水法立法目的之法律比较

——我国水法与欧盟《水框架指令》及德国《水平衡管理法》

沈百鑫 （Helmholtz Zentrum für Umweltforschung (UFZ环境研究中心)，德国莱比锡）

摘要：我国水法之间没有形成统一的水治理理念，仍强调以水开发利用为重点。欧盟《水框架指令》从零碎的多个水指令已发展到以水体保护为直接立法目的、环境保护为统一理念的综合性指令。德国《水平衡管理法》明确保护作为生态平衡中的组成部分、作为人类的生活基础、作为动植物的生活空间以及作为可利用物之水体。环境保护是欧盟和德国水法的直接立法目的，是可持续水治理的最终目的，与社会与经济的可持续发展置于同等地位。我国应尽快在环境保护的统一理念下实现水体的综合保护，提议《水法》修订。

关键词：水法；立法目的；欧盟水框架指令；德国水平衡管理法

引言：立法目的

任何一门学科和专业都需要明确的研究对象，都要为这个研究课题确定所要解决的根本问题，即学科研究目标。法律也一样，法学是围绕法律规则进行研究，不管在法律实践应用还是理论法学中，立法目的都构成其最基础的组成部分，它体现了该立法的基本功能、价值和使命[①]。在现代环境立法发展中，不仅广泛地开展了对环境保护的人类中心主义和生态中心主义[②]的讨论[③]，而且越来越重视把该法所要实现的立法目的明确规定到法条中。[④]另外，立法目的对法律体系和法条内部结构还具有重要意义。立法目的是部门法与宪法之间的有效衔接，是部门法规的精神统帅，是对法律规定不足的解释依据[⑤]，是环境法的实用性的必然要求。

二十一世纪被称为是水的世纪，全球范围内水问题日益严峻。我国水问题更为紧迫，“全国范围内地表水污染依然较重，主要七大水系总体为轻度污染，湖泊（水库）富营养化问题突出”，“而地下水质量状况一样不容乐观，有关的整体数据还不完善，在2010年，只对全国182个城市开展地下水水质监测，其中57.2%为水质较差和极差级别” [⑥]。针对如此严峻的水情，并且基于水对于人类、生命以及这个星球的重要性，因此对水法的关注是必然的。本文从我国水法[⑦]的立法目的及其发展之探究出发，然后对欧盟及德国水法中的立法目的进行考察，最后为我国水法提出若干建议。

一、我国水法的立法目的

《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》和《水土防治法》共同构成我国法律对水管理事务的主要规范。我国水法体系三十年的迅速发展一方面是传统社会向法治社会转变的印证，另一方面也体现了水管理的重要性。本文主要以对《水法》和《水污染防治法》的分析为侧重，明确我国水法的立法目的。

由于传统水利与社会发展之间不平衡所导致的水危机[⑧]，我国治水理念与体制也在不断地转变中。自新世纪初，原水利部长汪恕诚就提出从工程水利向资源水利，从传统水利向现代水利、可持续水利转变，在继续做好防洪抗旱为特点的传统水利同时，把解决水资源短缺和水污染放到重要位置，以水资源的可持续利用支持经济社会的可持续发展。[⑨]

（一）《水法》中的立法目的

水法立法目的也是有着微小变化的，这体现在我国水法的制订、修订和发展过程中。原水利部自1978年起就开始组织起草《水法》，至1988年1月28日正式颁布，并于同年7月1日起实施。在原《水法》[⑩]第1条中明确规定：“为合理开发利用和保护水资源，防治水害，充分发挥水资源的综合效益，适应国民经济发展和人民生活的需要，制定本法。”立法中对于水和治水的重要性认识十分明确，“水是重要的自然资源，又是构成环境的要素，人类生活和一切生产活动都离不开水”，“治水问题成为历代治国安邦的大事” [11]。尽管建国以来取得了巨大成就，但由于国民经济的发展对防治水害和开发利用水资源提出了更高的要求，同时因为多年来重建轻管，对客观规律认识不足，所以在水资源开发利用和保护管理方面，存在不少问题。这些具体问题包括：北方水资源严重不足，水污染日趋严重，河道设障阻水，湖泊盲目围垦，对水资源的综合利用程度不够，有些城市和地区地下水过度开采，水费标准过低，水工程设施疏于管理维护，地区、部门间水事纠纷不断。[12]因此，制定水法是很有针对性的，就是为了解决以上相关问题的。而这些具体问题的背后，有更原则性的问题，即传统水资源的管理已经跟不上国民经济发展、城市人口增长与人民生活水平提高的需要[13]。水法起草就是要为水资源管理提供一个统管全局的水的基本法，来调整水资源的开发利用和防治水害等有关活动，而且在法律名称上也否定了使用“水资源法”，而以《水法》的名称确定其全面调整水问题的基本法的地位。[14]

尽管作为水管理的基础性法律《水法》已经颁布，但它有如中国社会特色主义法律体系建成一样，只是完成法治的最基础一步：有法可依[15]。可是对立法草案说明中指出的所面对的问题，在实践中并没有得到缓解。同样这些问题也在2001年《关于中华人民共和国水法修订草案的说明》中再次述及。1988年《水法》颁布实施14年后，于2002年对《水法》[16]又作了全面的修订。同时，也对第1条的立法目的进行了修改，表述为“为合理开发、利用、节约和保护[17]水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要”。与1988年第1条规定的内容比较可以发现：首先，修订后增加了“节约”水资源的内容[18]，节约成为与开发利用和保护并重的水资源管理事项；其次，明确提出了“实现水资源的可持续利用”，此表述包含了原来的“充分发挥水资源的综合效益”的意义，体现为更高层次的水管理目标；再次，将“国民经济发展和人民生活”改为“国民经济和社会发展”，即用“社会发展”替代了原来的“人民生活”，人民生活需要成为社会发展需要的一个方面。立法目的如此修改，应当承认是对水资源管理工作更高程度的认识，“合理开发、利用和保护水资源，实现水资源的可持续利用，已成为我国经济和社会发展的战略问题”[19]。

但是这样规定仍然强调了以开发利用水资源与防治水害作为《水法》的核心内容，作为《水法》的直接立法目的。[20]基于此立场出发，就可理解为，保护只是为了开发利用，在此的“保护”只是为了水资源的可持续“利用”的目的而进行的保护，这个意义上的“保护”并不是现代环境法的理念，而仍然是属于传统意义上的只考虑到资源的枯竭可能而采取的短暂的并不适用预防原则的环境保护，这个意义上的保护早在在现代环境法产生之前就已经存在。所以从“节约和保护水资源与合理开发利用水资源、防治水害是紧密联系，互相促进的，不能将二者割裂开来”[21]来理解，水体保护并没有单独的法益保护。正是基于这种对于“开发利用”和“保护”之间的关系定调，所以相应的整个《水法》制度，都基于这种关系，整体不适用现代环境保护的理念。

在可持续发展成为整个国际与国内社会发展的理论指导下，可持续发展同样是水管理的一个核心目标。对水管理的可持续理念的理解上，《水法》第1条“水资源的可持续利用”在表述上就是值得疑问的（见第四部分）。在立法者的理解上，同样也没有能完整地对可持续理念的环境、经济和社会三个方面来进行综合的分析。“水资源的可持续利用”的含义仅是局限于“一是在人类与自然相和谐的前提下，不但提高人们生活质量和环境承载能力、满足一个地区人们的用水需要，而且也不损害别的地区人们满足其需要的发展；二是防止追求眼前的发展，造成污染和枯竭而影响长远的发展。”[22]这两点全然体现了一种只局限于用水利益之间的协调，而不是用水与保护水之间更高层次的协调，不是从对自然的水体保护的基础上出发来长期实现人类水需求的满足（具体见第二、三部分中德国及欧盟水法的理念）。

由此可见，这样的立法目的的规定，其不足是非常明显的。首先，尽管在修订理由中第一点就强调了“在水资源开发利用中重开源、轻节流和保护，重经济效益、轻生态与环境保护，在一定程度上导致许多地方水源枯竭，污染严重，生态环境破坏”，但在立法目的上却没有突出环境保护的重点，而是依然停留在资源开发利用的经济法层面上，没有上升到真正意义的环境保护法的高度上。其次，在表述上，把保护与开发、利用、节约三者进行并列就已经强调了法律对水体使用的袒护，所谓开发、利用、节约其实都是水体使用的一个侧面。这种“可持续利用”只是对“可持续”理念的一种误读。这点同样可以通过下面与欧盟及德国水法中的立法目的的比较来说明可能存在的不足。（具体见第四部分）

（二）《水污染防治法》中的立法目的

再来考察《水污染防治法》中规定的立法目的。我国《水污染防治法》是四部主要水法中最早制定的，且已经过1996年和2008年的二次修订。《水污染防治法》在立法之初明确了，“水是一种基本的环境因素，也是重要的资源。它的开发、利用和保护的情况，不仅直接关系到农业生产和工业生产的发展，而且直接关系到人民生活和整个国民经济的发展。保护水资源，防止水质污染，是国家经济建设方针的一个重要内容。”[23]由此可以看出，虽然我国政府正在制定《国务院关于环境保护工作的决定》[24]，但是水污染防治的最终目的还是服务于国家经济建设，即 “制定《水污染防治法》的目的是，通过防治水污染维持生态平衡，保护和改善环境，以保障公民健康，保证水资源的有效利用，促进社会主义经济的发展。”[25]其体现在法条上-《水污染防治法》[26]第1条规定“为防治水污染，保护和改善环境，以保障人体健康，保证水资源的有效利用，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法”。这个立法目的的规定与《环境保护法》中第1条“为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其它公害，保护人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”十分相近，除了“防治水污染”和“保证水资源的有效利用”外，对于水与环境保护的意义并没有予以强调与突出。

此立法目的在1996年的法律修订中没有变化，在2008年新法[27]中则修订为：“为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”首先将“保障人体健康”修改为“保障饮用水安全”；其次是删除了“保证水资源的有效利用”的规定；最后是将“促进社会主义现代化建设的发展”修改为“促进经济社会全面协调可持续发展”。

2007年国务院提交的草案[28]与 1984年旧法相比，只是将“促进社会主义现代化建设的发展”修改为“促进经济社会可持续发展”。由此可明确，现行法律中的立法目的是在修订案的审议中作了进一步补充的结果。第一次审议在第3条中补充了“优先保护饮用水水源”后，在第二次审议中就有人提出应当将保障饮用水安全作为立法目的之一[29]，从而形成现行法的第1条规定。由于我国水危机的不断加剧，此规定可以看作是水污染防治法对饮用水的重点保护，但同时也可以理解为在全面恶化的现状下只能采取有限的重点保护，这是一种法律保护范围的收缩。然而这种强调对饮用水安全的保障，也许带有极大的风险。因为无法在短期内实现扭转整体水污染的发展趋势虽然是我国水情的现状，但从水循环的特征及德国和欧盟强调从保护自然水体的整体能力来实现人类的用水保障的角度来看，在现实中，受制于整个水循环的饮用水安全是根本无法单独予以保障的。

新法中删除了“保证水资源的有效利用”的规定在立法材料中没有明确的表述。可以明确的是，这是在第二次审议中进行的修改。这点可以与第三点的修改，即将“促进社会主义现代化建设的发展”修改为“促进经济社会全面协调可持续发展”一起来考察。一方面，可持续理念与强调“保证水资源的有效利用”之间存在着内在的冲突，可持续理念下即是社会全面的协调发展，而不只是强调资源的利用；另一方面，也和《水法》与《水污染防治法》之间的关系有关，《水法》日益强调水资源的利用，而《水污染防治法》更加偏向水环境保护，这在表面上达成了一种内在的默契，但是这种默契十分危险，威胁着整个水法的体系。本来应当以保护为根本的《水法》因为《水污染防治法》的单独规定而日益空心化，而《水污染防治法》偏重强调水环境保护，与强调水资源利用的《水法》无法形成内在有效联系纽带，缺乏统一且综合的水治理理念基础，从而使水体保护的利益无法得到有效保障。

在《水污染防治法》第二次修订前，就有学者指出学术界对于“保证水资源的有效利用，促进社会主义现代化建设的发展”的立法目的提出质疑，主张水污染防治的立法目的应当增加“维护生态安全”，“促进经济、社会和环境的可持续发展”的内容。[30]但现行立法目的与学术界的要求却相去甚远。首先，“保护和改善环境”没有能具体阐述环境的内涵，而生态安全则提出了水循环在生态系统中的意义，同时要求维护生态对人类社会足够的支撑能力。其次，“促进经济社会全面协调可持续发展”虽然已经是有了很大的进步，但与明确“促进经济、社会和环境的可持续发展”的概念却仍有距离。尽管法条点明了“可持续发展”，但其只强调了经济社会的全面协调，而对于可持续发展中最重要的环境层面却恰恰没有在立法目的上得以强调。本法条中虽然已经有保护和改善环境的目的，但是对可持续发展的理解上，将三个本来应该综合平衡的因素予以割离，这是对可持续发展理念的误解。

二、欧盟《水框架指令》[31]中的立法目的和管理目的

在水管理领域，欧盟主要是通过一系列的指令作为超国家的区域性法律形式，而成员国必须将其转化为成员国法，选择最能保障指令的实践效果的形式来转化欧盟指令，这也是在《欧共体条约》第249条第3款明确规定的。早在上个世纪七十年代中，欧洲经济共同体出于水经济的目标和保护目的就开始颁布水管理领域的法规，并在随后的一段时期内扩展并日益细化。九十年代中期开始，明显地变得更为系统性，并转向一种环境保护或水体保护政策的理念。[32]但在《水框架指令》颁布之前，欧共体对水保护领域相关的指令是由多种“不同的，部分是不一致的甚至在一定程序上相冲突的法规”组成的。[33]由此，《水框架指令》正如其名称所表示的，为欧盟内的水管理提供一个框架结构，对已颁布的指令进行清理与编排，为整个水体保护提供一种综合的相互关联的基础。这个共同体水体保护策略在实施中的重点就是要各成员国集体按时统一地转化和贯彻本指令。[34]

（一）立法目的

《水框架指令》第1条明确规定了指令的立法目的。第一句明确规定：“为建立一个保护地表水、过渡性水体、沿海水体和地下水的框架，而制定此指令”。目的只有一个，即为保护内陆地表水体创制法律框架。在指令的更具体的目的上可以分为五个方面：避免退化、防治和改善水生生态系统及与其直接相关的陆地和湿地生态系统状况、促进可持续的水使用、减少有害物质造成的污染、逐步减少地下水污染、减少洪水与旱灾的影响。第二句明确规定：“本指令目的在于，为内陆地表水、过渡性水体、沿海水体和地下水的保护建立一个规范框架，致力于：（１）防止水生态系统及考虑到其在水平衡状况下的直接依赖于水生态系统的陆地生态系统和湿地的状况的进一步退化以及保护和改善；（２）在长期保护可利用水资源的基础上，促进可持续的水利用；（３）强化水生环境的保护与改善，尤其是通过逐渐减少重点污染物质以及停止或逐步停止重点有害物质下泄、排放和散逸；（４）保证逐步减少地下水污染，防止对其进一步污染，且（５）要减轻洪水与干旱的影响，从而使：１）提供充沛的优质地表水与地下水的供应，正如可持续的、均衡的及公平的水利用所要求的，２）显著减轻地下水污染，３）保护主权内水体和海洋水体，４）实现相关国际协议规定的目标，包括预防与消除海洋环境污染，按照第16条第3款由欧共体停止或逐步停止重点有害物质的排入、排放和散布，最终实现海洋环境浓度接近自然本值和人造合成污染物浓度趋于零。”

正是在统一而单纯水体保洁的立法目的[35]下，自上世纪70年代起到2000年30多个补丁型的欧盟水法规[36]通过《水框架指令》被整合在一起，达到一个新的高度。同样，如果在不同的成员国之间，尽管有合作机制，但没有统一的水体管理目的，这种合作也是非常有限的，所以《水框架指令》第1条的立法目的规定，不仅对整个指令有指导性的意义，而且在统一水管理的单纯目的的基础上也有助于各国积极落实与执行欧盟《水框架指令》。这个立法目的虽然只是保护水体为根本，却是既包括地表水又包括地下水，不仅要求水生生态还涉及到相关的陆地和湿地生态系统，不仅是防止污染（从物质的角度同时又从受体：地下水的角度明确进行规定）还追求可持续的水使用，此外还涉及到水害：洪水与旱灾。正是在这样的立法目的的确定下，欧盟的《水框架指令》对于成员国的水法有着革命性的意义，使其从传统的资源性水管理转变成一种环境保护意义下侧重生态的水体管理。[37]

（二）管理目标

在此还要区分立法目的与管理目标[38]，这主要规定在《水框架指令》以“环境目标”命名的第4条中。这是立法目的在可操作性上的进一步具体化，它要求到2015年欧盟内所有水体达到良好状态。在第4条第1款中分别对地表水、地下水、保护区的水体的良好状况进行了具体的规定，并在以下几款中分别对人造水体或重大改变水体的认定、对可以延迟、降低环境目标的条件、对不视为违反指令的临时水体状况恶化、对不视为成员国违反本指令的要求都进行了具体的规定。第8款还明确规定：成员国在实施本条第3－7款时，应确保不会长期排斥或削弱同一流域内其他水体的指令目标的实现，并与欧盟其他环境法规的实施相符。

尽管存在各种使用利益，水体管理在欧共体范围内，在指令规定的时限内最终达到和保持 至少“良好状况”。[39]随着欧盟环境法的不断发展，为了实现水体保护的目的，采取了一种质量目标和限制排放相组合的做法。[40]《水框架指令》所确定的目标需要通过由措施项目和管理规划为工具的机构规划性引导基础上的流域统一管理这种程序上的具体法律规定来进一步保障。[41]指令规定，成员国有义务通过对水体及集水区的管理规划和措施项目，来转化和保障这些目标的实现。实际上这是利用流域统一的措施项目和管理规划的机制对欧盟成员国在国内法的管理手段上进行规范与统一。这也被认为是欧盟环境法的一种根本转型，越来越多的通过规划工具，尤其是通过要求成员国制定所谓的措施规划或行动计划，来达到欧盟法所规定的环境标准和环境目标[42]。欧盟环境法领域这种规范技术的发展最初就是在水体保护法的领域，即欧盟《水框架指令》的这种理念对其它环境保护领域起着示范性的作用。[43]公众参与的制度化和定期详细的报告应当由政府机构通过公布相关数据与信息，提高行政透明度来支撑。

三、德国《水平衡管理法》的立法目的

随着欧盟《水框架指令》的颁布，德国水法更为明显地受到欧盟法的影响。同样在立法权限方面，因为欧盟指令要求成员国在特定的期限内把欧盟指令转化为成员国国内法，并且在实体法上还规定了特定的约束性义务，所以德国《基本法》原第75条规定的水管理领域的框架性立法权限也就相应的无法适应新的欧盟法的要求，成为2006年德国联邦制改革的相应内容之一。从而，自1959年联邦《水平衡管理法》制定以来，一直关于在水管理领域赋予联邦完整的立法权限的讨论也暂时告一段落。[44]随着“环境法典2009”制定的再次失利，为了落实《基本法》中水管理事务上联邦的完整立法权限，也为了能彻底的转化欧盟《水框架指令》的相应内容，以及利用已经在环境法典创制过程中制定成熟的本来作为法典第二书的水平衡管理，《水平衡管理法》在2009年7月进行了全面的修订[45]。

在2009年新修订的德国《水平衡管理法》第1条中明确规定了：本法之目的在于，通过一种可持续的水体管理，保护作为生态平衡中的组成部分、作为人类的生活基础、作为动植物的生活空间以及作为可利用物之水体。[46]它确定了《水平衡管理法》[47]之使用相关的和生态的保护目的，并规定以可持续的水体管理作为实现目的之指导原则[48]。《水平衡管理法》在总则中分别规定了“立法目的”、“适用范围”和“概念确定”，这已经被视为现代环境法规的标志组成，在德国《联邦土地保护法》、《污染防治法》、《基因技术法》和《循环经济和固体废物法》都以此为开篇。[49]这种现代立法技术也可以说是依照了共同体法上的规范技术。[50]通过水法上的这条规定，德国基本法第20a条所确定的对保护自然的生存基础的国家目标在水体保护领域通过部门法律得到体现与落实，从而该条中客观法上的职责予以明确。此外，它的意义还体现在帮助解释不确定的法律概念和在裁量决定的范围内的指导标准上。本法中其它规范的解释必须要依据这种引导性规定，还有制定和颁布水管理方面的行政法规也必须要注意此条规定[51]。根据联邦宪法法院的判例，水平衡管理对于自然界存在的水不仅作用在水量，同样规范水质，不仅适用于地表水，同样也对地下水适用[52]。在1976年的第四次《水平衡管理法》的修订中引入了第1a条第1款：水体应当如此被经营，以使水体服务于共同的福祉和在与此相一致情况下也服务于个人的使用，且不导致发生每一个可避免的影响。此条款明确了水体的意义，水体平衡管理是生态和风景的组成部分，是公共水供应、民众健康、娱乐和修养、经济经营、农业和林业、居住生活以及其它利益的基础。有序的水平衡管理需要有目标意识地规范人类所有直接和间接的对水产生的影响。其中最重要的是水体保护，即重点是防止水体的污染。[53]但水体保护不是一维的，而是多维度的。[54]这一条中的可持续水体管理作为实现水法目标的工具最主要体现在第6条水管理的基本原则中的第1款第1句和第12条第2款规定的水行政机构的管理裁量。

即使是这样的立法目的也会产生争议，对其作为法律规定的合法性产生怀疑，认为它与普遍性原则中第6条第1款中规定的对水体管理有现职的各州行政管理部门作为具体的和具有法律效力的要求相重合，显得多余。第1条既不赋予个人权利也不授权于机构职权，且在作为帮助解释和引导裁量意义上又十分落后于第6条的规定。[55]第1条中所规定的可持续的水体管理、自然平衡的组成部分、人类的生活基础、动植物的生存空间、可利用物这五点意义都在第6条水管理的基本原则中得到反映。

四、欧盟和德国水法的立法目的对我国水管理法律的借鉴意义

《联合国可持续发展二十一世纪议程》第十八章明确指出：“淡水资源是地球水圈的基本构成部分，是所有陆生生态系统不可缺少的组成部分”，“水为生命的一切方面之所需”，水管理的“总目标是确保地球上全体人类都能获得足够优质的水供应，同时维护生态系统的水文、生物和化学功能，在大自然承载能力的限度内调整人类活动，并防治与水有关的病媒”。

（一）水法的发展——从资源开发向侧重环境保护的转变

我们需要用历史的眼光来看待水法，它是不断变化和发展的。比如水法中“水体保护”这个核心概念，在我国水法中主要使用了水资源、水环境、水资源的利用和保护、水环境的保护这些概念，而在科学与社会不断的发展中，这些概念都只代表着水法的历史性阶段。正如德国水法权威学者，特里尔大学教授Michael Reinhardt指出的，尽管现代水法被当然地认为是环境法中最古老的部门法，自然地成为环境法教材中的一部分，明显地表达出强烈的生态考量，但是水管理法并没有完全都出于生态这个出发点。而且事实上在现代环境法还没有产生之前，水体保护并不是作为水管理法自其产生以来就必然的组成部分，更谈不上二个领域的重合一致，甚至在某些时候陷入一种相互冲突。[56]从德国水法的发展历史看，由19世纪中后期的习惯法发展而来的水法，当时的核心是作为私法对邻水人的水体利用做出规定，此外在部分德国地区还规定了早期最重要的水体利用——运转水磨。对于水体维护，最初也只是相邻权上的义务，后来部分的演变为秩序监管。十九世纪末二十世纪初，随着1871年德意志帝国的成立，原先由各地自行管理的水事务也努力实现帝国内的法规统一，尤其是在农业用水方面。这种努力也体现在随后的德国民法典的制订过程中，当时水法已经有很大一部分是公法上的内容，而私法上的水规范因为基于各地法规的不同，所以最后并没有实现将私法的水规范纳入《民法典》。相反，民法典的创制和创制过程中对水规范的讨论却促使了各地纷纷制定地方统一的水法。但是这些水法在基本的设置上却相互差异巨大，比如符登堡和萨克森的水法是公法事务，而普鲁士和巴登以及拜仁的水法部分是公法，部分是私法内容。最大的不同更是体现在对地下水的规定上。[57]所以，从德国水法的发展来看，对私法与公法规范的不同以及水法统一的不易体现出制订水的法律规范是极为复杂的。

到二十世纪六十年代随着现代环境法的新兴，水法规的复杂性又增添了更多的变数。水法的第一次生态化现象正是发生在二十世纪七十年代环境法产生的时期，1976年德国水法进行的第四次修订。甚至到德国水法在受欧盟《水框架指令》影响下的第二次生态化这段约四分之一世纪的时期内，水法也并不是完全作为环境法的部门法规。现在欧盟的《水框架指令》则再次推动了从水经济的水体管理向主要是生态的水体管理、明显强调水体保洁的目的进行一种革命性转型[58]。因此水法中环境保护部分不断增加，相应的传统水法部分的意义不断式微。[59]我们在看到水法的历史发展和水法保护的多维利益的同时，应该更清楚的明白，从最根源上对自然的水体保护的角度出发，才是可持续水管理的根本。

强调以自然的水体保护为根本的可持续水管理也是欧盟水法的发展经验。在欧盟水法中同样也体现出这样的发展趋势，一般大多知道欧盟《水框架指令》，然而在本指令之前，欧盟从上世纪七十年代就开始制定了大量的水相关的指令[60]，到九十年代欧盟委员会发展出生态导向的水体保护的理念，并已经开始组织起草欧盟水体生态化指令。但当时此举受到成员国和欧盟议会的批评，认为缺少与其它大量水相关的欧盟指令的相互协调[61]，这种立法根本不能改变现状，由此才最终产生了2000年颁布的欧盟《水框架指令》。它被认为是首个对于保护所有水体[62]的统一的欧盟法律，从此，判断水体状况时不再首先以水体的化学状态为准，而更多地考虑到水体生物学和水体结构学。欧盟水框架指令立法原则说明中第11项明确规定了其立法根据是基于欧共体的环境政策与根本条约中环境保护的规定，“应有利于实现保持、保护及改善环境质量为目标，保证谨慎和合理地使用自然资源”，并依据环境法上的预防原则、源头治理原则和污染者付费原则。

（二）全面完整地理解水治理中的可持续原则

可持续发展理念已成为迄今为止国际社会最广为接受的指导发展的总体战略，其理念也正在全面深刻地影响着环境立法。[63]可持续发展至少包括生态、经济和社会三个层面的协调，在原来唯独强调经济发展的情况下必须把环境问题和社会发展问题考虑进来。可持续发展理念的重点不是在发展上，而是在如何发展的定义上，即“可持续”，它要求在全球化的平台上对于环境和发展的问题采取均衡和综合的处理方法[64]。这要求在制订经济、社会、内政、能源、交通、贸易等多项政策时要更为系统地考虑到环境问题，在制定过程中就要考虑到可能对环境方面产生的影响，这就要求形成新的对话形式和合作原则。[65]我国水法和欧盟及德国水法的立法目的都规定了“可持续”原则，但其不同在于我国强调“水资源的可持续利用”，在对水资源的可持续利用内涵的扩展上无法得到深入，而欧盟《水框架指令》强调“在欧共体内依辅助性原则提供一个框架，编制、综合并在长时期内进一步发展出水体保护和可持续使用的基本原则和结构”（立法原则第18项第3句）， “协调各成员国通过制定共同原则从水量和水质方面保护和改善欧共体内的水体，促进水的可持续使用，控制跨界水问题，保护直接依赖于水体的水生生态系统、陆地生态系统以及湿地，保护并促进境内水体的使用潜能”（立法原则第23项），“在长期保护可利用水资源的基础上，促进可持续的水使用”（第1条第2句第2项）。德国水法则强调可持续的水体管理要基于从根本上保障一种高水平的环境保护，水管理不仅只是从人类的直接利益出发，而更要把水体理解为生态平衡的组成、动植物的生存空间，把水体与陆地及湿地一并思考，并尽可能弥补造成的影响，由此保持和创造水体现在和将来的多种利用的可能性，同时还考虑到洪水防治与海洋环境保护的利益。可持续性除了保障将来的能力外，还体现在多种利益的综合全面考虑上，这个理念的实现最根本就是从环境保护的立场出发，这是可持续水管理的必然要求。环境保护是欧盟和德国水法的直接立法目的，是可持续水治理的最终目的，在可持续理念下，环境保护不是一种手段，而是与经济、社会发展一样，属于目的范畴，置于同等地位。

此外，可持续理念不应只是停留在目的与理念上，需要有一系列的制度与措施予以支撑和实施。在水管理方面，欧盟《水框架指令》从水量和水的化学状况、水体的生物状况和水体结构状况系统性出发，以流域统一管理的理念综合地对环境目标进行明确规定，这正与联合国《可持续发展21世纪议程》中第十八章的规定[66]有着共同的理念。我国《水法》的修订中加强了对规划手段的应用，规定了流域统一管理机制，同时还强调了节约用水和减少浪费的具体措施性规定，这些都是对可持续理念在水管理上的体现，但是在水量与水质的统一综合考虑上、水体保护利益在其它相关经济领域的政策制定中的考量上，以及在公众参与和机构合作方面都还仍然有待改善。[67]

环境法立法目的也正是以对“可持续发展”理论的共同认可分为以上世纪90年代中为界限的前后二个阶段。环境法从单一强调污染或自然保护转向全面的环境保护；由强调末端为主的技术性措施向强调源头控制的环境治理转变；从经济建设为中心的发展向可持续性发展观的转变。[68]确立谋求人与自然的和谐，保持环境清洁和维护生态平衡，确保当代以及后代人的环境与发展权的环境法立法目的，是可持续发展作为环境立法目的的理念在环境立法中位于逻辑原点的必然要求。[69]环境法与可持续理念二者相互依存，环境保护是可持续理念不可或缺的重要组成，没有上世纪六十年代起的现代环境保护运动，就不可能提出可持续理念。而同时，可持续理念又促进了现代环境法的发展，使得环境法深入到每一个传统的法律部门里面，只要以环境保护为目的的和能促进环境保护的都被视为环境法规。

综上，为扭转自2002年修订已实施十年的《水法》对环境利益保护的考量不足，阻止《水法》与《水污染防治法》进一步的分化，以及阻击《水资源保护条例》起草可能带来的进一步混乱，作为水管理基本法的《水法》之再次修订应该被提上政策议程。以防治仍在恶化的我国水情，借鉴国外先进的水法立法目的与管理理念，真正实现水利法治。

作者简介：沈百鑫，浙江绍兴人，Helmholtz Zentrum für Umweltforschung (UFZ环境研究中心)，德国莱比锡。

[①] 李挚萍：《环境基本法立法目的探究》，载《中山大学学报（社会科学版）》，2008年第6卷，第170－177页。

[②] 参见汪劲：《环境法律的理念与价值追求——环境立法目的论》，法律出版社，2000年版。

[③] 尽管在此讨论中没有明确的最后结果，但至少可以明确，环境保护不只囿于人类自身，不仅有代际公平，还需要把人类作为自然的组成部分，人类与自然之间要达成一种平衡。通过讨论还明确了，资源保护与环境保护并不是同一事物。

[④] 环境法中的立法目的相比其它传统法律部门更具意义，这与法律部门划分和法律体系构建有关。在传统的法律部门划分标准中主要是根据法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。（见张文显主编，《法理学》，高等教育出版社（第三版），2007，第129页。）但环境法作为新兴的以环境保护为旗帜的法律部门，在短时期内无法适用传统部门法划分标准，环境保护作为其最核心保护利益成为相应法律的最重要凝聚力，体现在法律条文上，立法目的在环境法中的意义就尤为重要。欧盟《水框架指令》与德国《水平衡管理法》中都采用此立法技术，参见Czychowski/Reinhardt: Wasserhaushaltsgesetz (WHG). Unter Berücksichtigung der Landeswassergesetze, Kommentar.（德国《水平衡管理法》法条解释） 10. Aufl. Beck, (2010), S. 85.

[⑤] 见前引1，第177页。

[⑥] 具体见《2010中国环境状况公报》，http:// www.mep.gov.cn，2011年8月访问有效。

[⑦] 这里对于水法取广义，指一切涉及到对水管理规范的法律规定，主要是指核心的《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》和《水土保持法》四部法律。

[⑧] 具体参见郑通汉，制度文化 水危机，《中国水利》 2005第1期, 第32－37页，以及2005第2期，第15－21页；姜文来，水危机的主因是管理不善，《中国减灾》，2007第8期，第16页；伍新木，水生态系统危机是最严重的水危机，《中国水利》，2009年第19期，第30－31页。

[⑨] 可参见王亚华，《水权解释》，上海三联书店，2005年，第6－10页。汪恕诚，可查阅其有关水利工作的一系列文章，其中：水权和水市场－水资源优化配置的经济手段，《水电能源科学》2001年第1期；关于水资源节约、保护和合理利用情况的报告，《全国人民代表大会常务委员会公报》，2005年1期，94－102页；水利发展与历史观，《中国水利》，2006年第23期，1－2页；人与自然和谐相处，《北京师范大学学报》，2009年第5/6期；中国水资源安全问题及对策，《电网与清洁能源》，2010年第9期，1－3页。

[⑩] 《中华人民共和国国务院公报》1988年第三期，第66－74页。

[11] 关于《中华人民共和国水法（草案）》的说明，载《中国水利》，1988年第3期，第33－35页。

[12] 见上注。

[13] 见上注。

[14] 见上注。

[15] 参见李林，完善中国特色社会主义法律体系任重道远，《中国社会科学报》第175期第8版。科学与法律被认为是水治理的两个关键（参见陈雷：全面贯彻落实中央水利工作会议精神开创中国特色现代化事业新局面，2011），而依法治水与依法治国是同一个法治基础。

[16] 载《全国人民代表大会常务委员会公报》，2002.5，第362－371页。

[17] 这些词汇的使用在相互之间是缺乏内在逻辑的，“开发利用”一起是还可以理解的，那对于“开发”与“利用”这种关系就根本不符合法律的思维，“开发”是出于人类利用的目的而进行的前提准备，它在整体上是使用的一个部分，而“利用”是指“利于发挥效用”、“设法为已所用”，这本身就具有价值倾向，而“节约”原来只是基于“保护”的目的而采取的态度与行为，这样的组合被规定在《水法》第一条的立法目的中，根本无法体现出现代水管理从水体使用着手，以保护为基本理念的思想。甚至在《水法》第二条第一款中，更是使用“开发、利用、节约、保护、管理水资源”，法条不是词汇的堆积，而是需要有理性逻辑为前提的思想的精确概括。

[18] 在2002年《水法》第一条和第二条中有关“节约”内容的添加是在审议过程中增加的；具体参见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国水法（修订草案）》修改情况的汇报，载《全国人民代表大会常务委员会公报，2002.5, 第375－378页。

[19] 关于《中华人民共和国水法（修订草案）》的说明，《全国人民代表大会常务委员会公报》，2002.5, 第371－274页。

[20] 黄建初主编，《中华人民共和国水法释义》，法制出版社，2003年，第1条。

[21] 见上注。

[22] 同上注。

[23] 关于《中华人民共和国水污染防治法（草案）》的说明， http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001534.htm， 2011年3月访问有效。

[24] 国务院关于环境保护工作的决定，1984.5.8，国发（1984）64号，《国务院公报》，1984年第10期，第319页以下。

[25] 见前注23。

[26] 中华人民共和国水污染防治法，1984.5.1，载《国务院公报》，1984年第10期，第307－314页。

[27] 2008.2.28.颁布，《全国人民代表大会常务委员会公报》，2008年第2期，第215－226页。

[28] 见《全国人民代表大会常务委员会公报》，2007年第6期，第594－604页。

[29] 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国水污染防治法（修订草案二次审议稿）》审议结果的报告，《全国人民代表大会常务委员会公报》2008年第2期，第233页。

[30] 柯坚/赵晨，我国水污染防治立法理念、机制和制度的创新，《长江流域资源与环境》，2006年第6期，第767－770页。

[31] Official Jouranl of the European Communities, L 327/1, 22.12.2000.

[32] Rüdiger Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht（公水法和私水法）, 3. Aufl. 2004, S. 44. 相应的欧盟水框架指令的立法权限也正是基于“环境”的标题下，即原《欧共体条约》第174条到176条。

[33] 同上注, S.44.

[34] UBA, Die Wasserrahmenrichtlinie–Neues Fundament für den Gewässerschutz in Europa（水框架指令—欧洲水体保护的新基础）, 2004, S.9.

[35] 同见注4, WHG, S. 81.

[36] Ivo Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge –Zum Wandel der Dogmatik des Öffentlichen Rechts am Beispiel des Konzepts der nachhaltigen Entwicklung im Umweltrecht, Habilitationsschrift, Mohr Siebeck, 2005, S. 455.

[37] Micheal Reinhardt, Das neue Wasserrecht zwischen Umweltrecht und Wirtschaftsrecht, 2007, S.9ff.

[38] 也有将立法目的分为二大类：价值性立法目的，指阐明立法的基本价值和理念，通常以抽象的语言来表述，宣示性作用较明显，难以具体衡量其具体要求和工具性立法目的，是阐明立法的具体任务，通常以明确的语言来表述，其要求可以具体衡量。价值性目的具有长远性和终极性，工具性目的显现出近期性和功利性。参见李挚萍，环境基本法立法目的探究，中山大学学报（社会科学版），2008年第6卷，S. 170－180.

[39] 见前注36, S. 459.

[40] 见前注4, WHG, S. 81.

[41] 见前注4, WHG, S. 75.

[42] Wolfgang Durner/Rasso Ludiwig, Paradigmenwechsel in der europäischen Umweltrechtsetzung? NuR (2008), S457-476.

[43] 见上注， 第460页。

[44] 沈百鑫：德国环境保护领域的立法权限，载徐祥民主编：《中国环境法学评价》2010年卷，第299页起。

[45] 德国水法自1958年完成立法后，到2009年前一共进行了七次水法修订案，都没有进行条文的重新编排，只是在原条文基础上进行补充与修改，而新的《水平衡管理法》进行了全面的结构与条文的重新编排。

[46] §1 von WHG v. 31. 7. 2009, BGBl I, 2585.

[47] 德国水法的法条明确为Wasserhaushaltsgesetz，这个Haushalt一般是指家政、财政收支的意思，在水法的意义上，这个“水政”是指从供应与需求双方面的相对的规定，就象是一种工具，主要目的是要保持或在可能情况下增长，这种水平衡管理不仅是涉及当下，更是对于可预见未来的需求予以保障。这种水平衡管理更符合作为生态系统一部分的自然现象。见前引4, S. 69.

[48] BT. Drs. 16/12275, 17.03.2009, S. 53.（新法的草案说明）

[49] Michael Kotulla, Das novellierte Wasserhaushaltsgesetz, S.79-86, NVwZ 2010 (2).

[50] 见前引4, S. 85.

[51] Giesberts/Reinhardt, Beckscher Online-Kommentar Umweltrecht WHG, §1.

[52] BVerfGE 15 (1962), und BVerfGE 58 (1982).

[53] 见前引4, S. 69.

[54] Giesberts/Reinhardt, §1.

[55] Michael Kotulla, NVwZ 2010 (2).

[56] M. Reinhardt, Das neue Wasserrecht zwischen Umweltrecht und Wirtschaftsrecht, in M. Reinhardt (Hrsg.): Wasserrecht im Umbruch, 2008, S.11.

[57] 同见注4, Czychowski/Reinhardt, S. 48.

[58] Salzwedel, Schutz natürlicher Lebensgrundlagen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, 3. Aufl. 2006, §97 Rn. 62.

[59] 同见注61, M. Reinhardt, S.11. [60] 如1976年防治水危害物质排入的第76/464/EWG号指令、1978年保护渔业水体的第78/659/EWG号指令、1979年保护贝壳类养殖水体的第79/923/EWG号指令，以及到九十年代规范基层废水的第91/271/EWG号指令、规范氮物质的第91/676/EWG号指令、第96/61/EG号综合避免和减少环境污染指令以及第98/83/EWG号饮用水指令。 [61] 见前引34, S.9.

[62] 正如《欧盟水框架指令》中的名称，它是一种框架性指令，虽然它规定了从水源头到入海口，从地表水体到地下水体对水综合整体来进行管理，但为实现指令所规定的目标，还是需要出台了具体详细的法律，正如2006颁布的《防止地下水污染和变差指令》和2007年颁布的《洪水风险管理指令》都进一步对欧盟水法进行了充实。

[63] 见注1,第175页。

[64] 根据《联合国可持续发展二十一世纪议程》第1.1和1.2项。

[65] 根据《联合国可持续发展二十一世纪议程》第8.2项，同样见《水框架指令》立法原则第16项的规定。

[66] 参见《联合国可持续发展二十一世纪议程》第18.3项规定：“……因此必须对水资源进行统筹规划和管理。这种统筹规划必须覆盖所有各类的相关淡水水体,包括地表水和地下水,同时需要适当考虑到水的量与质方面。在社会经济发展的背景下开发水资源的多部门性质,以及水资源对用水供应和卫生、农业、工业、城市发展、水力发电、内陆渔业、运输、娱乐、混地管理和其他活动的多方面利益用途,都必须得到确认。在为开发地表水和地下水供应源和其他潜在来源拟定合理的用水计划时,还必须以同时采取节约用水和尽量减少浪费的措施予以支持。”

[67] 另可参见王亚华，“从以控制为主的传统治理模式转向以良治为导向的现代治理模式，建立新型的水结构和体制”，“水公共部分的动作方式经历四个转变：第一，从分割管理转向统一管理。第二，从工程建管转向宏观调控。第三，从排斥市场转向市场友好。第四，从封闭决策转向参与透明。”水危机的根本出路：治道变革，《绿叶》，5/2007,第20－22页。

[68] 见注1,第171页。

[69] 巩海平，论环境法目的理念及其实现路径，《兰州大学学报（社会科学版）》第38卷第3期，2010年5月，第114－120页。