一、案情摘要 上海市居住区第四开发公司从属于上海市居住区综合开发中心，该公司无对外进行房屋销售的权利。为此，上海市建设委员会批准成立上海新城房产企业公司，该公司也从属于上海市居住区综合开发中心，可对外进行商品房销售。仙霞别墅由上海市居住区第四开发公司建造，上海新城房产企业公司销售。虹古路785弄门卫室亦由上海市居住区第四开发公司建造，后由上海市居住区综合开发中心将该房屋调拨给上海新城房产企业公司。嗣后，上海新城房产企业公司申请办理房屋所有权证。被告认定系争门卫室系上海新城房产企业公司取得合法建筑工程执照后建造，遂根据《城镇房屋所有权登记暂行办法》第八条、《上海市城镇房屋产权登记暂行办法)第六条第一项的规定，向第三人核发了(沪房屋长)字第25880号房屋所有权证。仙霞别墅(785弄)业主管理委员会不服，于1997年1月28日诉至上海市长宁区人民法院。 原告诉称：本市虹古路785弄门卫室系仙霞别墅小区共建配套设施，该小区全体业主在购买仙霞别墅商品房时已购买了小区建筑占地分摊面积，即系争的门卫室土地面积已由全体业主购买，故门卫室的产权应属于全体业主共有，被告将系争房屋的所有权证核发给上海新城房产企业公司的具体行政行为是不合法的，请求予以撤销，并确认系争门卫室的所有权属于原告。 被告上海市房屋土地管理局辩称：被告根据建筑工程执照及《城镇房屋所有权登记暂行办法)第八条规定，向上海新城房产企业公司核发虹古路785弄门卫室的房屋所有权证，该发证行为认定事实清楚、证据充分，请求维持其发证行为。 上海新城房产企业公司述称：全体业主在购买仙霞别墅商品房时虽然购买了小区建筑占地分摊面积，但门卫室的房屋建筑面积并未被小区业主购买。被告根据建房执照核发房屋所有权证的具体行政行为是合法的，请求予以维持。 二、问题 1．本案能否适用行政诉讼附带民事诉讼? 2．仙霞别墅(785弄)业主管理委员会能否作为原告起诉? 3．虹古路785弄门卫室的房屋所有权属于谁所有? 三、事实认定 法院经审理认为，虹古路785弄门卫室的房屋作为仙霞别墅小区配套设施之一，是该小区必须的物业管理服务用房，故该门卫室产权不应游离于仙霞别墅住宅的产权而单独核发。上海新城房产企业公司因内部分工通过行政调拨取得仙霞别墅销售权，在出售仙霞别墅住宅后又受业主委托进行物业管理而继续占有、使用系争门卫室，法理上届于占有改定。因此，被告向上海新城房产企业公司核发房屋所有权证的行为缺乏法律依据，依法应予撤销。法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第五十四条第二项第一目，参照《城镇房屋所有权登记暂行办法》第八条规定，判决撤销上海市房屋土地管理局1994年4月4日核发给上海新城房产企业公司的(沪房长)字第25880号房屋所有权证。 四、提示与讨论 (一)本案中仙霞别墅业主管理委员会与上海新城房产企业公司因虹古路785弄门卫室的房屋所有权归属发生民事纠纷。被告上海市房屋土地管理局向上海新城房产企业公司颁发虹古路785弄门卫室的房屋所有权证的行政行为是行政确权裁决。相对人(本案原告)不服 该行政确权行为向法院提起行政诉讼，同时要求法院一并审理民事争议。因此法院是否应该一并审理行政诉讼和民事诉讼，就是本案所要解决的关键问题。对此有两种意见。一种意见认为，行政诉讼和民事诉讼是两种不同的诉讼，在审判方式、审查程度、举证责任等方面都有很大不同，而且我国行政诉讼法没有关于行政诉讼附带民事诉讼的规定。另一种意见认为，行政诉讼附带民事诉讼会减少诉讼成本，避免法院判决之间的冲突。虽然行政诉讼法中没有明确规定行政诉讼附带民事诉讼制度，但是，最高人民法院的{若干解释}第六十一条却作出了初步的规定，而且在理论界和司法实践中已经出现。我们认为，只要符合以下几个条件法院就可以使用行政诉讼附带民事诉讼的方式进行审判：(1)原告所提起的行政诉讼能够有效地成立。本案中，被告上海市房屋土地管理局对原告与上海新城房产企业公司之间的房屋产权纠纷的裁决行为属于具体行政行为，法院应该立案受理。(2)行政确权之诉与民事诉讼之间有关联性。原告与上海新城房产企业公司之间关于虹古路785弄门卫室的房屋所有权之间存在民事争议，导致原告与被告之间因被告颁发所有权证的行为而产生行政争议，也就是说，本案中的行政诉讼是因民事诉讼而引起的。(3)行政诉讼请求与民事诉讼请求之间具有关联性。本案如果不解决被告所颁发的所有权证的效力问题，就无法解决民事诉讼当事人之间的民事争议。因为即使民事纠纷通过民事诉讼的程序可以解决，但是如果与行政机关所颁发的所有权证不一致，则无法解决法院判决与行政裁决之间的冲突。因此，本案中法院使用行政诉讼附带民事诉讼的方式是正确的。 (二)仙霞别墅小区共居住业主480户，如果各自分别起诉，显然会给当事人的诉讼和法院的审理带来很大的麻烦。1997年7月1日施行的由上海市人大常委会通过的《上海市物业管理条例》第16条规定“业主委员会作出的决定，对物业管理区域内全体业主、使用人具有约束力。因此业主管理委员会与业主之间有利害关系，而且该机构的合法性由地方性法规认可，因此具有原告资格。 (三)虹古路785弄门卫室的房屋所有权属于谁所有，这涉及到本案中的行政诉讼所诉的行政行为的事实证据以及适用法律的问题，也就是说关系到行政行为的合法性问题。我们认为，虹古路785弄门卫室的房屋所有权应该属于业主所有，理由如下：(1)虹古路785弄门卫室的房屋属于上海市居住区第四开发公司建造仙霞别墅小区时一并提出申请构筑的小区配套设施，是该小区必须的物业管理用房，因此其产权不应该游离于仙霞别墅单独确定除非法律明确规定或当事人明确约定。(2)《上海市物业管理条例》第十三条规定“住宅出售单位应当按照规定提供物业管理区域必须的物业管理服务用房，产权属全体业主共有。”由此，法规明确规定小区的门卫室等管理服务用房应该属于全体业主所有，而不能单独分开属于销售单位所有。因此，本案法院判决撤销被告核发的房屋所有权证是正确的。 (四)其他需要说明的问题。本案在审理中关于是否适用行政诉讼附带民事诉讼方式时，反对意见认为，我国行政诉讼法中没有关于行政诉讼附带民事诉讼的规定，而且最高人民法院《若干解释》第六十一条规定的是一并审理而不是行政诉讼附带民事诉讼。因此，关于《若 干解释》第六十一条规定的性质是一个需要讨论的问题。《若干解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”从该规定可以看出，人民法院只能对行政案件涉及到的民事纠纷进行一并审理；一并审理的前提是民事争议当事人的申请行为，没有民事争议当事人的申请，人民法院不得一并审理，也不得因被告行政机关的申请而一并审理；对于当事人的申请，是否一并审理由人民法院决定；一并审理的存在前提是行政裁决违法。 至于该条的规定是不是行政诉讼附带民事诉讼，学者有两种主张：一种意见认为，该条形式上是规定行政裁决及所涉及的民事争议如何处理，但其实质却是对行政诉讼附带民事诉讼的规定。①另一种意见认为，该条规定不是理论界主张的行政诉讼附带民事诉讼，理由是根据该条规定，只有在行政裁决经法院初步审查认为违法、以及民事争议的一方当事人提出一并审理的申请时法院才可以适用，而行政诉讼附带民事诉讼却没有这个要求。②我们认为，就《若干解释》的精神来看，本条应该属于行政诉讼附带民事诉讼的规定，它回应了对司法实践中行政诉讼与民事诉讼分开审理的诸多弊端的反思。但是，本条司法解释也有许多不完善之处：第一，只有行政裁决违法的情况下，才可以适用行政诉讼附带民事诉讼。但行政裁决是否违法只有判决生效后才能确定，在受理之前甚至在一审判决之后、二审判决之前都无法确定行政裁决是否违法，因此以行政裁决违法作为行政诉讼附带民事诉讼的前提条件是不合理的。第二，该条没有规定民事争议的当事人应该在什么时间提出一并审理的申请，导致在司法实践中，各地做法不一致。有些地方要求在起诉时提出，有些地方规定在起诉时以及一审判决前都可以提出，有些地方甚至在二审中都可以提出。凡此种种，说明了该条的规定有许多不完善的地方。 ① 案例来源：上海市高级人民法院组织编写：(’98上海法院案例精选)，上海人民出版社1999年版，第419，页。 ②张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第269页。 ② 张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例评述》，中国法制出版社2000年版，第568页。