[案情简介] 原告中国建设银行丁市分行(以下简称丁市分行)于1995年12月28日， 与被告丁市某房地产开发有限公司(以下简称房地产公司)签订商品房预售合 同，约定：由原告购买被告拥有50年土地使用权的本市延龄巷5号地块上的房 屋，综合售价为每平方米4 000元，价款合计2 000万元，签约3天内付40％，主 体工程到5层即付15％，主体封顶即付20％等。原告依约于1995年n月28日 支付首笔款项848万元，二期付款之前，丁市分行与房地产公司产生纠纷。其 间，丁市分行对预购楼房的结构作部分修改，而使原设计项目增加费用6万元。 原告诉称：被告提出提高房价，否则终止协议，我方要求履行合同，交付房屋， 若不履行合同则立即归还我方所投资金848万元并支付利息损失。被告则反诉要 求原告承担因其改变原合同而给被告造成的经济损失。 另外，法院查明，房地产公司持有丁市二巷5号地块市建委立项批文、建设 用地许可证、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、丁市土地管理局国有土 地使用权出让批准通知，但未持有本市二巷5号的土地使用权证。 因此，法院认为，本案被告在尚未取得土地使用权证的情况下，与原告订立 商品房预售合同，因被告不具有预售条件，故该合同系无效合同’，造成合同无效 的主要责任在房地产公司，丁市分行未审查房地产公司的售房手续，对合同的无 效承担次要责任。房地产公司依该无效合同取得的848万元应返还给丁市分行并 支付相应的利息损失，因变更设计而增加的费用，由双方根据各自的责任承担。 [法律问题] (1)商品房预售的条件。 (2)商品房预售的程序。 [法律依据] (1)< 城市房地产管理法)第44条。 (2)<民法通则)第61条。 [法理和法律分析] 1．商品房预售的条件 商品房预售，是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购 人，由承购人根据预售合同支付房款，并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权 的房屋买卖形式。 在房屋预售中，由于工程长，交易标的有许多不确定因素，使承购人所面临 的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于 各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有 时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋，使购房人无法按时 进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，，个别开发商会以种种借口提出 后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人 无所适从。②在预售合同中购房者只获得了一种期待权，等房屋竣工后，经常会 出现实际房屋质量与介绍的文字材料相去甚远的情况。这时购房者早巳付清最后 一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。 上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均 衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事 先拟订好，并在售房现场签订，加之买方法律知识和建筑知识欠缺，所以，实际 上买方很少有能力对签约进行讨价还价。一些对己不利的约定条款也不得不接 受，如交房时间的确定、不可抗力条款的解释、共有面积的确定分摊、公共设施 的开发利用及物业管理等方面问题，常有开发商在合同上大做手脚。 为了保护广大购房者的权益，国家对商品房预售行为有着较为严格的限制。 <城市房地产管理法)第44条和建设部发布的<城市商品房预售管理暂行办法)对 于商品房预售的条件都有明确的规定。综合分析，商品房预售应满足如下条件 (1)建设基地已落实。考察这一条件的标准有四个：一要有合法取得土地使 用权的证明文件。如果使用的是农村集体土地，必须在办理征用手续后取得土地 使用权。如果使用的是城市土地，应向规划和土地管理部门分别提出电请，办理 土地使用审批手续，交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书。二要获 得建筑物规划设计方案的批准文件，持有建设工程规划许可证。三要获得建筑和 管理工程执照。四要做好建造房屋的场地准备工作，即所谓“七通一平”。 (2)施工图设计完成，施工图应由施工单位制作。施工图设计完成表明：施 工单位已落实，建筑物设计要求已向施工单位交底 (3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25％以上，并已经确定施工进度和开工、竣工交付日期。 (4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可 证明。只有经审核批准，商品房才能正式销售，向购房者预收购房款。商品房预 售所得的款项，必须用于有关的工程建设。 对于购房者来说，因其处于不利地位，为了尽量减少损失，排除风险，在签订合同之前应当审查房地产开发商是否具备以下“五证”： (1)取得国有土地使用权证。我国<土地管理法)规定,土地属于国家或集 体所有，能转让的只能是国有土地使用权，集体土地使用权只有通过征用等方式 成为国有土地使用权后才能转让。只有在国有土地上所建的房屋才能用于出售. 如果不能取得国有土地使用权，就不能取得房地产权证，房屋就不能进行正常的 转让、抵押、出租等。要取得国有土地使用权就得向国家交纳土地出让金，而 有的开发商则往往由于资金缺乏、紧张等各种原因，无法取得土地使用权 证。 (2)取得建设用地规划许可证。根据我国(土地管理法)规定，建设用地要 符合国家的土地利用总体规划。 (3)取得建设工程规划许可证。房子建在什么地方、要建多高、容积率是多 久都要经过规划部门的规划许可。 (4)取得建设工程开工许可证。只有拥有此证工程才能施工。 (5)取得预售许可证。未获得此证，商品房是不能进行预售的，一般来说开 发商如果已获得了预售许可证，那么就应该巳取得了前四证。但也不能为了省 事，而只查看预售许可证不查看其他四证。购房者应将五证结合起来查看，才能 确保万无一失。 本案中，由于房地产公司没有取得所出售房屋的土地使用权证，其出售商品 房的行为不符合法律规定的条件，因此，该商品房预售行为是无效的。…根据(民 法通则)第61条规定，民事行为被确认为无效的，当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都 有过错的，应当各自承担相应的责任。所以，房地产公司依该无效合同取得的 848万元应返还给丁市分行并支付相应的利息损失，因变更设计而增加的费用， 由双方根据各自的责任承担。 2．商品房预售的程序 (1)房地产并发商向房地产管理部门提出商品房预售许可申请。商品房预售 主管部门在接到申请后，应当详细查验各项证件和资料，到现场进行勘验，在 10日内作出审核结论，核发商品房预售许可证，并向社会公告。 开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示“商品房预售许可证”， 未取得“商品房预售许可证”的，不得进行商品房预售。 (2)申请获得批准之后，预售单位与承购人签订商品房预售合同。(3)办理商品房预售合同登记手续。商品房预售人须将合同依照法律规定报 送县以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 (4)房地产交付。房地产开发商须在房屋竣工后，按商品房预售合同的要求 及时办理房屋交付手续，承购人凭合同及房屋交付凭证办理房地产过户手续，并 交纳有关费用。 [学者建议] 就上述分析可见，在房屋预售中承购人的实力远弱于开发商，基于对弱小消 费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注 意加强保护承购人的利益，以预防纠纷的发生。我国应在吸收境外先进经验的基 础之上，采取一些较为完善的措施。根据实际情况和理论设想，笔者认为还应在 行政管理方面注意加强和采取如下方面的措施，通过国家行政机关行使行政职权 来约束开发商的行为，以保护承购人的利益。 (1)严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良； 好，以确保房地产开发秩序的稳定，避免资倍不良者随意进行房地产开发。 (2)严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定。另外，为确保 预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。对于这种设 有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设 定抵押。对非法预售的开发商要严厉查处。 (3)严格执行统一的预售合同登记措施，对不符合法律规定条件的合同不予 办理登记。 (4)严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协 议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越 地位；强迫承购人接：受不利的合同条款。 (5)加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对 于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照{ < 建筑质量管理条例)，对于房屋之主要构造、室内间隔及建筑物设备等与设计图 纸是否相符，面积计算是否准确等进行检查。 (6)应加强对预售资金的管理。<城市房地产管理法)第44条第3款规定： 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项 使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金 不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对 于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机 构承担适当保证之责，确保承购人资金的安全使用。 (7)加强对房屋预售广告、宣传的管理，如规定广告宣传中必须标明预售许 可证号，以表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关 应进行认真核查，以防欺诈。 ① 本案例参见<中国审判案例要览(1998年民事审判案例卷))，49—51页。 ② 参见陈文、朱茂元：(购置房地产时应注意的法律问题)，载(北京律师)，1995(6)。