[案情简介] 环宇公司开发了一栋写字楼，想卖出一部分，但由于该公司不是房地产开发 企业，该房产还没有最后建成，甚至连开工许可证都没有取得，怕无人间津，遂； 做广告称欲采用以租代售的方法销售房地产，即买家先与之签订所谓以租代售合 同，付几年租金后，即取得房屋所有权。 香港宏达公司觉得该房产不错，就在1998年4月与环宇公司签订了一份] “转让合同”，购买部分房间，并分几次交付款项，环宇公司在发票上均明确注明 “预付购房款”。1998年7月，环宇公司才取得开工许可证，1998年年底，该房 产建成，宏达公司搬入。1999年10月，环宇公司才取得房屋产权证。但上述情 况，宏达公司完全不知，因环宇公司在广告中宣传其房屋产权证齐全。 宏达公司搬入该房屋后，发现房屋状况与广告宣传所称完全不符，情况极 差，与环宇公司产生纠纷，并向法院起诉。在法院审理过程中又得知，环宇公司 早在签约前就将该房地产抵押给了银行，抵押期限一直持续到以租代售合同中约 定的宏达公司取得房屋产权证之后。 在庭审过程中，环宇公司提出，公司不是在预售房地产，而是在转让房地 产，因此特事特办，协议是有效的。 法院经过审理依法作出如下判决： (1)宏达公司与环宇公司所签房地产转让合同无效。 (2)双方应互相返还房屋及钱款。 (3)因环宇公司存在过错，所以还应对宏达公司为此所遭受的利息、装修费 用等损失承担赔偿责任。 [法律问题] “以租代售”的性质及其合法性。 [法律依据] (1)< 城市房地产管理法)第40、37条。 (2)建设部<城市房地产转让管理规定)第6条。 (3)(经济合同法)第7条(现已废止)。 (4)<合同法)第52条。 (5)建设部(城市房地产抵押管理办法)第49条。 [法理和法律分析] 该案中，环宇公司开发的写字楼在该房产还没有最后建成，甚至连开工许可 证都还没有取得的情况下想出让部分产权，即欲采用以租代售的方法销售房地产 来达到提前融资的目的。为了分析其合法性和可行性，我们首先来看看这种以租 代售是否成立，然后再探讨在本案中环宇公司的行为存在的法律障碍。 以租代售即买家先与开发商或产权所有人签订所谓以租代售合同，约定付几 年租金后，即取得房屋所有权。我国法律没有明令禁止以租代售行为，’因此，按 照合同自由和民事交易体现个体自愿诚信原则，只要该行为符合相关法律规定的 ‘条件，是可以成立的。但是在房地产开发过程中办理以租代售是有条件限制的 首先是主体的限制，因为房地产开发经营是房地产开发企业在城市规划区内国有 土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商 品房的行为，本案中提到的环宇公司并不是房地产开发企业，那么该以租代售行 为不仅涉及产权手续不完善的问题，还有一个主体不适格的问题。其次，没有取 得房地产产权证的情况下，商品房只能预售÷而不能转让，同样，环宇公司也不具有预售商品房资格。(城市房地产开发经营管理条例)规定，设立房地产开发 企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列 条件：(1)有100万元以上的注册资本；(2)有4名以上持有资格证书的房地产 专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。 法律之所以对开发经营主体进行限制，是因为房地产开发是专业性和政策性很强 的活动，涉及国家对城市房地产行业的宏观调控管理，对房地产市场秩序的维 护，以及对城市房地产开发经营活动的监督管理，从而促进和保障房地产业的健 康发展。 那么是否环宇公司完全不可能进行以租代售的方法销售自有房地产呢?我们 认为，如果本案中经过了房地产开发后，依法办理了相关投资人房地产产权转移 手续，环宇公司成为了合法产权人，是可以进行以租代售来融资的，只不过不能 直接进行开发经营包括以租代售罢了。合法的以租代售条件起码应该有以下几 个：(1)以租代售主体房产权证齐全；(2)依法办理租赁许可证；(3)约定租期 期满办理产权过户手续，完成以租代售。 ’ ． 本案中，环宇公司不仅存在违反法律及欺诈情形，还有主体不适格的法律障 碍问题，因此，其与宏达公司所签的“转让合同”无效。同时，即使环宇公司不 存在以上的法律障碍等问题，“转让合同”称系采用以租代售方式，：但并不是一 份租赁合同，因为环宇公司并未取得租赁许可证，宏达公司向其给付的也不是房 租，而是预付房款。实际上，宏达公司与环宇公司之间所签订的是房地产转让合 同。根据我国(城市房地产管理法)第40条规定：“房地产转让，应当签订书面 转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”而且，我国<城市房地产 管理法)第37条及建设部<城市房地产转让管理规定)第6条已明确规定，未 依法登记领取权属证书的房地产不得转让。 而本案中，环宇公司与宏达公司早在1998年4月份就签订合同，转让房产 而非土地使用权。但是环宇公司却迟至1998年7月才取得建设工程开工证，更： 迟至1999年10月，才取得房屋所有权证，也就是说，在双方签约之时，环宇公 司是没有法定的权属证书的。 本案最重要的一点是环宇公司没有取得法定的权属证书，也就不具备转让房 地产所必需的条件，但环宇公司却依然开始了房地产转让行为，显然这是一种故 意违反法律的表现。 (合同法)第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，因此本案中环宇公司因在签约时存在违法及欺诈情形，所签订的协议当属无效。 另外，<建设部城市房地产抵押管理办法)第49条规定：“抵押人擅自以出 售、出租、交换、赠与或者其他方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效。 环宇公司未将房地产转让一事向作为抵押权人的银行说明，从而对银行也构成了 欺诈。 [学者建议] 买家先与房屋产权方签订所谓以租代售合同，付几年租金后，即取得房屋所 有权，这种“以租代售”行为表面上看是没有什么问题的，但在本案中，由于 “以租代售”缺乏法律要求的程序要件而归于无效。那么，在现实中存在的这种 行为是否完全没有合理性呢?应不应该依法予以确认和界定呢?我们认为，合同 法的精髓在于合同自由，只要依法完善必要的程序和要求， “以租代售”是完全 可以的，建议立法加以规定，但当然应该设定一些形式要件，如：产权无瑕疵； 符合房屋租赁的登记备案条件；租金的分离约定(正常租金加合理的售房款及利 息)；产权转移的时间和条件，等等。这样也符合市场经济发展的要求和市场主 体的经济活动的自由。 ① 本案例摘自http：／／www．1awyernet．com．ch／land／case／sic0220．html。