德试图用真正自然科学的方法分析人类社会行为的动机和本能，被指控为不敬的、盲目的唯心主义者，甚至被指为有色情倾向者。人类对自身的反抗，这一幕幕血泪斑斑的悲剧，渐渐在生物学、人类学、社会学等诸多领域的合作下被改写。二为，人对自然的“对象化”、“客体化”。这种“对象化”不仅仅如马克思所言，是迫于人类生活、生产的需要，其间还有一缕人类由“神”处继承而来的优越感作祟。人类相信自己是独一无二的灵性存在，具有足够的能力君临万物，人类与自然是主体与客体的控制关系。击发人与自然对抗的“自我意识”，是躲藏于自然“异化”现象背后的人“类”心路历程。 自然的异化正是上述两方，即资本主义大工业生产方式与人“类”的“自我意识”酝酿、发酵而孕育出的怪胎。人类骨子里似乎与生俱来一股桀骜不逊的特出品质，这就是人的“自我意识”，或者说是人证明自己是一个“类”存在的冲动。这一“自我意识”或冲动随着人类自身力量的增加、成熟而不断膨胀，经资本主义大工业生产方式的激发达到极至，从而引发自然的“异化”。这是我们今天的法律面临的时代问题——如何释放人与自然之间对抗性的张力，挽救自然的“异化”？

4.1.3应对——主体制度与法律关系模式的变迁

世俗法律，一直以来，以应对人类社会内部关系——人与人的关系为己任，某种意义上，可以说，法律的历史就是一部释放、控制人类社会内部各种紧张关系的历史。近代以来，梅因考证的“从身份到契约的运动”是个体对古代社会团体的抗争。这是个人权利、自由对似乎“永生不灭”的家族权力的斗争，它不似作为历史叙事文本的神话那样来得惊心动魄，而是以法律的名义，标榜着权利、正义的大旗缓缓前行。当个人获得独立、自由时，就开始了一部个人与个人战争的历史。个体对个体的对抗，从霍布斯和卢梭描绘的“自然状态”中可见一斑，这部历史今天仍在延续——“为权利而斗争”始终是一个具有恒常魅力的话题。 这样一部抗争的历史中，灾难、冲突不断。法律是运行其中的一个颇具功效的秩序平衡器。首先，法律通过主体制度为这种抗争开辟了一个宣泄、释放其内在紧张关系的闸门。其次，通过法律关系模式（到今天为止，一直是主客体二分化的法律关系模式）确认这种抗争的秩序规则，把抗争控制在法律秩序的范围内。 当今时代，我们终于开始意识到一个问题，在我们大书特书“为权利而斗争”的历史时，无意中，也在书写着另一部历史——人对自然的抗争。由此而产生的人与自然之间的紧张关系，法律能否一如既往地对其释放、控制？ 首先从现有法律着眼。人与自然的关系，在现有法律中，集中表现于主客体二分化的法律关系模式中，人是主体，自然中其他存在是客体。根据上文分析，自然的“异化”来自于人对自然的“物化”，源出与人“类”的“自我意识”在资本主义酵素下的极度膨胀，主客体二分化的法律关系模式一方面确认人类惟我独尊的法律主体地位，另一方面，又视自然为人类权利控制下的“物”，此二者正与导致自然“异化”的“自我意识”的膨胀交相呼应。在此意义上，主客体二分化的法律关系模式正是自然“异化”现象的帮凶。要彻底改变这一现状，必须重塑法律关系模式。 德国当代物权法对自然的“物化”现象已经开始有所突破。《德国民法典》第90条a规定：“动物不是物。它们受到特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关为物所确定的有效规则。”根据这条规定，有人得出结论，动物不是物必定意味着动物就是法律主体。 这不免有些失之武断，但确实促使我们思考动物的法律地位问题——动物作为“物”是否具有合理性和正当性？如果把动物排除在一般意义上的物的概念之外，是因为“动物是人的生存环境的最重要的必要组成部分，其地位不可与其他的物相提并论”， 那么，这是否意味着其他同样重要的、甚至比动物更为重要的人的生存环境的必要组成部分的法律地位也需要予以重新考虑？ 至此，本文可以理出这样一个结论，自然的“异化”，这一资本主义大工业生产方式与人“类”的“自我意识”酝酿、发酵而孕育出的怪胎，其法律上的乳母正是主客体二分化的法律关系模式。具体表现有二，即主体类型的惟人“类”独尊以及对自然的“物化”。自然的异化虽然表现为人类为自然环境的失衡所困顿，实际上这是人类自己种下的恶果。环境法要解决人与自然的紧张关系，必须从改造法律关系模式入手，在主体类型与自然的“物化”上开辟一番新天地。 首先，打破主体类型惟人类独尊的一元化局面，引入多元化的主体类型。现有法律关系模式中，无论是自然人主体或团体主体，都是人或人的组织，主体资格局限于人“类”域内。而主体资格又意味着某种“权力”，于是，人类就以主体制度为自己构建了一个独裁王国，在这个王国里，没有其他类型的权利或权力与人“类”相抗衡，所谓“绝对的权力导致绝对的腐败”，人“类”权利的独裁必然导致权利的滥用。为了应对这独裁局面，有必要引入民主机制，承认其他类型的主体权力，赋予自然界中的存在以主体权力，以此制约人“类”权力的独裁专断。引发自然的“异化”恶果的“自我意识”在此民主机制的制约下，必会有所收敛。 其次，上述民主机制的构建，需确立非人类存在的法律主体地位，赋予其法律权利，以非人类主体权利对抗人类主体的权利。确立非人类存在的法律主体地位，也就是重新体认人类在整个自然甚至宇宙中的位置。自然界从此摆脱被“物化”、“对象化”的厄运，人与自然不再是等级分明的主体、客体关系，二者都是平等的法律主体。一方面，考虑自然体的法律权利，一定程度上，对大工业生产方式可能对自然带来的侵害、掠夺有所限制；另一方面，自然体作为法律主体与人类主体平起平坐，引入了一种民主机制，抑止人类惟我独尊的“自我意识”。如果说自然“异化”受赐于大工业生产方式和人类“自我意识”的合力作用的话，那么，主体构成性法律关系模式正可以对这两股力量施加影响。也许亡羊补牢，未为晚也。 接踵而来的问题就是——如何改造？如果没有一个明确的纲领，难免重蹈《德国民法典》在动物法律地位问题上自相矛盾的覆辙。

4.1.4纲领——建设性的后现代主义

主客体二分化的法律关系模式是悠久法律传统的一道承重墙，我们今天得以生活其中、努力传承的诸多法律制度正是有赖于这一法律关系模式的大力构建。本文提出对这一法律关系模式的改造，并不意味着对传统法律关系模式的彻底颠覆。法律关系模式的改造仍然需立足于法律传统那深厚与多情的土壤。所不同的是，传统法律关系模式生发于人类社会之内，而本文对法律关系模式的思考是基于一个更为广阔的人与自然交流的图景。当此之时，也许借助罗尔斯顿的宽容与睿智更能说明问题：“正如认为有机体与无机体之间有一种对立并没有错一样，认为人与自然有一种对立也没有错。但是，如果把它们置于一个更大的、呈现着人与自然、生物自然与物理自然的交流图景中，这些对立的看法就成了不完全的真理。” 环境法面临的任务正是认识到这些真理的不完全性，看到传统法律关系模式的不完全性，并以法律关系的变革引导现实社会秩序，促进这幅交流图景的浑然天成。也许这就是环境法的真正魅力所在。 对法律关系模式的改造，还是需要回答前文所述的环境法的“时代感”中来。黑格尔在谈到法律的“历史要素”时，指出“整个立法和它的各种特别规则不应孤立地、抽象地来看，而应把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。” 环境法无疑是我们时代整体中的一个“环节”，促使我们对传统法律关系模式进行反思的，正是环境法身处其中的这个时代。这个时代的特质完全不同于主客体二分化法律关系模式所映射出的现代性精神。 法律关系的主客体二分化源于这样一种哲学前设：即“个人主义”与“二元论”，前者由霍布斯奠定基础，后者由笛卡尔肇其初衷。而此哲学前设又来自于近现代自然科学所确立的机械主义、还原论世界观、方法论。上述特点都是“现代性”精神的集中表现。如果我们对主客体二分化的法律关系模式发生质疑，这意味着其赖以生发的哲学前设乃至世界观、自然科学基础是否发生了重大转变？所谓的现代性精神是否需要反思和修正？若果真如此，法律关系模式也必要发生相应变革。这就是环境法的时代感，法律必需辩明身处其中的伦理观——世界观——自然科学处于一个什么样的发展态势。只有积极寻求这种态势的动向，法律才不至落后于时代，所谓顺历史潮流而动。 对现代性的反思，法学远远落人后尘。“后现代主义”是一个形式复杂、向度多维的文化现象。我们撇开后现代主义的解构、否定性向度所呈现的扑溯迷离的多面性，可以发现一种建设性的后现代主义思潮， 建设性的后现代主义在对传统哲学的二元论、还原论进行质疑与解构的同时，试图重建人与自然、人与人的关系。这一视角正与今天的环境法学理论面对的问题不谋而合。因此，或许它可以为今天的法学理论尤其是环境法学理论提供背景支援。 首先，在人与人的关系上，与现代社会的自足的个人主义不同，强调一种内在的、本质的、构成性（constitutive）关系。“后现代作家们把这些关系描述为内在的、本质的和构成性（constitutive）的。个体并非生来就是一个具有各种属性的自足的实体，他（她）只是借助这些属性同其他事务发生表面上的相互作用，而这些食物并不影响他（她）的本质。相反，个体与其躯体的关系、他（她）与较广阔的自然环境的关系、与其家庭的关系、与文化的关系等等，都是个人身份的构成性的东西。” 其次，在人与自然环境的关系上，后现代精神反对二元论，奉行有机主义（organism）。“在这一点上，后现代精神同时超越了现代的二元论和实利主义。与信奉二元论的现代人不同，后现代人并不感到自己是栖身于充满敌意和冷漠的自然之中的异乡人。相反，正像查伦·斯普雷纳克所强调的那样，后现代人世界中将有一种在家园感，他们把其他物种看成是具有其自身的经验、价值和目的的存在，并能感受到他们同这些物种之间的亲情关系。借助这种在家园感和亲情感，后现代人用在交往中获得享受和任其自然的态度这种后现代精神取代了现代人的统治欲和占有欲。” 建设性的后现代主义认为，人与自然是一有机整体，对人类福祉的关注应与对生态的考虑融为一体。 简而言之，在后现代主义世界观中，人是由各种内在关系构成的社会存在物。并且，人类参与的社会并不仅仅由人类组成，自然环境或生物圈也是一个极为重要的社会。这样，后现代主义通过一种建立在生态学和量子物理学等前沿科学基础上的“内在关联性”把人、人类及其后代、自然环境、甚至整个宇宙团结在一起。人类的生活因此而获得意义——他不仅关注自身的存在以及发展、进化，同时也会为所有人类能够给其影响的生命创造各种条件，从而达到人类的普遍进化甚至整个宇宙的普遍进化。 建设性后现代主义塑造出一个全新的、具有充足科学背景的世界观。它所关注的问题——人与自然的关系、它的思维进路——对现代性精神在批判基础上予以重建、它的基本内容——内在关联性与有机主义、整体主义似乎处处呼应环境法学领域面临的问题：环境法亦关注人与自然的关系，试图在传统法律制度与环境危机之间的紧张关系中，对环境法学基础理论予以变革或重建。这种契合并非偶然发生的不谋而合，它源自不同的社会思想领域昭示的共同时代特质。这说明，我们身处其中的整个生活图景发生着不同于现代性传统的重大转向，就其后于现代性而言，或可称之为后现代景观，在社会思想领域，表现为后现代主义思潮，在法律领域，表现为环境法的兴起。 如上文所述，法律关系撷取一部分生活关系予以法律观察，当此生活关系的基本前设发生转变——由现代性的个人主义转向后现代的内在关联性——之后，法律关系自然也要做出相应调整。基于上述考虑，本文把“建设性的后现代主义”作为法律关系重构的纲领。那么，这种内在关联性在法律关系上如何表现呢？本文把它称之为“主体构成性法律关系”。

4.1.5主体构成性法律关系模式——后现代精神的体现

本文所谓主体构成性法律关系模式，与主客体二分化的法律关系模式相对应，意指在人与自然交互作用的广阔图景中，就法律关系的内部构造而言，法律主体资格不再意味着主体对客体的支配力，它对被赋予主体资格的实体而言只是一种构成性（constructive）的东西，并不影响各实体的本质；各实体只是借助主体资格发生法律关系。 主体构成性法律关系模式，以后现代主义主张的内在关联性为世界观基础。在真实世界中并不存在具有等级意味的主体、客体的划分。人类社会、自然环境中，每一自为目的的存在都处于纷繁复杂、左右逢源的关系网络中。法律关系要表达这一观点，必然要承认自然环境中的其他存在也具有与人类平等的法律主体资格。 需要指出，这里的平等并不是现代性思维方式所理解的机械的平等，并不意味着给予每一主体以同等的权利，而是基于每一不同类型主体的特别性质，对其利益给予平等的考虑。对不同类型的主体给予平等的考虑，所产生的待遇方式以及权利可能并不一样。 这样，法律关系的内部构造就全然改观。在这里，法律主体资格只是一种属性，籍此展开各种法律关系，而这一属性与被贴上主体标签的各存在实体本身并无本质性联系。法律主体资格作为一种法律属性对个体而言，只是一种构成性的东西。主体资格的这种构成性特点使法律主体少了一些主客体二分化的等级性意味。是否具有主体资格这种法律属性，对个体本身的性质并无影响。 与现代性传浸润中的主客体二分化的法律关系模式相比，主体构成性法律关系模式具有以下几个特点： （1）时代背景的转换。主客体二分化法律关系模式是现代性精神的产物，而主体构成性法律关系模式以建设性的后现代主义世界观为依托。前者致力协调人与人之间的关系，后者深切关注人与自然的交流、沟通。 （2）法律主体资格对个体本身而言只具有构成性的意义，不影响个体的本质。这意味着主体资格不再具有等级性的特权意义，它只是构建法律关系、促成社会秩序的法律属性。不影响个体本身的性质。 （3）主体类型多元化。上述主体资格的构成性特质决定了法律主体资格可以向人类以外的其他存在领域延伸。既然法律主体与人类之间并无本质性联系，只是借其构建法律关系的一种属性，那么，只要有必要，人类与自然之中不同水平的价值经验的存在都可以作为法律主体，构建法律关系。 自然体法律主体资格的实现，首先面对的一个问题是：主体延伸的边界。是不是自然生态系统中所有的存在物，包括动物、植物、河流、荒野、岩石……，都无分轩桎地被纳入主体资格的视野中？法律作出判断的标准是什么？ 斯通（Christopher Stone）提出，“由于我要用‘法定权利拥有者’这个术语，有三个判据必须满足。大家会注意到，这三个判据旨在使该事物在法律上可以考虑——拥有法律上可以认识到的价值及其自身权利的尊严，而不仅仅作为一种对我们有利的工具。这三个之中首先该事物能按其要求进行法律行为；其二在确定法律调解中，法庭必须对它的伤害纳入考虑；第三，调解必须对它有利。”赋予树木等自然体以法律权利是可以满足上述三个判据的。 江山老师根据“人类摄养能力不充分、摄养方式不周延的事实”，提出赋予自然、环境以“准主体资格或限制的法律资格”，“其大意使，生态要素和自然环境都是法律赋予人格的资格者，非经法律同意和法律认为合适，其生命权、存在权、受益权不得无故或故意被侵犯、伤害、毁损、灭失。法律同意和法律认为合适的标准有二：一是人类生存必需的消费；二是自在法规定的合理、合适的同构守衡原则。” 以此为依托，法律就可以回答这样的问题：“这样一来，我们不是可以认真地说，与海豹的幼仔一样，生物圈也要给予艾滋病病毒以生命；与森林、河流一样，它也要给予鼠疫、霍乱以生命。艾滋病病毒是和人一样的权利主体。” 也有人提出，“动物主体在大多数情况下为类主体，即作为一个类而享有主体资格，少数情况下为个体性主体；动物的权利为有限权利，其资格为有限资格，主要是群体权利，而不是个体权利。” 前文已述，在权利能力、行为能力型构的主体制度中，主体资格的范围表现为价值问题。这涉及环境伦理学中的相关问题——伦理主体的确定。法律主体资格范围的确定其实是伦理主体资格的法律制度化，法律主体不同于伦理主体的特质表现为两点：其一，共识性，它是达到一定程度共识的道德主体。其二，法律制度化。它需要把道德的共识用法律语言表达出来，并使之制度化、现实化。 上述解决方案，都是建议性的或原则性的。自然体主体资格的范围以及实现问题，依赖于社会对自然体的法律地位达到一定程度的共识。让人遗憾的是，这种共识尚未达到。我们目前还没有发展出这样的法律技术，然而，这并不说明人类没有这样的能力，而是此前法律没有在此一方向上努力。 （4）“权利”理念的转向。传统法律关系模式中，权利是私法无可争辩的核心概念，为了适应权利的这一核心意义，人们花费很多精力去探索一个恰当的权利定义。或认为权利是一种法律赋予的意志力量，或认为权利是一种受法律保护的利益，或对上述二者加以调和，称意思支配力（或法律权力）是为了满足利益的需要。 在主体构成性法律关系模式中审视“权利”概念，如果认为权利是法律赋予的意志力量，那么，非人类主体并无“意志”可言，是否意味着它们因此而无所谓“权利”？如果认为权利是法律保护的利益，而非人类主体确乎有独立于人类的自身利益，如此理解，它们就可以享有法律权利。这一对矛盾的结论提示我们思索如何确定非人类主体的权利问题。 权利是主客体二分化法律关系模式中的核心概念，这一法律关系模式是在人类社会范围内构建并得到解释的。而主体构成性法律关系模式不同于传统法律关系模式的重要初衷就在于法律关系模式所处时代背景的不同。在人与自然交流的广阔视野中，权利这一概念也需作出更为广阔的理解。认为权利是法律赋予的意志力量，这只是在人类社会范围内，就权利对人的法律后果而言。高呼“为权利而斗争”的人们认为，“人虽是肉体的存在，但其与其他动物的不同之处在于其是具备理性和意思的，可谓是伦理的存在。” “对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。” 权利的神圣不可轻言放弃，正是因为权利与人类特出的“理性”、“意思”、“伦理”、“精神”的结合，或可称为权利与人格的结合。“权利和人格的这一结合，不问其种类，所有的权利都被赋予了超过了其可比价值的价值”，这就是耶林所谓的“理念价值”。 权利因与人的特出能力结合而独具神圣不可侵犯性。然而，认为权利是法律赋予的意志力量，这是否是权利的全部内涵？如果是，没有人格、没有意思能力的非人类主体何谈权利？如果不是，非人类主体的权利又如何确定？ 显然，意志力量并不是权利的全部内涵。拉德布鲁赫在谈到对权利概念的两种解释（指有关权利本质的两种观点：权利是法律赋予的意志力量抑或是法律所保护的利益）时，指出，“两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是就法哲学动机，即在授予权利时指引立法者的动机” 。因此，当我们把考察权利的目光向前延伸到“法哲学动机”时，可以发现，权利所表现出的意志力量与人格力量只是它作用于人“类”主体时的“法律后果”。具有意志力量的权利在被法律确认之前表现为人类对某种利益内容的需求动机。这一具有利益内容的“法哲学动机”，如果将其实现于人类，就出现利益与人类意思、人格的结合，经法哲学家富有强烈感情色彩的解释而愈加高尚、神圣。从黑格尔的法是“自由意志的定在” 到耶林的“为权利而斗争是节操的诗” ，可以说是对权利概念授予的最高褒奖。 在人与自然相交流的图景中理解权利，必须跳出权利与人类结合所独具的特质，把目光向前延伸。从权利的法哲学动机看，权利是为法律所保护的利益。正如拉德布鲁赫所言：“权利是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车，……。因而，在多数情况下权利人有一种权利内容的利益。” 这一动机，可以投射于人类主体，由于人独具理性、意思和伦理，他的利益可以由自己通过法律行为和意思表示来自由表达，这就是权利的意志力量；投射于非人类主体，却不能用意志或意思能力加以表达。如果我们承认非人类主体的权利，它的利益如何确定？ 首先，这里的权利、利益不再以个人主义、自我利益为基础，而是以“内在关联性”为基础。出于对不同类型主体之间“内在关联性”的深切观照，不同类型的主体关系奉行平等原则。这种平等并不意味着法律上平等的待遇，而是基于主体特别性质而对其利益给予平等的考虑。 其次，非人类主体的利益如何确定。这一问题，在环境伦理学领域中多有论述，各执一词。“乔尔·费因伯格、克里斯多弗·斯通、彼得·辛格、汤姆·里根以及肯尼斯·古德佩斯特都用到利益这个概念，用它来确定哪种事物需要道德考虑。说某事物有利益是说它有”自己的目的“（费因伯格），对它自己来说有价值（斯通），有它自己的利益（边沁赫辛格），有固有价值（里根），或者有它自己的‘幸福’（古德佩斯特）。” 由于利益的如此难以捉摸，环境伦理学对自然界道德身份的讨论转向了“价值论”。“利益”所表现出来的这种多义性向我们暗示了一个法律难题：对于没有意思能力的非人类主体，一方面，其利益的确定尚未有一个具有共识性的标准；另一方面，它们又确实有独立于人类的某种自身的利益或价值。这是主体构成性法律关系模式必须解决的一个法技术难题。目前，环境法学领域，有人提出“生态利益”概念。 不失为一种有益尝试。 确认非人类主体的利益，不仅是一个认知层面的问题，更大意义上，这是一个伦理问题。基于不同的伦理基础，对非人类主体的利益或所谓的生态利益可以有不同的回答。这涉及到环境法的伦理诉求。 （4）非人类主体权利的实现。 权利的实现，在传统法律关系模式中，遵循私法自治原则。私法自治的实现需要依靠一些法律工具。“简而言之，意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。” 可以认为，权利在传统法律关系模式中得以实现的基本工具是意思表示。对现有法律主体类型而言，无论是自然人抑或团体，都有一套意思表示的法律制度，据此来确定和表达主体的权利或利益。而在主体构成性法律关系模式中，以意思表示来确定非人类主体的权利或利益似乎不太可能。这涉及到主体的行为能力问题。意思表示或法律行为，是根据人类特点创设的权利实现机制，而对非人类主体而言，这一实现机制派不上任何用场。法律必须创设新的法技术机制解决非人类主体行为能力的欠缺问题。 行为能力是实现主体资格的必要条件，主体行为能力的欠缺，在自然人，由代理制度、监护制度解决；在团体，由法人代表制解决。自然体主体资格的实现，有人提出以“监护人”加以解决。斯通（Christopher Stone）在主张自然物体享有法律地位（legal standing）的基础上认为，监护人或保护人或信托人可以被制定代表自然物体的利益。正如处于昏迷状态的人有法律监护人或公司有公司机关一样，森林、河流、山脉可以由人从法律上代表它们的利益。“和公司法人的主管确信‘公司’希望宣告的股息（dividends declared）一样，遭受烟雾危害的松树的监护律师会更有信心相信他的当事人希望烟雾消失。” 我国有人提出“独立利益代表原则”：“为使动物之权利得以维护，必须建立相应的动物利益代表机构，以确保在人类公共政策的选择中，动物的独立利益不被忽视。” 上述主体构成性法律关系模式的诸多特点，处处呼应着建设性的后现代精神。法律主体资格只是各存在实体的“构成性”的属性，权利的基础奠基于类型多元化的法律主体之间的“内在关联性”。主体构成性法律关系模式在这样一种链动下得以展开，即主体构成性法律关系——建设性的后现代主义世界观——生态学、自组织动力学、量子物理学等前沿自然科学。而主客体二分化的法律关系模式之所以会在现实秩序中出现疑问，就是因为法律关系所确认的社会秩序未能反映真实的世界图景。生态学与量子物理学已经证明，世界是一具有内在关联性的统一整体。正是因为法律关系的主客二分体系有违于此，才会出现人与自然秩序的失衡。 主体构成性法律关系模式所体认的内在关联性，在其他法律部门中早已有所体现。当代合同法中出现的前合同义务与后合同义务已初步昭示契约关系向前、向后延伸的趋势。在当代社会交往的复杂景况中，“契约关系”更具不同以往的意义：它是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。其特质有二，即安排交换于未来以及注重过程性。其中，充满不可度量因素，因此，人们通常能够得到的关于将来的信息总是不全面的。对于契约关系，只有根据它的“背景”才能理解。如此，处于这复杂背景中的其他交换规划者必然纷纷现形。与此相对，传统契约理念所秉承的恰恰是将交易从社会背景中分离出来，强化所谓“个别性”，忽略当事人与其所处的背景的联系，以防其他关系悄悄潜入。然而，渐渐，一个疑问终于被发现：“个别性”将交易从社会背景中分离出来，提出了一种不具感情色彩的语词工具，以替代效率、契约自由之类——听起来总是一件好事，后者使人们不再追问一个被掩盖的问题，——要达到什么目的？ 这一疑问是与整体性的缺失必定相伴相随的价值失落。因为：“‘它为的是什么’这个问题只有在伟大建造者工作的地方才有意义。只有在这种地方，整体的各部门才显出分化的特殊地位，各自为不同的功能而分工合作，且互相弥补。这时，‘它为的是什么？’这问题才有意义。” 在契约关系中，契约法对“其他交换规划者”的关注正是意欲恢复这种整体性，重建个体行为之间的内在关联性。 从卢梭的个人化社会契约到麦克尼尔的过程性、网络化契约理念，从契约的死亡到契约的再生，这其间经历了社会交往关系、人类生存状况网络化、依赖性的极度发展。这说明，即使在人类主体范围内，个体之间的关系也一反以自我利益为中心的“个人主义”取向，开始呈现合作、互助的全新面貌。这从另一方面向我们提示了，也许主体构成性法律关系模式所体现的内在关联性不仅是环境法而且是其他法律部门解救法律现代性副作用的一服良方。 主体构成性的法律关系使法律主体的范围得以向自然界延伸，承认主体资格，也就是承认一种具有法律强制力的归属性利益。客观上，使人类不得不考虑其他存在物的利益和福祉。主体构成性的法律关系由此建立起一种法律规定的关联性，使人类在一定程度上超越了专注自我利益的生物性局限。而这种超越正是环境法欲求的本质。

4.2环境法欲求的本质

本文所谓环境法欲求的本质，是指由前文所述法律的时代感决定的法律目的。然而，目的这一用语似乎不够明确。我们谈到环境法的目的，可以是它直接的实际目的或功利目的，也可以是它的终极目的或应然目的。环境法作为实在法，它的直接功利目的是实现某种社会秩序。在社会秩序确立的生活范式背后，投射出法律的伦理诉求。由不同社会秩序所确立的不同生活范式，必然彰显不同的伦理诉求。而社会秩序又主要是由法律关系模式型构，因此，法律关系模式就决定了法律的伦理诉求，环境法欲求的本质就在不同的法律关系模式、不同的伦理诉求中显山露水。

4.2.1不同法律关系模式促进不同的现实秩序

就环境法作为实在法的功利目的而言，环境法必须实现某种秩序，这种秩序由法律关系模式细加言说。从环境法学得以生发的问题意识，可以看出，环境法学意欲实现人与自然的秩序。通过上文的分析，我们可以有两种法律关系模式实现人与自然的秩序。 其一，主客体二分化的法律关系模式。人类占据主体地位，自然环境居于客体处境。人类对自然环境享有权利，无论这种权利是经济的或是审美的。法律关系维持的是主体间的权利平衡秩序，主体权利的限制依靠其他主体权利对它的制衡。它的精神是权利的抗衡。在此，环境权理论正是适例。 其二，主体构成性法律关系模式。承认人类以及人类之外的其他自为目的存在都是平等的法律主体。主体资格只是个体的一种法律属性，法律对每一不同类型主体的利益应予以平等的考虑。如此构建的法律关系，其秩序实现仍然依靠主体间权利的平衡，但与主客二分的法律关系不同的是，这种平衡的首要精神是和谐共生。

4.2.2不同法律关系模式昭示不同的伦理诉求

上述两种法律关系模式，昭示不同的世界观背景与伦理价值诉求。由上文所述环境法的时代感中可知，主客体二分化的法律关系模式是现代性世界观的典型表现。反映的是以人类至上的伦理观。主体范围局限于人类社会之内，决定了法律必然是以人类利益和福利为中心，在人在秩序与自在秩序的取舍中，必然无视自在秩序的存在。只要采取主客体二分化的法律关系模式，立法目的的标榜、新型权利的创设、可持续发展观的提出等，都不能改变法律关系模式决定的人类中心主义本质。主体构成性法律关系模式是建设性的后现代世界观在法学领域的发展，它体现出人与自然、甚至宇宙共同发展、进化的伦理诉求。它从法律关系模式这一制度形式促成了人与自然的内在关联性，而无需刻意标榜各种伦理观上的主义论说。 综上所述，本章以法律关系为线索，探索法律变革的脉动，可以得出以下结论： 1．主客体二分化的法律关系模式反映了现代性的伦理观、世界观、宇宙观，其以人类主体为中心的内部构造决定了这是以此型构的法律必然以人类利益为中心。 2．主体构成性法律关系模式反映具有建设性的后现代性精神，其体认的内在关联性决定了以此型构的法律追求主体之间的和谐、共生。 环境法的时代感和欲求本质，在主客体二分化与主体构成性这两种不同法律关系模式的对比中，更为轮廓清晰。环境法可以面临两种选择，或附庸于前者，续现代性法律之尾音；或挺身向后者，应法律后现代精神之和弦。二者优劣，如何辩明？这涉及实在法之上的批判系统。 因为“任何实在法，只是现实社会秩序之要求的再现，实在法本身从来只能作为秩序化的手段，它自身却无法对自我进行评价、衡量、判断。也即说，实在法是这样一种法，它无以自知其是否正义、合理、符合必然性。” 这实在法之上的批判系统一直以来由自然法理念承担。各个时代的自然法理念虽不尽相同，但它所追求的内涵大致可以确定，即正义、公平、必然、平衡等等。这些理念的确立主要来自于由当时的科学水平决定的宇宙观和世界观。自然法理念的每一次进步，都是人类科学重大革命性发现的当然后果。而宇宙观和世界观必然决定着我们的伦理观和生活方式，当然也包括法律。 对实在法而言，它与自然法之间，存在一种由自然法决定的内在紧张关系——它“导致或诱惑实在法的产生、成立、也促成实在法的解体、破落。这意味着，它是实在法的裁判官，其裁判标准来自它自己。” 这也就是伯尔曼曾经指出西方法律制度的两个目的，“西方传统法律性质的一个固有矛盾，即它的目的之一是要维持秩序而另一个目的是旨在实现正义。” 这自然法与实在法、或秩序与正义之间的内在紧张关系是法律发展的内在逻辑。如沃森所指出的，自然法原则是法律改革的聚焦点。 只要人们认为法律不止是工具性的实证法规则的集合体，只要人们对法律仍怀有那种对应然状态的信心与理想，环境法就应该积极寻求促进人与自然的和谐发展、共同进化。环境法何去何从取决于人们对环境法的伦理前景的期待。

第五章 理想与现实

老子曰：“道大、天大、地大、王亦大。域中有四大，而王居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然。”人与自然的关系如许经久、绵延，今天，人类在困境中左冲右突、苦心应对的问题，原来早已被先哲一语道破。而让坐拥现代文明的我们聊以自慰的是，人类终于不会安于清净无为的道德沉思。 法律，作为现实社会秩序的重要协调机制，会帮助我们积极寻求达致理想境地的途径。通往理想之地的旅程，需要我们在具体法律制度、法律关系模式的内在逻辑中，积极寻求法律发展的内在机制。法律制度的变革，首先是主体制度、法律关系模式的蠢蠢欲动，而此动向来自于法律对前沿自然科学确立的世界观、宇宙观的准确体察。在此基础上，法律的伦理诉求才会跃然纸上。也许这就是伯尔曼所谓“思想与现实、能动性与稳定性、超越性与内在性的紧张关系”。如果环境法能够准确体察并应对这内在紧张关系，从现实到理想的路途就不会可望而不可及。 环境法的理想远在法律的应然之地，它由法的伦理诉求铺陈建设，而现实，正是环境法学在我们今天这个时代苦苦探索所碾下的或深或浅的轨迹。本章试图通过对环境法伦理前景的展望与环境法学研究现状的检讨，希望或许可以大致勾勒出环境法学可能的理论趋向。

5.1环境法的伦理前景——多层次伦理景观

所谓伦理的前景，不仅是法律关系模式变迁所带来的对法律前途的展望，同样重要的是，这一展望必须奠基于历史现实的土壤，直面由历史现实中流淌出来的问题和危机，理出其根源，对症下药。只有在现实的基础上，环境法的伦理前景才不会沦为一厢情愿的乌托之邦，在对历史、现实以及未来的瞻前顾后中脱颖而出。 前文所述法律关系所体认的现代性抑或后现代性，只是方便我们描述、认识社会秩序、法律秩序的概念工具，从主客体二分化的法律关系模式到主体构成性法律关系模式，从自然的“物化”到“异化”，法律关系模式的变迁映射着人与自然那剪不断、理还乱的千千之结。而自然又是亘古长存、自在自为的，于是，人与自然那看似迂回往复的情结就全然取决于人类自身的行为。怎样调节人类自身的行为，重新体认人类在自然界、宇宙中的位置，并以此来平衡人与自然的关系，这是以主体资格的延伸和主体构成性法律关系模式为特质的环境法得以生发的现实土壤与问题意识。 环境法因其所应对的特殊问题而更具不同以往的伦理前景。如果说，“一个人的道德能力可以用他所认同的‘我们’的范围大小来粗略地加以衡量。” 那么法律的道德意蕴、伦理内涵的水平也可以借用此标准。法律世界中的“我们”就是“法律主体”，法律对主体认同范围的扩大，标识着法律伦理诉求的提升。主体构成性法律关系模式正是通过对主体认同的扩大，在制度上为法律伦理诉求的提升打开了方便之门。 主体构成性法律关系模式所认同的“我们”具有多元化、多层次的特点，在人与自然的全体系意义上，“伦理”一词的内涵必定不同于其在人类社会范畴内的意义。一般来说，我们通常所理解的伦理是在人类社会层次上赋予行为正当性的一套形而上行为规范。而在环境法视野中，在人与自然的多元化、多层次体系范畴中，伦理应当被理解为一种加强进化的行为。生态系统的不同层次都有不同的进化机制，“在社会生物学中，这种机制的本性是化学的。在人类世界中，这种机制不仅主要由各种法律、行为规范和禁忌所构成，而且也由作为直接内在经验的道德所构成。” 这样，环境法的伦理诉求是在充分考虑自然生态系统的不同层次进化利益基础上，在实现人与这不同层次生态环境相协调的过程中表现出来。 由于环境法涉及人与自然不同层次的生态系统的协调，这决定了环境法需要超越某一个体或某一层次范围，发展出一种多层次的伦理观。根据不同存在层次（包括不同生态层次、人类社会）的进化、发展原则，综合协调权衡利弊。这是一种“进化伦理学”。“它不仅要超越个体，而且也要超越整个人类，并且明白无疑地包括着进化的主要原理，譬如开放性、非平衡性、涨落的积极作用，制约性和非依附性。” 环境法要达到这种多层次的伦理景观，依然路漫漫其修远。正如提出这一伦理学的詹奇所言：“在这世界范围的创造性危机的开端，在我们的传统生活方式在所有层次上都受到怀疑之际，要对于系统提出这种进化伦理学并使之完善，我们仍然相距深远。” 然而，对理想的追求，哪怕那只是遥遥天窗透进的些许光亮，也会吸引我们怀着不倦的向往“上下而求索”。如果真如黑格尔所言，密纳发的猫头鹰只有在黄昏到来才会起飞，那恐怕确实为时太晚。 多层次的伦理景观需要依靠主体多元化、多层次的主体构成性法律关系模式倾力搭建，其中，最为关键的是，对人的法律地位的约束。

5.1.1人的形象

近代以来的传统法律关系模式中，人的形象“或为‘利己的、狡猾的’，或为‘尊严’、‘精神性’，乍看起来似乎是相反的见解，但是应该引起注意的是他们所论述的实际内涵都是共通的。即他是具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的‘经济人’（homo oeconomicus）,作为与之对应的概念，应该说是‘法律人’（homo juridicus）。一言以蔽之，即卡邦尼埃所称的强者。” “法律人”或“经济人”的形象是构建私法自治的法律秩序的基础。既然每个人都是自足的、理性的、利己的强者，有能力、有理性对自身的苦乐、利益深思熟虑并作出抉择，那么，个体就只需要在法律规定的范围内追求自身利益的最大化，不必考虑对他人的影响。古典经济学理论上的“经济人”假设认为，“私利即公益”，与此相类似，“法律人”的利己主义即使不考虑任何伦理道德因素也会产生出良好的秩序状态。“法律不是针对善，而是针对恶制定的。一项法律越是在它的接受者那里以恶为前提，那么它本身就越好。考虑到人，立法者必须是悲观者，……”。 这一基本的人像“恶”的假设刻画出了个体之间的关系必定是彼此漠不关心、互相算计、孤立无援的。被私法奉为圣经的“私法自治原则”其实不过是法律关系中利己主义的教科书。这一人像假设，在历史长河中，为资本主义经济的发展推波助澜，功莫大焉。即使在当今时代，出现了诸如“诚实信用”、“公序良诉”等原则的制约，利己主义的私法自治仍然是构建法律关系的基本准则。 如果说，就人与人的法律关系而言，法律可以针对恶制定的话，那么，人与自然的法律关系中，人的形象如果依然描摹传统法律关系中“法律人”的恶面孔，贯彻利己主义的行为准则，则人与自然秩序的失衡必定无可救药。因为，人与人的法律关系中，当事双方都是理性、利己的，而人与自然的法律关系中，自然界却没有任何理性、意思能力，人与自然在行为能力上是极端不对等的，在人类的利己主义面前，自然无任何防御之力。因此，主体构成性法律关系关系必须重新界定人的形象。 主体构成性法律关系中，人的形象的转变关键是对利己主义的重新思考。环境法学领域，有人提出“生态人” 或“理性生态人” 概念，以对“经济人”或“法律人”的假设加以修正。在诸多对“生态人”或“理性生态人”的思考中，一个显而易见的共同点是，强调“人”对生态的责任或良心。 “毫无疑问，理性生态人也有自利、自私的内涵，可这种自私自利已不再是绝对的目的，而必受制于生态体系的和谐、公正需求。因而，它便将伦理、道德扩展到了自然和生态之中，使之成为道德共同体的成员。” 在传统“法律人”形象中描入“道德”、“责任”的浓墨重彩，意味着人在对自身的利己主义法律形象审视与反思的基础上，创造性地、积极参与促进人类世界、自然环境协同进化的活动中来。人类无论在性智觉悟和行为能力、危害可能性上都远远超过其他存在物，因此，“在我们的适当的进化水平上即在社会文化层次上，我们有责任去加强在我们之中和我们周围的进化过程。” 在发展法律技术、实现权利能力、构建法律关系的过程中，人类必需主动地承担起一种促进进化的责任。在人与自然多层次、多元化的关系体系中，只有人类在所有层次上都自觉扮演一个对生态环境负有高度责任感的角色，所谓多层次的伦理景观才有可能渐慢成形。 环境法上理性生态人的思考，就是要通过法律制度来表现和强化人在自然环境中的合理位置。洛伦兹说：“我并不认为人类是神的卓绝心象。相反的，我倒认为，动物与真正人类之间的链环就是我们自己，而这个链环已失落甚久，且一直为人类追寻。” 本文相信，这也是人在与自在这两在交通之的环境法所致力追寻的。

5.1.2意义的回归

主体构成性法律关系模式否认人类具有等级优势意义上的主体地位，承认自然体的主体资格，并不意味着我们就此承认人的内在价值和存在意义就可以和一只昆虫或一片森林相提并论。每个存在体的本质和意义并不是由法律主体资格这一构成性的属性决定的。正相反，通过主体构成性的法律关系模式，我们非但没有贬斥自身的存在价值，而且把对人类福祉的特别关注与对生态的考虑融为了一体。这时，人类在一定程度上就超越了由生物本性决定的对自我利益的绝对关注。这种超越会带给人类一种深刻奥妙的存在意义——“假如我们问及某人，他的奋斗抱负、忙碌生活和拼命攫取的意义何在？我们常听到的回答是，他不是为了自己，而是为了孩子，受苦受难只是为此。这已经就是一种自我超越的行为了。对于意义更深远的需求是着眼于后代、人民、文明、人类的普遍进化以及甚至整个宇宙的普遍进化。” 而这种意义是我们在“祛魅”的现代性世界中早已丢失的。 至此，本文凭藉主体制度以及法律关系的内部构造，探索环境法发展的动力及方向。从主体制度看，主体范围的扩展或变迁是法律发生重大变革的客观标志。从法律关系内部构造看，其内部构造的重塑必将促进伦理观念的深刻变革。在其中，法律的技术与价值方面相互渗透，有时难以厘清。技术一直是事实与价值、知识与目的的有效结合的关节点。在环境法中，这一点表现得尤其明显。对具体的法律制度和法律技术机制的选择明白无误地昭示了法律的伦理前景。 在上述认识背景下，我们可以检讨本文第二部分所述的环境法学研究现状。

5.2环境法学研究现状的检讨

5.2.1环境权理论

“环境权”理论提出伊始，其初衷在于将“环境权”这样具有公共性质的权利作为与传统的私的财产利益相对等的权利予以平等的法律待遇。萨克斯认为，“只有当我们一方面提出这样的问题，另一方面又意识到将公共权利的正当性作为与传统的私的财产利益相对等的东西来看待时，才能说这时我们才开始走上了建立有效的立法体系的真正道路。” 环境权理论的思路是：赋予每个人对环境享有权利（无论这种权利是经济上的还是精神上、审美上的），如果每个人都对环境享有权利，那么，侵害环境的行为就是对他人权利的侵犯。这种权利上的制衡将达到人类对自然环境的合理利用，以此实现主体间的秩序平衡。 把这一思路放入法律关系逻辑结构中审查，它是在原有主体范围内，在已经权满为患的人类权利体系内再次划分场地。它试图通过对人类权利体系内各权利项下势力范围的重新界定和诠释，创设出一新型环境权利，以此来制衡对环境的滥用，达致一个可持续发展的社会秩序。这一理论有两大障碍横亘身前，首先是法律思维的理性主义传统。传统法律秩序遵循唯理主义的认识进路，权利内容、利益的大小必须可以衡量和计算。而所谓的环境权与现行法律权利体系中诸多权利项在内容上多有重合，权利客体模糊不清难以界定。因此，对“环境权”理论有这样的评论，“事实上，这以新的权利甚至对环境因素是有害的，通过创造一个新的权利层面而掩盖了由于污染及环境破坏带来的伤害。权利数目的扩大或许使得具体化污染在伦理和法律上的危害更为困难。” 在我国环境法学领域，有人对环境权理论的发展作出如下概括：“环境权仍在学界的激烈讨论中。……环境权的概念还保持着很强的张力。集中体现在以下几种具有代表性的不同的主张之间的争鸣：公民环境权（公民作扩充解释） 、公民国家环境权 、人类环境权 、人与自然环境权、有限人与自然环境权等等。可谓是仁者见仁，智者见智，使得环境权的明确界定变得十分困难。” 这所谓的“张力”并非来自于法律制度本身具有的内在紧张关系，而是因为：环境权与现行法律权利体系中诸多权利项在内容上多有重合，权利客体模糊不清难以界定。 我国环境法学领域，环境权理论的另一个障碍，在于其理论内容与环境法价值定位出现悖论。其理论内容的本质在于，“环境权”是人类有关环境的权利，而不是环境拥有的权利，由环境权所产生的利益仍然归属于人类主体。这反映的是典型的人类中心主义的思维方式，或可称之为“人类中心扩展主义（anthropocentric extensionism）” 。而让人莫名其妙的是，在目前有关环境权的主张中，人类中心主义受到普遍批判。一面普遍声讨人类中心主义的功过是非，一面却又推崇以人类利益为中心的环境权理论在环境法学理论中的基础性地位，无异于挂羊头买狗肉。 如此看来，环境权理论也许能够在一定程度上缓解人类对环境的滥用和侵害。但它与生俱来的人类中心主义性质并不能在根本上解决问题，自然环境仍被视为“客体”，逃不脱自然“异化”的陷阱。人与自然的冲突并未得到解决，它所做的只是把由环境产生的利益在人类社会范围以新的标准加以重新分配。

5.2.2主体资格延伸问题与环境法学理论研究的僵局

有关主体资格延伸问题，一种论说层次上的错位一目了然：种种反对自然体权利论的观点， 诸如自然体没有自我意识、没有行为能力等论说，以法学构造的层次性看，都属于技术问题，本不应与主体资格的确立这一价值问题混淆。主体资格的法学构造为“权利能力——主体——行为能力”，行为能力问题是在确认主体资格之后予以解决的具体法技术问题。我们可以承认法学理论目前没有发展出相应的、较为成熟的法律技术以实现自然体的主体资格，但不能以此来否认自然体具有享有法律主体资格的正当性，这是两个论说层面的问题。 前文已述，环境法学理论研究在环境法的调整对象问题上出现僵持、徘徊。这种僵持并不来自于法律学专业知识，而是来自于一种具有意识形态特点的对法律关系的成见，即法律关系只能在人类社会内构建，主体范围陷于人类社会之内。“意识形态的特色，正是在于驳斥、否证对它都没有影响。一个意识形态立场的基础如果被摧毁，会有新的基础来取代，要不然就是这个意识形态立场干脆悬吊在空中，连逻辑领域里的万有引力定律也对它一筹莫展。……” 在此问题，首先需要解决的对法律发展所持的态度，亦即法学研究进路。 传统法学的“社会关系论”认为，法律现象是人类社会的产物，当然也应仅仅施用于人类社会。所谓的环境法只是在环境问题凸现的今天，以传统法学研究思路建立起来的一个新兴法律部门，它按部就班地解决着以下问题：立法目的以及调整范围的确定、公法或私法抑或社会法的类别归属、环境权利和义务的创设或重新分配、……。这种研究进路决定了环境法只是对传统法律部门在形式上的整合。它是对其他法律部门与环境有关的权利义务的调整、综合，然后再冠上一个时髦名称。如此产生的环境法，其制度框架、精神实质并未有实质性发展。 博登海默指出，理解法律制度所不可或缺的两个基本概念是“秩序与正义”，伯尔曼在谈到法律变革时也认为“未预见到根本性的变革并没有及时实施这种变革，可能是西方传统法律性质中的一个固有矛盾，即它的目的之一是要维持秩序而另一个目的是旨在实现正义。” 法律变革的先机正是在法律的固有矛盾——秩序与正义的互动中才能洞察。对环境法而言，秩序主要表现为法律关系所促进的社会生活的形式结构，这一形式结构由法律关系的内部构造——主体、客体的关系决定。正义取决于法律的时代感和欲求的本质。二者交相呼应。纠缠在一起，构成紧张关系，像一股变革的潜流，掀起环境法学理论研究的死水微澜。可以看到，主张调整对象的扩展、自然体权利论正是遵循这样的思维进路，在人与自然秩序的失衡中，洞见到法律关系中构成要素的变革。它密切关注前沿科学揭示的图景，追求人与自然的和谐共生。 围绕环境法的种种争论，其实反映了这两种不同的法学研究进路的此消彼长，前者是传统法律部门在形式上的整合，后者是秩序与正义互动引发的变革。环境法学基础理论研究的僵持局面，如果没有对法学研究思路的反思和清理将会永远没有结果。故步自封而又试图讨好取巧的所谓研究终会在法学演进那缓慢而不可阻挡的宏流中渐渐消解。

5.2.3环境法的伦理基础

环境法学讨论中的伦理，似乎是一个伟大而神圣的语词。人们在伦理的名义下习惯将所有要求、向往、期待予以汇聚。这使得“伦理”一词色彩斑斓、难以捉摸。其实，这也无可厚非，今天的环境法，面临一个跨越时代的历史性际遇——它处于现代性精神与后现代性精神的交接之处，在这样一个时代交接的变乱处境中，有些人也许期望沉湎于那想象中的应然王国，以为可以用美好高尚的口号与承诺挽救变动不居的现实秩序。 有关环境法的伦理基础，有可持续发展观、人类中心主义或修正的人类中心主义、生态中心主义、人与自然的和谐等等。每一种伦理诉求，并不是空穴来风的道德呼吁，必须以明确、具体的法律制度表彰自己的伦理立场，它是由具体法律制度决定的、在型构现实秩序过程中流露出的内在价值倾向。法律制度与伦理基础二者一衣带水、难脱干系。在我国环境法学伦理基础的讨论中，经常出现的一种情况是伦理基础与法律制度的严重脱节。所谓的“人类中心主义”受到普遍反思、批判，与此相映成趣的是，以此为背景提出的“可持续发展”、“环境权”理论无不是“人类中心”的制度延续或变通。环境法的伦理诉求，只能在实现法律所欲的过程中酝酿成型。它是在法律制度运作过程中逐渐渗透出来的道德情怀，而非外在粘帖的价值标签。如果没有具体法律制度的支撑，难免落入自我标榜的空头道德承诺。 回顾环境法近年来的发展，可以发现，其中不免鱼龙混杂，环境法自身具有的特殊性使它浑身张扬变革的活力，这也难怪法律革命的口号泛滥一时，重要的是能透过法律形式上的整合，洞见法律变革的根源所在，以富有正义感的学术态度直面法律传统的困境。让人宽慰的是，历史总是那样澄明和公正，法学理论发展历程中的浮光掠影终会被时间之网和学术良知略去，埋入忘川。 结 语 综上所述，本文从环境法学领域讨论的几个热点问题着眼，发现问题的焦点在于法律关系的逻辑结构。其中，主体制度在法律关系逻辑结构中占据入口的位置，这使它可以敏感体察法律变革的动向。因此，本文首先就主体制度的法学构造进行概念分析以及历史分析，得出结论1：主体制度的法学构造使主体制度呈开放态势。主体资格在逻辑结构上可以对人类之外的实体开放。这是法律制度发生变革的一种可能性，之后，本文在环境法的时代感和欲求的本质中探讨法律变革的合理性与正当性。得出结论2：主客体二分化的法律关系模式反映了现代性的伦理观、世界观、宇宙观，其以人类主体为中心的内部构造决定了这是以此型构的法律必然以人类利益为中心。主体构成性法律关系模式反映具有建设性的后现代性精神，其体认的内在关联性决定了以此型构的法律追求主体之间的和谐、共生。 在结论1与结论2的基础上，本文认为，环境法应呼应时代的特质，以建设性的后现代主义论说为其理论纲领，法律不止是工具性的实证法规则的集合体，只要人们对法律仍怀有那种对应然状态的信心与理想，环境法就应该积极寻求促进人与自然的和谐发展、共同进化。环境法何去何从取决于人们对环境法的伦理前景的期待。 本文最后一部分正是对环境法的伦理前景的展望，提出：主体构成性法律关系模式中，人的形象须改头换面，人类需要自觉扮演负责任的理性生态人的角色，牟求生态体系的共同进化。这是一种多层次的伦理景观。在人与自然的融合中，价值与意义开始回归。 本文中，主体构成性法律关系模式、后现代主义的环境法言说、多层次的伦理景观，都是基于对传统法律制度的反思与质疑。环境法学是一个充满张力、躁动不安的理论领域，本文提出的观点与结论亦是出于对此张力的细心体察。前者可说是对传统法律理念、制度的一定程度上的解构，而后者则是在前者基础上的建构。相比较而言，建构要求更为缜密、系统的说明与论证。本文在对环境法的主体构成性法律关系模式与多层次的伦理景观提出建构性的观点时，面对的是一个如此庞大、源远流长的法律传统，由于本人能力所限，在传承、扬弃、建构的把握上有时力所难及。具体而言，本文在下述方面需要作进一步研究：1.对后现代主义世界观的进一步把握。本文提出以建设性的后现代主义为法律关系模式的纲领，而对这一纲领的论述却嫌单薄。2.非人类主体资格的实现机制。即非人类主体的权利在具体操作中如何实现。 这不仅是环境法学，亦是环境伦理学领域中的一个难题，正如霍尔姆斯三世所言：“如果我们带着这种新的情绪来重新面对我们的环境，我们就必须设计出一种新的算法，来计算生态系统的功利，为这个星球共同体中最大多数的成员谋取最大的善。这一算法可能需要整整一代伦理学家的努力才能设计出来，但我们目前就一很迫切地需要这种算法：我们需要电力，但我们应怎样平衡好这种需要与荒野河对我们及子孙后代的价值？人类有获取居住与休闲活动所需的空间的资源和权利，但相对这种人类的生活权利，我们把濒危物种的生存权放在什么位置？在一个还存在饥饿的世界里，我们怎样才能说明自然保护主义者讨厌杀虫剂和除草剂的心理是正当的？在一些最急迫而又还没有得到回答的具体问题上，相对于保护环境需要付出的社会代价（特别是处于较低社会经济地位的阶层所需付出的代价）我们应该怎样来计算环境保护的费用？这些我们都不知道，这使我们在处理实际问题时还是在踉跄前行。” 3.多层次的伦理景观中，人如果是以“理性生态人”的姿态出现，那么在具体的权利义务上又如何体现。 上述未尽问题，本人将在今后的工作和学习中将进一步研究、探索。

参考文献 [1][美]埃里克·詹奇：《自组织的宇宙观》，曾国屏等译，中国社会科学出版社，北京，1992年版。 [2][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，北京，中国政法大学出版社，1992年版。 [3] [英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，北京，译林出版社，2000年版。 [4][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京，法律出版社，2000年版。 [5][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，北京，1992年版。 [6][英]彼得·辛格：《动物解放》，钱永祥译，北京，光明日报出版社，1999年版。 [7][美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，北京，中国大百科全书出版社，1993年版。 [8]蔡守秋：《环境政策法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年版。 [9][罗马]查士丁尼：《法学总论》（法学阶梯），张企泰译，北京，商务印书馆，1989年。 [10]陈泉生：《可持续发展与法律变革：21世纪法制研究》，北京，法律出版社，2000年版。 [11]陈泉生、张梓太：《宪法与行政法的生态化》，北京，法律出版社，2001年版。 [12] Stone, Christopher (1974): Should Trees Have Standings? Towards Legal Rights for Nature Objects, Los Altos, CA: Kaufman. [13][美]戴斯·贾丁斯：《环境伦理学》，林官明等译，北京大学出版社，2002年版。 [14][美]大卫·雷·格里芬主编《后现代精神》，北京，中央编译出版社，1998年版。 [15]《德国民法典》，杜景林、卢谌译，北京，中国政法大学出版社，1999年版。 [16][德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版。 [17]杜群：《“生态法学”基本概念的悖论和法学回归——与刘文燕、刘滨同志商榷》，《现代法学》，1999年第4期，第51－54页。 [18]《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社，1982年版。 [19]高利红：《动物不是物，是什么？》，梁慧星主编：《民商法论从》第20卷，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第287－308页。 [20]高利红：《环境资源法的伦理基础》，韩德培主编：《环境资源法论从》第1卷，法律出版社，2001年版。 [21][德]黑格尔：《法哲学原理·序言》，范扬、张企泰译，北京，商务印书馆，1995年版。 [22]胡军、蔡学英：《‘经济人’与‘生态人’的统一》，《湘潭大学社会科学学报》，2002年第5期，第7－72页。 [23][美]霍尔姆斯·罗尔斯顿Ⅲ：《哲学走向荒野》，刘耳、叶平译，吉林人民出版社，2000年版。 [24]江平、米健：《罗马法基础》，北京，中国政法大学出版社，1957年版。 [25]江山：《法的自然精神导论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版。 [26]江山：《互助与自足：法与经济的历史逻辑通论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版。 [27]江山：《人际同构的法哲学》，北京，中国政法大学出版社，2002年版。 [28][奥]康罗·洛伦兹：《攻击与人性》，王守珍等译，北京，作家出版社，1987年版。 [29][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版。 [30][美]利奥波德：《沙乡的沉思》，候文惠译，北京，经济科学出版社, 1992年版。 [31]李东慧：《当代民法的环境伦理观》，梁慧星主编：《民商法论从》第20卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第309－322页。 [32]梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版。 [33]龙卫球：《法律主体概念的基础性分析》（上）（下），《学术界》，2000年第3期，第50－66页；2000年第4期第76页－97页。 [34][德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，北京，中国大百科全书出版社，1996年版。 [35][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京，中国大百科全书出版社，1998年版。 [36]吕忠梅：《环境法的革命》，韩德培主编：《环境资源法论从》第1卷，北京，法律出版社，2001年版。 [37]吕忠梅：《环境法新视野》，北京，中国政法大学出版社，2000年版。 [38][美]麦克尼尔：《新社会契约论：关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁等译，北京，中国政法大学出版社，1994年版。 [39] [联邦德国]马克斯·霍克海默：《启蒙辩证法》，洪佩郁等译，重庆出版社，1990年版。 [40]马克思：《1844年经济学哲学手稿》（1844年4月－8月），《马克思恩格斯论人性、人道主义和异化》，中国人民大学编，北京，人民出版社，1984年版。 [41]马克思：《不列颠在印度统治的未来结果》，《马克思恩格斯选集》第2卷，北京，人民出版社，1966年版。 [42] [英]梅因：《古代法》沈景一译，北京，商务印书馆，1959年版。 [43]倪振峰：《建设“中国可持续发展法学”学科的构想》，《上海大学学报》（社会科学版），1998年第4期，第67－72页。 [44]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京，中国政法大学出版社，1999年版。 [45]世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，王之佳等译，吉林人民出版社，1997年版。 [46]孙宪忠：《德国当代物权法》，北京，法律出版社，1997年版。 [47]汪劲：《环境法律的理念与价值追求》，北京，法律出版社，2000年版。 [48] [日]尾关周二：《共生的理想》，卞崇道译，北京，中央编译出版社，1996年版。 [49] [意]维科：《新科学》，朱光潜译，北京，人民文学出版社，1986年版。 [50] [加]威廉·莱斯：《自然的控制》，岳长龄等译，重庆出版社，1993年版。 [51]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台湾，国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印，1991年版。 [52] [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京，中国政法大学出版社，1994年版。 http://law.utoledo.edu/LIGL/public_trust_doctrine.htm http://www.cep.unt.edu/ISEE.html http://www.undp.org/popin http://www.riel.whu.edu.cn