[案情简介] 1993年11月12日，郑州市规划局向郑州市金水区某村民组(本案第三人) 颁发了建设用地规划许可证，准许其在郑州市某地建设综合楼，用地面积8 312．49 平方米。1994年8月12日，郑州市人民政府向该区村民组颁发了建设用地许可 证，有效期至1996年8月。同年本案被告河南清源置业有限公司(以下简称清 源公司)与该区村民组签订了一份协议书，约定由清源公司出资，该区村民组提 供土地，共同兴建六幢综合性楼房，其中一号楼为写字楼，建筑面积6 910平方 米，占地2 700平方米，所有权、土地使用权归该区村民组所有；其余五幢楼由 清源公司自行设计，占地6 910平方米，所有权、土地使用权归清源公司所有。 由该区村民组负责办理建设用地手续、土地过户及房产出售等；由清源公司 承担全部工程资金的投入并承担土地转让、过户、权属变更或房地产交易市 场的费用，同时协助该区村民组向规划、建筑管理部门进行项目的报建、审 批并承担费用。双方还对相邻道路、水暖、供电、附属设施及违约责任等作 了约定。 1995年2月27日，本案原告必利安投资有限公司(以下简称必利安公司) 与清源公司签订了协议书，约定由必利安公司出资，清源公司提供土地兴建4幢 综合楼，建筑面积17 000平方米，双方各得50％。其中1号楼建筑面积6 980平 方米，占地2 700平方米，动工后9个月交付使用，由双方共同验收，其所有权、 土地使用权归清源公司；2、4、5号住宅楼由必利安公司自行设计、施工、工期 9个月，由必利安公司验收，清源公司应分得房屋面积的所有权、土地使用权归 清源公司所有，其余房屋的所有权、土地使用权归必利安公司所有。双方还对其他相关条款作了约定。 1995年2月18日，必利安公司委托郑某在项目完成前全权处理其在履行与 清源公司的协议过程中应行使的权利。随后，清源公司开设了2号财务专用账户 并为郑某刻制了私人预留印鉴和2号财务专用章，用于款项往来清算。至1996 年5月，必利安公司向施工单位给付1、2、4、5工程款分别为1 289 700．93元、 255 000元、1 513 000元、1 348 930．90元，向清源公司及其法定代表人转款， 790 000元， 另付工程电费14 216，40元、工程规划费200 000元， 以上共计 5 410 848．20元。其中，1995年7月25日房屋预售之前给付工程款项1 332 900 元。至1996年8月28日，必利安公司通过清源公司2号财务专用账号收取预售 房款5 283 495元。 1996年8月2日，郑州市城市规划管理局以未经其批准擅自建设住宅楼为 由，对郑州市金水区某村村委会罚款28万元，允许该建设工程经设计部门鉴定 后暂时保留使用，但不予补办建设许可证，在城市规划建设需要时必须无偿拆 除。1996年8月28日，清源公司在(郑州晚报)上申明该公司2号财务专用章 遗失作废。1996年10月14日，必利安公司以清源公司违约为由向法院提起诉 讼。另查，郑州市商品房平均计划利润为7％。 [法律问题] (1)集体土地的开发条件。 (2)预售房款和投资款的关系。 [法律依据] (1)(城市房地产管理法)第8条。 (2)(土地管理法)第43、44条。 [法理和法律分析] 本案主要涉及两个问题，一是在集体土地上进行房地产开发所必须具备的条 件和履行的手续，二是预售房款和投资款的关系。先来谈第一个问题。< 城市房 地产管理法)第8条规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为 国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”房地产开发用地必须是国 有土地，要想开发集体用地，必须首先将其征用为国有土地，其次是由土地使用 者向国家支付土地使用权出让金，，签订出让合同，取得土地使用权。房地产开发 中，对国有土地的使用一律是有偿的，任何无偿使用国有土地的房地产开发都是 法律所禁止的。因为无偿开发国有土地，实质上造成了国有资产的流失，损害了国家、社会的利益。本案中，郑州市金水区某村住宅楼建设用地为集体用地，根 据(土地管理法)第43条，集体用地用于建设，除兴办乡镇企业和村民住宅或 者乡村公共设施和公益事业建设外，必须依法申请使用国有土地，即通过征用使 集体土地先变为国有土地。因此如果该土地用于村民组综合楼的开发，系屑乡村 公共设施的建设，无须经由征用手续。但该村村民组与清源公司签订了合作开发 的协议，擅自改变了土地用途却未经征用程序，更没有向国家支付出让金，因而 该协议是无效的，清源公司也就没有该村的土地使用权。清源公司既然没有该村 的土地使用权，那么其与必利安公司签订的合作开发合同自然也就无效。合同既 然无效，那么当事人一方或双方就应返还因合同所获得的财产，有过错的一方应 赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。就本 案来说，返还的范围如何确定?这涉及第二个问题，即预售房款和投资款的关 系。 商品房预售，是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购 人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的 房屋买卖形式。商品房预售，其买卖标的是订约时尚在施工中的商品房，因而承 购人取得的只是一种对未来房屋所有权的期待权，故买方当事人处于极为不利的 地位，所以国家对商品房预售具有较强的干预性。<城市房地产管理法)第44条 第3款规定，“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。?这说明预收款 是专款专用的。且房地产开发商本来已从商品房预售中获利，因而将预收款等同 于投资款，等于允许其双重牟利，因而是不对的。所以本案必利安公司通过清源 公司2号财务专用账号收取的预售房款5 283 495元不是必利安公司的投资。但 该笔款项该作何处理，必利安公司应将其返还给谁，是广大的买受人还是清源公 这是一个颇值得研究的问题。 我们知道，本案存在以下几个法律关系：一是原被告之间的合作开发关系， 二是被告清源公司与广大买受人之间的商品房预售关系；三是房地产管理部门与 原被告之间的行政管理关系。其中原被告间的合作开发关系无效，而本案并未涉 及广大买受人，因而第二种关系暂不予考虑，根据合同的相对性原则，返还的对 象应该是清源公司，至于清源公司与广大买受人之间的关系，不在本案考察之 列如买受人提起诉讼，可另案处理。关于预收款的返还，还要考虑到货币所有 权的特点。货币所有权与占有权的同一性，使得此时不存在真正的返还原物， 因为法律中的“物”仅指特定物，而货币却是一种特别的种类物。因而本案 中，与其说必利安公司负有返还原物的义务，还不如说它负有将预收款还给 他人的债务。至于合同无效的其他后果，前边已有较为详尽的叙述，此处不 赘。 顺便提及预售合同的效力问题。本案当事人未取得待开发土地的土地使用 权，当然也就不可能有预售登记和备案。预售行为不符合法律的规定，是否必然 导致预售合同的无效?商品房预售合同涉及广大买受人的利益，故对其效力的判 断要慎重。在利益衡量上，究竟是国家的“管理利益”为上还是买受人的信赖利 益保护为上?就本案而言，有两种观点，一种认为这是一个不存在的假想的问 题，因为当事人未能符合商品房预售的条件，商品房预售行为就有瑕疵，这样就 不可能有健全的预售手续，买受人作为一个理性的消费者理应知道该种瑕疵，因 而谈不上善意，无善意也就不存在信赖利益保护问题。另一种观点则认为，法律 对房屋预售条件及程序的规定是对开发商的规制，且(城市房地产管理法)是从 行政管理的角度立法的，它对于私法上的关系有无直接的效力，即能否直接影响 开发商与第三人之间的合同的效力，是值得研究的；且实践中情形很复杂，加上 买受人又是事实上的弱者，他们可能在被蒙蔽的情况下签订了预售合同，一概对 其不予保护，无异于是对房地产开发商不法行为的纵容。极端地说，开发商是否 真有房屋是开发商的事，与买受人无涉，因而此时当然应认为合同在当事人间有 效。两种观点在法律后果上是不同的，前者仅导致开发商的缔约过失责任，且还 适用过失相抵的规则，对买受人甚是不利；后者开发商既要对买受人承担违约责 任，还要承担违反行政管理法律的责任——遭受行政处罚。就理论上说，笔者认 为后者是合理的。 [学者建议] 商品房预售，本不在本章讨论分析之列，但房地产开发的规则，即要开发就 必须先取得土地使用权并履行相关的手续，在此处同样适用。但应予弄清的是， 不能混淆此时存在的三种法律关系，即房地产开发商之间的合作开发关系，开发 商与买受人之间的商品房预售买卖关系，以及管理部门对开发商的行政管理关 系。前两种是私法关系，后者是公法关系。违反行政管理关系的行为可能会招致 行政处罚，但并不必然导致相关主体与其他主体之间的私法关系的无效，故此时 一定要慎重对待私法关系。 ； ① 本案例摘自<最高人民法院民事案件解析·房地产案件专集)，126页。