作者：胡静，法学博士、中国政法大学教授。
黄黎敏，中国政法大学硕士研究生。
原文载于《环境资源与能源法评论（第3辑）》，中国政法大学出版社2018年版。为方便编辑，相关注释已省略。
检察机关公益诉讼改革是一场自上而下的改革。这次改革以政策为原动力，以实际问题为导向，并在全面吸收检察机关长期司法实践探索经验的基础上，对检察机关提起行政公益诉讼制度进行的一次全面建构。2017年6月修订的《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。修法的完成至少表明，立法者对检察行政公益诉讼两年试点实效予以肯认。然而，这并不意味着试点期间暴露出来的诸多争议问题也随之得到解决。虽谈不上举步维艰，但围绕《行政诉讼法》第25条，司法实践中确实出现了由系列相关争议构成的问题束。本文梳理了检察环境行政公益诉讼开展的具体情况，在对收集到的环境裁判文书通读后整理出如下三大主要法律问题作为研究重点，以期为接下来能有的放矢地提出解决问题的措施作有意义的探索：人民检察院应如何选择案件；如何认定行政机关是否“履行职责”；举证责任的分配。
一、检察机关提起的环境行政公益诉讼案例一般统计分析
本文通过中国裁判文书网、无讼案例网，以“行政公益诉讼”、“环境保护行政管理”为关键词截至2018年1月15日共收集到37件案件争议较具普遍性或特殊性的一审环境行政公益诉讼裁判文书，尽管因样本总量较少而无法得出统计学意义上的研究结果，但其时间跨度长、发生地域广、案件类型全，具有一定的代表性。裁判文书是反映司法现状的重要介质，通过梳理典型案例的裁判文书，并就裁判文书涉及的相关变量进行统计分析，描绘当前环境行政公益诉讼的司法特征，探究当前环境行政公益诉讼的大体趋向以及获取司法机关对于环境行政诉讼的裁判思路、裁判方法与裁判规则的认知。
表1 37件检察机关提起的环境行政公益诉讼案例一览表
（一）案件的地区分布不均衡
在收集到的37份环境行政公益诉讼裁判文书中，裁判文书的发生地包括贵州、陕西、山东、吉林、安徽、广东、湖北、云南、内蒙古、甘肃和福建。分别对应的案件数量是7件、1件、2件、4件、5件、2件、6件、3件、3件、3件、1件。虽环境行政公益诉讼实践涵盖所有的试点省份，但并非每个省份都开展得十分顺利。有些省份如贵州、湖北、安徽、吉林，环境行政公益诉讼数量相对较多，受案范围广，也从另一个侧面反映出该地对环境保护工作的重视。有些省份如陕西、福建，案件数量却较少，但不排除此种结果的呈现受当地环境行政公益诉讼裁判文书公开范围和程度、自然资源禀赋以及污染案件状况等的影响。
图1 地域分布
此外，这还同所在区域司法系统对环境司法是否持积极开放态度有关，如是否设置专门的环境司法机构（如环境法庭），再则当地党政机关的态度也是该制度在当地能否得以有效实施的关键因素。以案件量最多的贵州省为例，该省早在2007年就率先在全国设立了清镇市人民法院生态保护法庭和贵阳市中级人民法院生态保护审判庭，进行了大量环境公益诉讼的实践；2015年4月，贵州省连续出台了两个有关生态环境保护的“问责办法”，明确将严格问责、惩戒在生态环境保护中失职渎职的党政领导干部，充分表明了省委、省政府推进依法行政、保障生态环境安全的坚定决心。
（二）管辖法院以基层法院为主，监督对象主要是县级环保部门
在37起环境行政公益诉讼中，5起案件为中级人民法院受理，31起案件为基层人民法院受理，1起为专门人民法院（广州铁路运输第一法院）受理。
图2 管辖法院
34例为基层人民检察院起诉县级环保部门，只有3例为市检察院起诉，鲜少出现更高级别的被告，因而主要体现为基层人民检察院对县级环保部门的监督。在生态环境和资源保护领域，负有监管职责的行政机关如国土、水利、农业、林业、渔业、海洋、海事、草原等不在少数，却罕见成为公益诉讼的被告。37例案件中，仅有1例是起诉水务局对非法占用水域查处不到位，1例是起诉草原部门对非法占用草原查处不到位，2例是起诉国土部门对非法用地查处不到位，其余监督对象皆为环保局。据《环境保护法》的规定，地方各级政府对本行政区域内的环境质量负责，但在37例案件中并无一起案件以政府为被告，似乎生态环境和资源保护仅是环保部门的职责。
（三）污染类型以水污染为主，鲜少涉及生态破坏
图3 污染类型
37例案件中，涉及水污染的案件有24起。一定程度上反映出我国当下水污染较为严重，也与这种污染类型本身的特性有关。水的质量与居民日常生活密切相关，当水体颜色或者本身散发的气味能够让人察觉到异常时，公众几乎都会产生该水体是否受到了污染的隐忧，便也就更容易进入公众视野而被提起环境行政公益诉讼。此外，鉴定水体污染物的环境科学技术已经相对成熟。37例案件中，仅4起案由为生态破坏。虽然《环境保护法》第58、64条以及《检察机关提起公益诉讼试点方案》等都规定了可以就环境污染、生态破坏两种原因行为提起环境公益诉讼，但大多检察机关偏好环境污染，鲜少涉及更为复杂的生态破坏。
（四）多数案件通过诉前程序解决
从公开途径查询获知，行政公益诉讼试点工作开展两年以来，通过诉前程序，75.4%的行政机关主动纠正了违法行使职权及不作为行为。至2016年9月，试点地区检察机关办理的1668件诉前程序案件中，行政公益诉讼诉前程序案件1591件，有关行政机关回复意见1348件（尚未到一个月回复期的243件），行政机关纠正违法行使职权行为或履行职责1214件，各试点地区检察机关提起行政公益诉讼28件、行政附带民事公益诉讼1件。行政公益诉讼诉前程序案件占检察机关办理的行政公益诉讼案件（1591+28=1619）的98.3%。所以在诉前程序阶段，多数行政机关主动纠正了违法行政行为，有效保护了国家利益和社会公共利益。
由此可见，行政公益诉讼诉前程序事实上是检察机关的外部监督与行政机关自我纠错的复合程序，有利于充分发挥行政机关纠正违法行为的主动性，避免检察机关对正常行政秩序造成不必要的冲击，节约司法资源。诉前程序和诉讼程序在实际效果上相互补充。不经过诉前程序，就无法提起诉讼；提起诉讼进一步强化了诉前程序的监督效力。
在司法实践中，诉前程序也起到了将行政作为违法转化为行政不作为的作用。在“宾川县人民检察院诉宾川县环境保护局不履行环保法定职责案”诉讼过程中，检察机关将“确认被告对刘付生养殖户环境违法行为未依法履行监督管理职责的行为违法”的诉讼请求变更为“确认被告在宾川县人民检察院履行行政公益诉讼诉前程序后未依法对刘付生养殖户环境违法行为作出行政命令的行为违法”，裁判结果支持了检察机关的诉求。
（五）诉讼请求较为单一，主要集中在履行之诉和确认违法之诉
检察机关可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行为违法或者无效等诉讼请求。作为违法大多存在利害关系人，而不作为违法很多时候不存在利害关系人，从而也就难以提起私益诉讼。在37例案件中，行政机关的违法行为主要集中在不作为（不履行法定职责），约占八成以上。
图4 诉讼请求
也有极少数针对作为违法的诉讼，大多集中在《行政诉讼法》第70条的行政行为“适用法律、法规错误”。在“梅河口市人民检察院诉被告梅河口市环境保护局不履行法定职责案”中，检察院切入到环评审批和验收审批的合法性判断，认为环评审批未考虑小学敏感区域，验收不深入不彻底。最终法院判决被告环评审批违法，环保设施验收违法。“公安县人民检察院诉公安县环境保护局怠于履行环境保护行政管理法定职责案”还涉及环保局作出行政处罚是否合法。法院支持被告意见，认定检察机关主张该处罚决定适用法律错误的观点不能成立。
图5 确认违法类型
（六）诉讼请求内容不明确，变更诉讼请求较为常见
检察机关起诉的诉讼类型除了确认违法之诉外，主要为履行之诉，但诉讼请求内容并不明确。在“双柏县人民检察院诉双柏县环境保护局不履行法定职责案”一审庭审中，检察机关明确第二项诉讼请求“判令被告双柏县环境保护局在一定期限内履行法定职责”为“判令被告双柏县环境保护局在一定期限内对迪伽索公司的违法行为进行查处，并对迪伽索公司产生的工业固体废弃物按照国家标准进行处理，彻底消除环境安全隐患”，诉讼请求内容由不明确变更为相对明确。
图6 变更诉讼请求
由于行政机关对于是否履行职责掌握主动权，导致其履职情况一直处于变动状态，检察机关变更诉讼请求较为常见。在上述37例案件中，有1起检察院撤诉，9起检察院在庭审过程中根据行政机关的履职情况，向法庭提交撤回或变更部分诉讼请求的决定书。变更诉讼请求的内容主要是撤回部分诉讼请求，仅“宾川县人民检察院诉宾川县环境保护局不履行环保法定职责行政公益诉讼案”在撤回履行之诉外包含变更确认之诉，内容是将“确认被告对刘付生养殖户环境违法行为未依法履行监督管理职责的行为违法”变更为“确认被告在公益诉讼人履行诉前程序后未依法对刘付生养殖户环境违法行为作出行政命令的行为违法”。
在公益诉讼制度构建过程中，检察机关是否应当被允许撤诉，存在较大争议。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第24条确立了有条件的撤诉，并给予了检察机关一定的裁量权限：“在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许。”正确理解和适用撤诉规定需要注意的是，检察机关作为公益代表提起诉讼，撤诉理应更加审慎，即使诉讼请求已经全部实现，也应当考虑通过请求判决原行为违法等方式，宣告原行为的违法状态，维护客观法秩序。
（七）检察院胜诉率高
至今检察机关提起的环境行政公益诉讼，要么检察院胜诉，要么撤诉。检察机关败诉、进入二审的情况，比较罕见。检察机关参与行政公益诉讼尚无败绩，极有可能导致检察机关提起诉讼的任情恣性，增加滥诉风险。同时，检察机关过高的胜诉率将加大法院的审判压力，使法院在作出对检察机关不利判决时慎之又慎，从而陷入胜诉率越高，法院越不敢轻易否定诉求，进而胜诉率更高的恶性循环。
图7 裁判结果
二、人民检察院应如何选择案件
笔者以为，检察机关提起行政公益诉讼的资格并非宪法上法律监督权的自然衍生，而源于法律的特别授权。自检察机关获得授权进入行政公益诉讼程序后，其首要的身份应是公益诉讼起诉人，法律监督机关的身份退而居其次，是为补充性。首先，检察机关在案件诉讼阶段是“公益诉讼起诉人”身份，“依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务。”此时环保部门作为违法者被直接监督，系检察权对行政权的监督。其次，当存在审判工作中审判人员违法行为和执行活动中执法人员违法的情形时，则其法律监督职责“显现”，检察机关对生效的判决、裁定进行抗诉，法院被直接监督，环保部门被间接监督，这是检察机关直接监督裁判权进而间接监督行政权的表现。在此之前，避免以行使法律监督职责为由对法院审判造成影响。在司法实践中，必须准确定位人民检察院的角色以避免对行政权的过度干扰，其中检察院案件选择尺度的把握举足轻重，这可通过如何理解人民检察院“履行职责中”和“国家利益或者社会公共利益受到侵害”进行调节。
（一）如何理解人民检察院“履行职责中”
根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定，行政行为违法是检察院在“履行职责中”发现的。37份案件判决书的行文亦大多表述为“XX检察院在履行职责中发现”，对此有两种不同的观点：一种观点认为，这里的“履行职责中”发现的案件线索，仅指检察机关在行使《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》中明确规定的公诉、批捕、自侦等职责过程中所发现的案件线索。判决书所反映的情况与此基本吻合，如“山东省庆万县人民检察院诉山东省庆云县环境保护局行政公益诉讼案”即为检察机关在审查某公司污水处理厂厂长涉嫌污染环境罪案件时，发现环保局未依法正确履行监管职责，遂提起诉讼。另一种观点认为，“履行职责中”发现的案件线索，除了前述之外，还应包括人大、政协、党委、政府等机关移送的案件线索和公民、法人、其他组织控告申诉中发现的线索。笔者对第二种观点表示认同，检察院作为法律监督机关，提起行政公益诉讼是其实现法律监督职责的重要方式，违法行为发现的来源并不重要，只要是违法行为便有依法监督的必要。
如果对“履行职责”进行广义解释，有导致检察机关四处撒网、主动出击干扰行政机关的正常执法活动和行政管理秩序的隐忧，笔者以为没有必要。发现环保部门行为违法的线索属于诉讼的初级阶段（假设该案件进入诉讼），发现线索后检察机关展开调查，调查结果可能是行政机关行为违法或行为不违法，认为行为违法则发出检察建议，环保部门可能履行或不履行，行政机关不履行或不完全履行的，才进入诉讼。最终课以行政机关行政责任的是司法判决，为法官裁判的结果，并非检察机关四处撒网、主动出击就必然干扰行政机关的正常执法活动和行政管理秩序。
与“履行职责”相关联的是“应当”。对比《行政诉讼法》第25条和《民事诉讼法》第55条，可以发现立法者在授权检察机关提起民事公益诉讼的措辞为“可以”而行政公益诉讼则为“应当”，这其中的区别在哪？对于“应当”二字该怎么去理解？若依字面解释，是否意味着但凡检察机关发现线索，就必须进行相应的调查、提出检察建议以及未解决问题情况下提起公益诉讼？如果不是，又如何规避检察机关为了胜诉率，可以“挑肥拣瘦”地选择被告级别较低、环境问题判断相对容易的污染类案件提起公益诉讼，只是在形式上保持行政公益诉讼案件一定数量的情形，试点中不无这样的问题。
（二）如何认定“国家利益或者社会公共利益受到侵害”
根据《民事诉讼法》第55条第2款的规定，检察院是对危害“社会公共利益”的行为提起公益诉讼，区别于《行政诉讼法》的“国家利益或者社会公共利益”，而“国家利益”和“社会公共利益”的区别有待探究。另外，《行政诉讼法》第25条使用的“侵害”一词，区别于《国家赔偿法》第2条的“造成损害”，后者指向损害事实的发生。对于“侵害”的理解，既可解读为“事实损害”，即将国家利益或者社会公共利益作为实际危害后果对待，仅有违法行为不足以被检察院起诉；亦可解读为“客体侵害”，即国家利益、社会公共利益只是被侵犯的客体，只要违法行为存在就足以侵害国家利益或者社会公共利益而无论是否发生实际损害。笔者以为，应当持“事实损害”的理解。
首先，《司法解释》第22条对“国家利益或者社会公共利益受到侵害”作出单独证据要求。其次，持“事实损害”的理解有利于检察权谨守分际。“检察机关提起行政公益诉讼是督促之诉、协同之诉。行政机关是保护国家利益和社会公共利益责任的主要承担者。检察机关不论是提出检察建议还是提起行政公益诉讼，都旨在督促行政机关依法正确履行职责，依法解决侵害公益的突出问题。在保护国家利益和社会公共利益方面，检察机关与行政机关目标一致，要在监督中体现支持，把监督融入支持之中。”“检察机关审慎行使权力，依法规范监督。检察机关提起行政公益诉讼，实质上是司法权对行政权的制约，敏感而复杂，而且行政管理还具有自身特点和规律。检察机关既要加强监督制约，又要审慎行使权力。要严守检察权边界，严格在法定范围内依法履行职责，依法规范调查取证，坚持合法性审查原则，不自我扩权，不越权解释，确保检察监督在法治轨道上运行。”因此，在对不确定概念进行解释时，解释方向应当是限缩检察权.
遗憾的是，仅少数案例强调“国家和社会公共利益”受侵害，这些案件多发生在贵州。检察院一般运用专家调研报告证明受侵害，如“贵州省锦屏县人民检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案”和“晴隆县人民检察院诉被告安龙县环保局行政不作为行政公益诉讼案”。多数案例基本没有体现对“国家和社会公共利益”受侵害证据的重视，似乎只要被告违法，“国家和社会公共利益”就当然受侵害，如“双柏县人民检察院诉双柏县环境保护局不履行法定职责案”。该案中被告认为未使国家和社会公共利益受侵害，法院则认为“虽然本案迪伽索公司的上述违法行为尚未造成环境污染事故，但被告以此为由提出未使国家利益和社会公共利益受到侵害的抗辩，显然违背了预防为主、防治结合的环境保护原则，也是对《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第17条、《中华人民共和国水污染防治法》第34条的立法本意的误解。
此外，也有案例因违法行为的存在而认定潜在危害进而认定“国家和社会公共利益”受侵害。如在“房县人民检察院诉房县环境保护局不全面依法履行环境行政管理法定职责案”一审行政判决书中，对于被告没有损害公共利益的辩称，法院认定“行政处罚决定未依法全部执行，房县信发火纸厂对环境污染仍存在潜在危险，被告房县环保局应当穷尽法律赋予的一切措施，让环境污染潜在的危险得以排除”。如果对国家利益或者社会公共利益受侵害进行上述解释，无疑在事实上否定了国家利益或者社会公共利益受到侵害的要件。
三、如何认定行政机关是否“履行职责”
鉴于当前检察机关提起行政公益诉讼主要集中在行政不作为，是否履行法定职责的判断便成为大多案件的争议焦点。
（一）法定职责认定依据的问题
在“山丹县人民检察院与山丹县环境保护局不履行生态环境和资源保护行政职责案”中，环保部门辩称其作为县级部门，没有审查环评手续补办和进行处罚的监管职责。法院认定，根据环境保护的属地监管原则，被告作为山丹县环境保护的直接监管单位，负有义不容辞的环境保护管理职责。在“兴仁县环境保护局环境保护行政管理（环保）案”中，环保部门辩称“我方的职责是日常监管、责令整改、警告、罚款，但就该煤矿目前的情况而言应当属于关闭的情形，按职权划分应当由县级以上的人民政府来实施，我方已经书面报告人民政府来实施，所以我方已经穷尽监管职责。”法院认为，“被告虽然做了大量的工作，也作出过相应的处罚，但均事倍功半，废气、废水、废渣、粉尘、煤矸石自燃等环境污染和危害依然存在，环境恢复治理缓慢，故被告存在履职瑕疵。”笔者以为，回应缺乏依据，有以大而化之的履职瑕疵掩盖依据不足之嫌。
1.混淆行政组织法和行政行为法
大部分判决将《环境保护法》第10条、第25条作为认定环保部门法定职责的依据，固然不错，但仅以此为依据认定环保部门的法定职责是否足够？在“贵州省晴隆县人民检察院诉安龙县环境保护局怠于履职行政公益诉讼案”中，判决书说理部分仅依据《环境保护法》第10条和《贵州省环境保护条例》有关环境监管体制和职责的条文对被告法定职责进行认定，而没有依据相对人违反的具体立法规定。有关监管职责笼统条文的性质属于行政组织法，而非行政行为法。行政组织和行政行为同为旨在对行政主体进行规制的行政法研究主题。行政组织法规定行政主体的一般性职权和组织结构等，并不涉及对外具体行政行为。行政行为法则规定行政主体的具体权限，精确到在何种情形下使用何种权力以及如何行使权力。关于行政机关行使权力，有“法不授权即非法”的原则，于是产生一个问题：某行政主体可否仅因组织法或者管理体制上具备主管机关身份而可对被管理者实施行政行为？德国联邦行政法院对此采否定说，认为行政机关的行为必须有专门的法律规定，不得以组织法上的主管权限作为正当化的理由，对于重要的行政行为事项，立法者必须以足够精确的法律加以规定。我国台湾地区也采相同见解。行政组织法对外不具有法律效力，属于“内部法”。因此，组织法不等于行为法，行政机关行使权力必须有组织法之外的特别法即行为法的授权，即行政主体具体行政行为的合法性源于行政行为法而非行政组织法。《环境保护法》第25条有关环境保护监督管理部门的查封扣押权，也同样归属于行政组织法范畴。行使查封扣押权的具体主体和条件需要通过其他立法在行政行为法层面加以明确。
2.混淆规制个人之法和规制行政机关之法
在“福建省清流县人民检察院诉清流县环保局行政公益诉讼案”中有较为典型的体现。法院认为，根据《环境保护法》第10条“县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”和《固体废物污染环境防治法》第10条第2款“县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对本行政区域内固体废物污染环境的防治工作实施统一监督管理”的规定，被告作为地方环境保护主管部门，具有对本行政区域环境保护及固体废物污染环境防治工作实施统一监督管理及依法处置的职责。法院似乎也觉得“依法处置”的职责依据不足，竟然适用《固体废物污染环境防治法》第17条第1款，该款规定“收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位和个人，必须采取防扬散、防流失、防渗漏或者其他防止污染环境的措施；不得擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒固体废物”，然而该条的规制对象是单位或个人，而非环保部门。
（二）履职认定标准的问题
判决书中对“怠于履行职责”的认定，主要是未发现违法行为、发现违法行为处罚而不责令改正或者责令改正而不处罚、处罚或责令改正但未申请法院强制执行、应移送未移送、虽改正但未完成、环境污染仍然存在，如是认定标准的合理性仍存商榷余地。
1.是否应以违法行为停止或违法后果消除为标准
以“违法行为是否停止”作为判断是否履职的标准，“贵州省锦屏县人民检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案”较为典型，作为最高检指导案例其指出，“行政相对人违法行为是否停止可以作为判断行政机关履行法定职责是否到位的一个标准。”“水城县环境保护局环境保护行政管理(环保)案”中，检察院诉称“该矿虽然对煤泥堆放场进行了初步的整改，但未对煤泥进行清运，煤泥堆放场造成的环境污染仍然存在”。以“污染是否存在”作为判断标准，法院判决被告怠于履行职责行为违法。
笔者以为，以企业违法行为是否停止或者违法后果是否消除作为判断行政机关是否履行法定职责的标准不仅不合法，也不合理。有些责令改正如责令停产整治、停产整顿、消除污染等的决定送达后，相对人着手实施改正需要一个合理时间。当相对人拒不改正，缺乏直接强制执行权的行政机关申请强制执行后，已然到了职责边界，法院是否强制执行，强制性效果如何并非行政机关所能控制反倒成为问题的关键。
2.受到当地政府掣肘是否应认定为履职不到位
在“双柏县人民检察院诉双柏县环境保护局不履行法定职责案”一审行政判决书中，环保部门辩称由于该企业“是双柏县政府的重点招商引资项目，又是县挂牌保护企业，相关产业政策向企业倾斜，导致企业经营过程中相关事项办理滞后。且根据政府相关通知要求，对挂牌保护企业开展专项检查，必须事先向县人民政府报告，经批准后方可进行，对企业开展工作检查原则上一年不得超过一次”。并且“已将监管情况、企业违法事实向县人民政府汇报，并提出停产整顿的请示，县人民政府回复同意限期整改但不能停产”，另外“我局在监管过程中没有对迪伽索公司进行行政处罚，是执行县人民政府对挂牌保护企业‘三步式’的执法要求”。其中涉及企业带来的产业发展、就业规模、地方税收等更为复杂的公益考量。法院对此不予回应而判决环保局怠于履行法定职责违法。法院依法认定环保局怠于履行法定职责，殊无疑义，但对环保局具体行政行为产生实际影响的县政府行政决定如“不能停产”是否当然免于司法审查？行政决定是否可诉，应根据该行政决定是否产生影响作出判断，这种影响既有显性的，亦有隐性的。在本案中，环保局所作具体行政行为与县政府的行政决定具有“一体性”，体现为上令下行。当政府行政决定不具有裁量余地时，能否苛求环保部门“矫正”或“补正”甚至“治愈”政府决定？不然，当政府的决定实质性左右环保部门的行为时，政府是否应当被追加为被告？否则，检察院提起行政公益诉讼的效果自然大打折扣，亦有悖“监督行政机关依法行使职权”的《行政诉讼法》立法宗旨。
3.客观因素限制是否可以作为免责事由
在“甘谷县检察院与甘谷县环境保护局不履行监管职责行为违法案”中，环保局辩称，“本案所涉的魏定丑养猪场自2002年修建以来，从未到环境保护部门报备，也未有任何部门及群众举报该区域存在养猪场、有非法排污的行为。该区域为荒滩，其地理位置比较偏僻隐蔽、没有人反映水源地内有污染源，被告执法人员少力量不足也没有发现有该养猪场的存在。”法院认定，“主动监管、定期检查、重点巡查、排除一切污染环境的状况是环境保护部门必须做到的义务。”认为被告的辩解于法无据，不予支持。又如“莒南县人民检察院诉日照市环境保护局岚山分局怠于履行监管职责行政公益诉讼案”一审行政判决书中，被告辩称“由于执法人员严重不足，无法做到实时监管，及时制止间歇性的违法生产”。在“牙克石市人民检察院诉牙克石市环境保护局不履行法定职责案”一审判决书中，被告辩称由于资金不足、技术能力所限等客观原因导致无法在检察建议期限内完全履行职责。关于执法力量抗辩的案例，不在少数。行政执法中存在一对重大矛盾，即大量存在的违法行为和稀缺的执法资源之间的矛盾。环保部门永远不可能对所有违法行为展开调查、作出处理，否则基层环境监察将面临巨大的工作压力，疲于奔命却依然难逃“怠于履职”的被诉风险。行政执法不仅面临执法力量的限制，也受制于自然条件。如“正镶白旗人民检察院诉正镶白旗生态保护局未依法履行职责行政公益诉讼案”一审行政判决中，被告辩称由于冬季无法从事复垦，所以无法在检察建议期限内完全履行职责。
由此提出一个问题：执法力量和自然条件等客观因素限制是否可以作为免责事由？依循以上思路，我们在此需要辨析一组概念：行政不作为与行政不能行为。“行政不能作为”，通常又被称为行政不能行为，是指“行政主体在行使职权或履行职责的过程中，因意志外客观因素的限制，使行为过程未能推进到法定过程终端的行为”。行政不能行为虽也属于行政主体没有履行法定作为义务的行为，但它是因意志外客观因素的限制而无法履行法定作为义务的，因此在行政不能行为中显然是应当免除或暂时免除行政主体履行法定义务，也就是说，行政不能行为应属于免责行为，而不能成立行政不作为。行政不能行为按其性质，可分为终止型不能行为与中止型不能行为。终止型不能行为，是指因客观行为环境遭到严重破坏，并且无法恢复，致使行为过程绝对停止下来的行为。中止型不能行为，是指行政主体因客观行为环境的限制，在法定期限无法继续行为过程，法定期限外，只要行为环境得到恢复，仍可再继续行为过程的行为。
在检察机关提起行政公益诉讼中委实有区分二者之必要。作为法律价值判断标准的归责，应当有主观意思的可非难性。如果行政违法行为造成了损害，但此损害并非行政机关穷尽职权所能控制或当时情境下并无行使职权之可能（如季节未到），行政机关对行为后果力有不逮，则法律不应责其“不能”。但若将过错责任原则完全照搬到行政法领域则会产生不公平现象。因为依照过错原则，必须由检察机关举证证明作为法律拟制主体的环保部门主观有过错，这对检察机关而言并非易事，且极易被环保部门的反证所推翻。虽普通过错和推定过错均以行为人的主观过错为考量，但过错推定原则区别于过错原则最突出的特征在于举证责任的转换，即过错推定责任要求被告证明自己无过错，否则推定其有过错而对损害后果负责。行政主体证明自己无过错继而阻却违法性，应当构成免责事由。
4.遵循行政程序是否构成不履行法定职责
在“宾川县人民检察院诉宾川县环境保护局不履行环保法定职责行政公益诉讼案”中，环保部门关于强制执行辩称，“根据《行政强制法》有关规定，刘付生养殖户有60日的申请行政复议期限和180日的行政诉讼期限。因行政复议期限和行政诉讼期限未满，我局无依法强制执行权。”法院未加回应。笔者以为，被告的辩解具有法律依据，行政机关于限期未满时并无申请强制执行的权力，申请强制执行反倒是违法行为。履行法定职责，不仅要求行政机关实体合法，也要求程序合法。
5.违法者性质能否影响履行职责的方式
在“崇阳县环境保护局环境保护行政管理(环保)案”中，环保部门辩称，“对环境造成污染的崇阳垃圾场，并非以营利为目的，其建设目的在于解决崇阳县人民的生活垃圾处理问题，事关基本民生、公共利益问题。”并且，依据《环境保护主管部门实施限制生产、停产整治办法》第7条之规定，对生产运营业务涉及基本民生、公共利益的处理，应当按照有关环境保护法律法规予以处罚，可以不予实施停产整治。因此，该县环保局以改正其违法行为为主，课处罚款为辅，而认为不宜责令其停产整治。又如“农安县人民检察院诉农安县环境保护局不履行环境监管法定职责案”中，被告亦辩称由于涉案企业是民生企业，限产、停产将影响到千家万户的供暖。上述案件中法院的判决值得商榷，被告的辩解具有合理性。
公共利益是典型的不确定法律概念。所谓不确定法律概念，与美国法中ambiguous statute所指相同，是指法律条文中没有明确界定而外延具有变动性的概念。而判断余地理论是德国学者针对行政机关解释与适用不确定法律概念提出的。1955年德国学者巴霍夫在《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中指出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受行政机关在该领域内作出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。因此，笔者以为，拥有更多专业知识和经验的行政机关，面对其更接近的具体行政问题（或称违法行为）时，当存在两个以上不同行政处分的选择，行政机关基于公共利益的考量而最终作出的具体行政行为，因属行政判断余地而只应接受有限的司法审查，即具体行政行为必须符合法律的强制性规定。此外，行政判断余地作为行政机关职权的组成部分，不仅体现为“职权”，也体现为“职责”。因而，行政机关履行职责既须是“依法”行为，亦须是不损“公益”之行为。鉴于此，法院应予考虑违法者性质对行政机关履行职责的影响。上述案例中的垃圾场和民生企业关乎公共利益，这类企业若被责令限产、停产会对公共利益造成更大的损害，因而在处理上不宜将公共利益和纯粹的私益企业一概而论。
四、举证责任如何分配
在“山东省庆万县人民检察院诉山东省庆云县环境保护局行政公益诉讼案”中，法院主要针对环评审批和环保设施验收行为的合法性进行审查，认定“公益诉讼人所提供的第六组、第七组证据以及其提供的依据并不足以证明被诉审批行为的违法性，但被告庆云环保局所提供的证据也不能证明其行为的合法性，根据行政诉讼中由被告对其行政行为合法性负有举证责任的法律规定，庆云环保局应当承担举证不能的法律后果”。显然，法官对该案举证责任的分配完全等同于普通行政公益诉讼，而欠缺相对人和检察院举证能力巨大差异的考虑。
举证责任如何分配，归根结底，源于对检察机关在行政公益诉讼中角色定位的不同认知，是关系到案件审理如何适用法律的核心问题。《司法解释》第4条明确了检察机关“公益诉讼起诉人”的角色定位，最高人民法院副院长江必新称“人民检察院以公益诉讼起诉人的身份启动的是公益诉讼，具有区别于普通原告的特殊性”。可见，普通行政诉讼的举证责任分配原则并不能完全照搬到检察环境行政公益诉讼中。不该生搬硬套，那么该如何配置？笔者以为，应区分作为和不作为两类行政公益诉讼的举证责任。
（一）有关作为的举证责任
《行政诉讼法》第34条对行政机关作为的举证责任作出了规定，既包括对决定实体合法性的举证责任，也包括对决定程序合法性的举证责任。举证责任的分配应当考虑举证距离、举证便利等因素，这些因素直接受制于举证能力强弱的差异，也是行政诉讼尤其是关于作为诉讼中行政行为合法的举证责任主要由被告承担的原因。然而证明标准因不同的行政行为而有所差异。总结法律规定和司法实践，行政诉讼证明标准可以分为合理根据标准、优势证据标准、确凿证据标准。合理根据标准要求行政机关的行为基于一定的事实依据，不是凭空想象、完全恣意，主要适用于行政机关行为对当事人影响较小（如例行检查、启动调查），或者出于紧急需要（如采取查封扣押防备证据灭失）等情形，合法性证明标准较低。优势证据标准是指行政机关对事实所作的认定，凭现有证据并结合生活常理占有优势的盖然性，主要适用于轻微的行政处罚、部分行政裁决行为及行政机关告知、送达等程序性问题，以及国家赔偿中受害人损害事实的认定。确凿证据标准要求行政机关所认定的事实不但得到充分证据的支持，还能排除任何合理怀疑。只要存在一种可能性指向行政机关违法，则认定其违法，如此，行政机关得排除掉其违法的所有可能性，对行政机关举证责任要求很高。笔者以为，对环评审批、排污许可证发放等许可类行为以及轻微的行政处罚（如警告或小额罚款等）和行政命令（如责令公开环境信息或补交环境税等）行为，应当适用优势证据标准，这是行政效率和行政机关保有自身行政裁量权的需要；对于较为严厉的行政处罚（如吊销排污许可证、较大数额罚款等）或行政命令（责令限期整治、限产整治、消除污染等）行为，则应适用确凿证据标准。
然而，对《行政诉讼法》第34条的理解不应以文害辞。首先，该规定不免除原告和第三人的举证责任。其次，对于行政行为之外待证事实的举证责任，应当具体情况具体分析。例如，双方争议的焦点如果是行政法律关系的存在等事实，应当根据举证距离、举证便利等因素具体确定。
原告在行政诉讼过程中原则上不承担举证责任，特别是在行政行为的合法性方面。《行政诉讼法》第37条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”条文措辞为“可以”，因此，应当理解为原告有提供证明的权利，以补强被告行为的不合法性。但这并不意味着原告没有任何举证责任。《行政诉讼法》第49条规定了原告提起诉讼应当符合的条件。
以上有关作为的举证责任适用于一般行政诉讼，但是否适用于检察院提起的行政公益诉讼，值得研究。检察院负有证明起诉符合法定条件的责任，其在提起行政公益诉讼时应当提交下列材料：①行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；②被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；③检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：①证明起诉符合法定条件；②人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；③其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。严格而论，检察院提交的检察建议以及行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实，并非证明被告行为违法性的证据，而是证明检察院遵循诉前程序从而有权起诉的证据。“其他应当由人民检察院承担举证责任的事项”则付之阙如。
普通行政诉讼的举证责任分配原则并不完全适用于检察院提起的行政公益诉讼。举证责任的分配原则应考虑当事人的举证能力，行政相对人举证能力较弱，因而行政机关得自证合法。然而检察院起诉行政机关时，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第33条赋予检察院调查核实行政机关违法行使职权或不作为的相关证据的权利，举证能力远非行政相对人可比拟。行政机关和检察机关举证能力差异远不及普通行政诉讼中相对人和行政机关之间举证能力的差异。因此，自然不宜完全适用行为合法性的举证责任，即主要由行政机关承担的原则。检察院起诉行政机关，行政机关的举证责任应低于普通行政诉讼，检察院的举证责任应高于普通诉讼中的行政相对人。
（二）有关不作为的举证责任
行政机关不作为的举证责任，不宜和作为等同。一般而言，不作为即行为不存在，法院要求被告证明一个并不存在的行为的合法性，这并不合理。不作为是依法当作为而拒不作为，原则上应由主导诉前调查、取证等程序的检察机关证明被告存在不作为违法行为。根据《行政诉讼法》第38条第1款的规定，行政不作为原则上由原告承担主要举证责任。如果是被告应依职权主动履行法定职责的，被告应证明自己已履行法定职责；原告能证明有正当原因不能提供证据的，免除举证责任。可见，即便在普通不作为的行政诉讼中，行政相对人也需承担主要举证责任。因而在检察院提起的行政不作为公益诉讼中，具备较强举证能力的检察机关承担主要举证责任毋庸置疑，其应证明行政机关不履行法定职责以及公共利益受到侵害。
结语
随着一系列顶层设计的出台，检察机关提起环境行政公益诉讼开始被纳入规范化的轨道，并在促进行政机关严格执法上发挥了积极作用。目前检察机关提起环境行政公益诉讼仍具有“尝试错误”，以及“边做边学”的性格，相关配套制度仍未臻成熟，法律框架内的矛盾与冲突之处亦往往造成制度运行上的困扰。
检察机关压倒性的胜诉局面无论如何难称正常，有必要对以下三方面加强研究论证，确保环境行政公益诉讼以合乎逻辑与实情的方式展开、深化和完善：一是检察院在选择案件方面，应当合理认定“履行职责中”和“国家利益或者社会公共利益受到侵害”，克服检察机关在选择被诉机关和被诉案件方面的“任情恣性”；二是法院在认定行政机关是否“履行职责”时应当考虑多种面向依法审理，对于行政机关合理的抗辩理由不应置若罔闻；三是举证责任的分配，不该与行政相对人提起的普通行政诉讼等量齐观。
检察环境行政公益诉讼既已成为法律，则应戮力通过制度化将其导入正轨，作为环保行政上的助力而应予以充分运用。因此，有必要制定相关司法解释，对检察院提起的环境行政公益诉讼规则作出规定。在具体规则的制定和适用中，需谨守行政权与司法权的分际，牢牢把握环境行政的核心问题乃是资源的使用与配置。德国学者汉斯·J.沃尔夫（Hans J. Wolff）将“行政”形容为一个“庞大的服务企业”，强调其功能并非仅止于满足社会上的需求，而是履行确保自由、规制社会、协调衡平及稳定社会等任务。环境价值仅是人类社会所应保全的价值中的一种，环境保护也仅为行政机关所追求的目标之一。行政机关任务繁杂而必须把握职权行使的一体性，并基于此在不同时期不同任务重点的安排下，合理配置行政资源。在行政资源有限的前提下，配置过程中除了法律人所信奉的“公平”理念之外，亦应有成本或效率的概念。司法权对环境保护的关切，不应跳脱上述之情境而判断行政机关就环境问题所作决策的良窳。否则，检察机关所“附丽”的环境行政公益诉讼难免折损用作环境保护刀刃的环境行政的机能。
转载自“中国政法大学环境资源法研究所”微信公众平台
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