[案情简介] 原告某典当拍卖商行诉称，1997年6月16日，被告王某之兄到我处将其私 有的在本市的一套900平方米的房屋到原告处典当。典当金额为45万元，当期 为1个月，从1997年6月“日到1997年7月15日。王之兄将产权证交原告 后，从原告处取走45万元。王之兄于1997年7月3日去世。7月15日典当到期 后，原告通知王之兄继承人来办理还典当金等手续，双方遂发生纠纷。原告请求 法院判决被告偿还典当本金414 000元，并按典当协议给付利息。 被告辩称：王之兄与原告签订的典当协议，实质上是一份借款合同。协议签 订后，王之兄本人并未从原告处取走现金。第三人李某从原告处取走414 000元， 不应由王之兄的继承人王某承担。请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人辩称：王之兄办学，资金困难，从原告处借款是事实。钱是王之兄授 权我从典当行取走的，手续合法。后我将钱交给王之兄。王之兄去世，其继承人 应当按典当协议还典当金并支付利息。 法院审理查明，1997年6月16日原告某典当拍卖商行与王之兄签订了典当 协议和当票，约定王之兄将其一套900平方米的私房典当于原告处，典当金额为 人民币45万元，王之兄应向典当行支付利息，月利率为8％，典当期限为1个 月，从1997年6月16日至1997年7月15日，按时取当，不延当。同日，原告 与王之兄签订了房地产抵押合同，双方于1997年6月24日在当地房地产管理局 办理了他项权登记。第三人李某系王之兄所办学校的副校长，受王之兄委托办理 学校建校事项。第三人李某未经授权以王之兄名义分别取走30万元和14 000元。 王之兄于1997年7月3日去世。同月7日，第三人李某以王之兄名义从典当行 取走10万元。王之兄去世后，其第一顺序继承人均明确表示放弃继承，王之兄 之弟王某系第二顺序的惟一合法继承人。 第一审法院判决，原告与王之兄签订的典当协议不具备房屋典当的基本法律 特征，实质上是抵押借款合同。原告进行房地产抵押借款超越了其经营范围而违 反法律规定，应属无效。典当合同和抵押合同均无效。第三人没有代理权而从原 告处取走现金414 000元，不能认定为王某之兄领取，第三人应自行承担退还责 任。第三人李某应将从原告处领取的414 000元退还原告。 一审判决后，原告某典当拍卖商行与原审第三人李某不服，均提出上诉。 原告某典当拍卖商行上诉称：我典当商行与王之兄签订的抵押借款合同并未 超越经营范围，该抵押借款是合法有效的，应受法律保护。王之兄从我典当商行抵 押借款45万元，应由王某之兄的合法继承人王某偿还。请求二审法院依法改判。 第三人李某上诉称：我与王某之兄共同投资建校，我受王之兄之委托从某典 当拍卖商行领走现金，全部用于修建学校，该借款应由王之兄的合法继承人王某 偿还。 二审法院认为：某典当拍卖商行与王之兄虽然以当票形式签订典当协议，但 某典当行自签订合同至争议发生期间并未占有使用房屋，王之兄在依约使用“典 金”期间，亦交付了利息，其行为不符合房屋典当合同的特征。双方签订的实质 上是房屋抵押借款合同，某典当拍卖商行实施的行为并未超越其执照中核定的经， 营范围，其抵押借款合同应依法予以确认。李某从典当商行取走人民币314 000 元的行为，从王之兄给商行出具的收条中可以予以认可，李某于1997年7月7 日从典当商行领取10万元现金，因王之兄于同年7月3日死亡，其民事法律关 系自然终止，因此，该10万元应由李某自行偿还。① [法律问题] 房屋抵押与房屋典当的区别。 [法律依据] 最高人民法院1992年3月16日民他字第15号< 关于金德辉诉佳木斯市永 恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复)。 [法理和法律分析] 1．房屋出典与典当的法律特征的区别 本案原告在一审中主张其与王某之兄签订的是典当协议，人们在习惯上也 常常把房屋出典称为房屋典当，而事实上，两者在法律特征上有着明显的不 同。 房屋出典，是指承典人支付典价，占有出典人房屋，并进行使用、收益的行 为。 典当是指设定动产质权，以动产交付于典当行，从典当行借得短期现金，于 当期届满时还本付息，而取回质物的制度。 二者的区别在于： (1)典权的标的物是不动产，而典当的出质物为动产。 (2)在物权性质上，二者均属于限制性物权，典权属于用益物权，典当属质押担 保，是担保物权的一种。(3)典权人对典物可以使用、收益，并可以出租、转典 或设定抵押，但当铺对于质押物不得为使用、收益。 2．房屋抵押与房屋出典的法律特征的区别 处理本案的关键首先在于弄清本案的定性，究竟是房屋抵押纠纷还是房屋出 典纠纷。 房屋抵押与房屋出典的区别在于： (1)两者设立的目的不同。 设立房屋抵押是为了担保债务人履行债务和债权人实现债权，债权人取得的 是担保物权。房屋出典的设立，对出典人而言是为了取得典价，对承典人而言是 为了对出典房屋的占有、使用，承典人获得的是用益物权。 (2)两种法律关系中，是否转移房屋的占有以及抵押权人和典权人的权利不 同。 房屋抵押无须转移房屋的占有，双方只要办理抵押登记，房屋仍由抵押人保 管，抵押期间，抵押人还可以处分房屋，如出租和转让，只是这种处分行为要遵 守法律的规定，不能损害抵押权人的利益，否则就是无效的。而在房屋出典关系 中，典权人有占有、使用、收益、处分出典房屋的权利。这里的使用权不仅在范 围和方法上没有限制，而且使用时还可准用法律上有关相邻关系的规定。至于收 益，不仅包括收取典物的自然孳息，还可收取典权的法定孳息。处分典物的行为 包括转典、典权转让和出租典物。典权人转典时，与出典人仍保持原来的关系，只是按原典条件，将典物转典给他人，转典的期限不得超过原典权的期限，如果 原典权无期限，转典也不得订有期限。转典的典价也不能超过原典价。典权人也 可以转让其典权，在其让与典权后，原典权人即与出典人脱离关系。典权人对于 出典物除了合同有特别约定的外，还可以出租而收取租金。 (3)两者的法律后果不同。 房屋出典人于典期届满时仍然有权回赎房屋，仅在其逾期不回赎时房屋所有 权才转向承典人。房屋抵押中，在债务人不依约履行债务时，抵押权人才能处分 抵押房屋，并从变卖所得的价款中优先受偿。 (4)在房屋抵押和房屋典当两种法律关系中，对房屋处置期限的法律要求不 一样。 设定房屋出典关系时，双方可约定典期届满逾期不赎即视为绝卖，如未约定 逾期不赎作绝卖并在契约中未注明“绝卖”字样的，依最高人民法院有关司法解 释的规定，有典期的逾期10年，无典期的经过30年未赎的，则视为绝卖。而 我国法律目前为止对抵押房屋的处置尚无期限限制，而且依照(担保法)的 规定，房屋抵押双方在合同中约定债务人到期不还债务，抵押房产即归抵押 权人所有，这种约定依法也应认定为无效，因此，抵押房地产不存在绝卖问 题。 由于我国对于房屋出典没有明确的法律规定，因此本案审理中依据最高人民 法院<关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函 复)，而认定双方当事人以当票形式签订的协议，实质上是以房屋作抵押向典当 商行借款的合同，故将本案定性为抵押借款合同。这一定性是正确的。 [学者建议] 随着我国当前典当业的发展，以房屋等不动产出典的现象也逐渐增多，本案 的审理就体现了对这种现象无法可依的法律漏洞。因此，对于同样的现象，法院 对于案件的定性以及争议双方权利义务的认定有时会大相径庭，从而削弱司法的 权威性和统一性，不利于我国法制建设。 对于此类问题，急需法律作出明确、具体、权威的规定，希望物权法的出台 能够解决目前的现状，对于因出典而形成的用益物权和因抵押而形成的担保 物权加以明确区分，对两种不同法律关系中当事人的权利义务也作出具体的 规定。 ① 本案例参见(中国审判案例要览(1999年民事审判案例卷))，115—119页。