“区别责任”之标准的合理性分析
——以气候变化领域为例
张祥伟 （中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100）
摘要：通过追溯“区别责任”的缘起，明确了区别责任分配的标准是“影响”和“能力”两个因素。而“区别责任”实施的困境也将我们引向了对这两个标准的探讨。通过分析得出以“影响”和“能力”两因素作为标准符合公平正义的原则，进而证明了实行区别责任的合理性，也为发达国家在气候变化领域应该承担更大的责任这一论断提供了进一步的论证。
关键词：区别责任；影响因素；能力因素 中图分类号：DF46
全球环境治理的核心问题是如何在发达国家和发展中国家之间分配治理责任，“共同但有区别责任”是解决这一问题的基本原则[1]或者重要依据和基础。[2][3]由于全球环境整体性的特点，共同责任显然已为各国所不得不承认和接受，核心是区别责任。气候变化会议共识的难以达成和各国采取应对措施的积极性的巨大差别，已为我们证实了区别责任落实的步履维艰。区别责任的分配是否公平直接关系到整个原则的践行情况，而区别责任分配是否公平则直接取决于其分配标准是否合理。
一、区别责任的缘起 1972年6月16日在斯德哥尔摩联合国人类环境会议上通过的《人类环境宣言》包含七项共同看法和二十六项原则，其中共同看法中第二项“保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题，也是全世界各国人民的迫切希望和各国政府的责任”和第七项“为实现这一环境目标，将要求公民和团体以及企业和各级机关承担责任，大家平等地从事共同的努力”，可以视为是共同责任理念的萌芽。而共同看法第四项“在发展中的国家中，环境问题大半是由于发展不足造成的；而在工业化国家里环境一般同工业化和技术发展有关”和原则的第十二项“应筹集基金来维护和改善环境，其中要照顾到发展中国家的实际情况和特殊性，照顾他们由于在发展计划中列入环境保护项目的任何费用，以及应他们的请求而供给额外的国际技术和财政援助的需要”，可以视为是区别责任理念的萌芽。
而在1992年6月14日联合国环境与发展大会通过的《里约宣言》中原则的第七条“国家合作，以保护生态系统。各国应开展合作，本着全球伙伴精神，养护，保护和恢复健康和完整的地球的生态系统。鉴于不同的对全球环境恶化的因素，各国负有共同但有区别的责任。”则可以被视为是对“共同但有区别责任”的法律确认。
2005年2月16日正式生效的《京都议定书》，因其中关于减排义务和资金机制对于发达国家和发展中国家的区别规定和对待，而被视为是“共同但有区别责任”原则的集中体现者。而《京都议定书》的这种区别责任分配的标准为何？即责任分配的依据是什么？从整体目标的实现而言，《京都议定书》所要实现的目标是为了完成《联合国气候变化框架公约》所设定的总体目标，因此，要发掘这个标准，则有必要追溯到《联合国气候变化框架公约》的规定。
该《公约》序言中提到：
“注意到历史上和目前全球温室气体排放的最大部分源自发达国家；发展中国家的人均排放仍相对较低；发展中国家在全球排放中所占的份额将会增加，以满足其社会和发展需要”。
“认识到其经济特别依赖于矿物燃料的生产、使用和出口的国家特别是发展中国家由于为了限制温室气体排放而采取的行动所面临的特殊困难”。
“申明应当以统筹兼顾的方式把应付气候变化的行动与社会和经济发展协调起来，以免后者受到不利影响，同时充分考虑到发展中国家实现持续经济增长和消除贫困的正当的优先需要”。
该《公约》原则中规定：
“各缔约方应当在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响。 ”
“应当充分考虑到发展中国家缔约方尤其是特别易受气候变化不利影响的那些发展中国家缔约方的具体需要和特殊情况，也应当充分考虑到那些按本公约必须承担不成比例或不正常负担的缔约方特别是发展中国家缔约方的具体需要和特殊情况。”
我们可以发现，无论是《公约》序言中提到的还是原则中规定的，都渗透着一种对待发达国家和发展中国家要具体情况具体对待的思想，而这种具体情况则涉及温室气体排放来源方面、发展中国家经济社会发展同应付气候变化矛盾方面以及所暗含的发达国家与发展中国家能力差别方面等等。而对这些具体情况的概括可以提炼出“影响”和“能力”两个因素：“影响”即对气候变化所起的作用；“能力”即在应对气候变化过程中所能采取救济措施的程度和范围。而且在涉及应确立什么样的标准来具体划分或确立“有区别的责任”时，学者拉万亚·那加马尼（Lavanya Rajamanni）和菲利普·库里特（Philippe Cullet）均认为，责任的区别应“基于对环境退化所起作用的差别”与“基于采取救济措施的能力的差别”。因而，我们可以将“影响”和“能力”视为区别责任划定的标准。
二、区别责任实施面临困境 从《京都议定书》的实施效果和后续谈判，以及该议定书生效之后几次气候变化会议的成果，足可以看出其区别责任实施所面临的困境。
首先，《京都议定书》的生效迟缓，而且最大的排放国并没有缔约。因其规定的生效条件是55个以上的《气候变化框架公约》的缔约方批准、核准、加入或接受，且其1990年的合计排放量占全球的55%以上。[4]由于美国和俄罗斯是当时最大排放国，而美国的不缔约再加上俄罗斯将批准时间拖延到2004年11月，从而导致议定书2005年2月才生效。
其次，实际减排量远未达到议定书的目标。议定书第三条第一款规定“附件一所列缔约方应个别地或共同地确保其在附件Ａ中所列温室气体的人为二氧化碳当量排放总量不超过按照附件Ｂ中所载其量化的限制和减少排放的承诺和根据本条的规定所计算的其分配数量，以使其在２００８年至２０１２年承诺期内这些气体的全部排放量从１９９０年水平至少减少５％”。而以1990年为基准年，截至2008年，经济转型国家整体减排大约40%。但成绩背后是经济转型国家持续的经济衰退。而这些国家经济的恢复又导致排放量从2000年开始持续增加。附件一国家中的非经济转型国家，即美国、加拿大、日本、澳大利亚和西欧国家的整体排放量非但没有减少，反而增加排放８％左右。[5]
再次，后续谈判步履维艰。从哥本哈根到坎昆再到德班，都尚未就《京都议定书》一期承诺到期后的后续方案达成共识，留下的依然是无休止的分歧，也给后京都时代的发展蒙上了一道阴影。而2007年，政府间气候变化专家组（IPCC）发布的第四次报告表明，为了实现稳定全球气候系统的目标，全球平均气温的升幅应控制在2ºC以内。为了实现这一目标，所面临的困境便是如何让各个国家更好地承担起自己的减排责任，而现实留给我们的却是“区别责任”原则的力不从心。
不可否认各个国家在承担区别责任的背后，其国家利益起着至关重要的作用。但是否各个国家会因为各自的国家利益而在承担减排任务上寸步不让呢？
２００７年，美国学者孙斯坦从成本效益的角度，分析了美国支持 《蒙特利尔议定书》而反对 《京都议定书》的原因。在臭氧层保护方面，他分析比较了美国减排ＯＤＳ（消耗臭氧层物质）的成本和收益，指出即使美国采取单边行动，成本效益也是净收益。如果在《蒙特利尔议定书》的框架内采取多边行动，成本不但不会增加，而净收益却会大幅度增加。而在应对气候变化方面，由于低碳技术的发展远远不如减排ＯＤＳ的替代技术成熟；同时，美国适应气候变化的能力胜于对臭氧层破坏的适应能力。因此，不管采取单边行动，还是多边行动，都不符合成本效益原则，即使发展中排放大国都承担减排义务，美国的减排行动也不会产生净收益。况且，中国、印度等发展中大国的排放量增长迅速。因此，《京都议定书》不符合美国利益。进而他认为两个议定书的成败取决于是否符合美国的利益。[6]显然，他将国家承担减排任务的动力全部归因于国家利益的考虑。
或许我们必须要承认，国家的任何行为都是基于对其国家利益的考虑，国家利益是所有国家行为的根本原因。但正如美国历史学家胡果所说“原因的原因不是原因”，我们要寻找的是其直接原因或者说近因。因为法学的研究应该分析近因，而不应该动辄强调追溯源头，否则研究就无法操作，得出的结论也就没有任何意义，从而使法学完全成为政治的附庸而显得毫无价值。
况且，具体到气候变化领域的减排任务承担方面，孙斯坦的分析存在着过分夸大国家利益对承担全球环境责任的决定作用和忽略减排义务的公平分配对减排意愿的影响两个方面的缺陷。按照他的分析，只要不符合自己的国家利益，该国就不会承担减排义务。如此以来，像中国，无论其他国家是否减排，中国采取任何减排行动都不符合成本效益原则，因此，中国也绝不会采取任何减排行动，而事实并非如此。而像西欧这些高效能源技术领先的国家，温室气体减排符合其低碳经济的发展战略，有较强的减排意愿和减排能力。就第二期的减排承诺，欧盟提出的自主减排目标是20%。这似乎符合孙斯坦的分析，因为这个承诺符合西欧国家的国家利益。但是，欧盟同时表示，如果美国等其他发达国家的减排承诺具有可比性，并且发展中国家根据其排放量和能力承诺充分减排，欧盟的减排目标将提高到30%。由此可见，欧盟各国减排意愿并非完全取决于本国成本效益分析，还取决于减排义务的公平分配。[7]如果减排义务能够得到公平合理的分配，会更加激发减排热情。
因此，区别责任分配是否合理是影响各个国家承担减排任务的直接重要因素，也便是我们所要寻找的直接原因或者说近因。而区别责任分配是否合理，更进一层说就是区别责任分配标准是否合理。
三、区别责任的标准是否合理 区别责任原则最终涉及到在发达国家和发展中国家之间的责任分配问题，而对责任的承担就是亚里士多德所说的“失”的赋予，是一种常态下毫无动力执行的对象。因此，只有在保证其分配的合理性时才会产生其应有的效力，而这个合理性便是要体现公平正义的原则，即要体现分配正义的要求。按比利时法哲学家佩雷尔曼（Ch. Perelman）的归纳，从古至今，最为流行的分配正义的概念有六种，即，对每个人同样的对待，对每个人根据优点对待，对每个人根据工作对待，对每个人根据需要对待，对每个人根据身份对待，对每个人根据权利对待。[8]而亚里士多德关于分配正义的论及则可以从强式意义和弱式意义两个方面来理解。强式意义上的平等对待，意味着尽可能地用同一个标准来不加区分地平等对待所有的人，尽可能地避免对人群进行分类；而弱式意义上的平等对待，则意味着首先要按照是否具有某种重要特点来对人群进行划分，把那些在重要特点方面有所不同的人们归入不同的类别或范畴，然后再根据这种类别或范畴去实施平等对待的分配，如此一来，相同的人会受到相同的对待，不同的人则会受到不同的对待。[9]而区别责任显然不能指称强式意义上的分配正义（即对每个对象都给予相同的对待）而是指弱式意义上的分配正义（即根据具体情况而给予不同对象以区别对待），否则它将没有存在的价值。显然，发达国家与发展中国家则首先是按照发展程度来对其进行的划分，然后再根据“发达”与“发展中”这种类别的划分去进行分配的平等对待的。因此，要看区别责任的标准是否合理（即在发达国家与发展中国家质检分配是否合理）也就是看它是否体现了弱式意义上的分配正义即可。
（一）“影响”因素的合理性分析： 影响因素包含历史的影响、现在的影响和未来的影响，而发达国家与发展中国家针对区别责任分配的争论主要聚焦于历史的影响。
根据美国橡树岭国家实验室全球CO2排放数据库，自工业革命开始到1950年，在全球化石燃料燃烧的累计CO2排放中，95%以上是由发达国家造成的。[10]鉴于发达国家对气候变化的巨大的历史责任，发展中国家主张发达国家应当担负起温室气体减排的主要责任。而发达国家质疑承担历史责任的主要借口是：第一，当代发展中国家所遭受的损害实际上是来自他们过去世代的排放行为，而不是直接来自于当代的他们；第二，他们过去的世代在排放温室气体时并不知道会威胁气候系统，因而他们也并没有任何过错。[11]如果一项国际条约要求发达国家为其历史排放承担责任，那么这实际上是要求发达国家为其过去世代而且是他们宣称的根本没有任何过错的排放行为承担法律责任，这根本不符合法不溯及既往的原则。况且这样一来，这项国际条约的惩罚对象也由排放温室气体的行为者本人转向了他们的子孙后代，这也不符合“污染者治理”的原则。并且发达国家还以“先占原理”和“祖父条款”为理由来辩驳，认为其过去世代帮助他们已获得的既得权益不应该受以后立法的侵犯。
依此逻辑，发达国家的当代人当然不应为其前代人的不当行为负责，尤其是为他们的无过错行为负责。然而，这是否符合公平正义的原则？既然发达国家将自身分为前代人和当代人，他们之间是密不可分并且存在着历史上的整体性的，如此一来便有了考虑继承理论的必要性。按照一般继承理论，无论是英美法系还是大陆法系的规定，当一个人死亡，如果他没有任何遗产，那么他的债务也随之消灭，其他人没有义务为其偿还。但是，如果他有遗产，并且他的继承人继承了他的财产时，他的继承人就必须以他继承的财产数额来清偿死者的债务。在全球气候体制中，道理亦是如此。正如Lavanya Rajamani所言，当代人从前代人透支地球环境吸收能力的不当行为中受益，因此当代人必须为前代人不当行为的后果承担相应的责任。[12]发达国家的当代人从其以前世代的历史排放中继承了工业化进程所带来的各种财富，因而他们有责任对因其以前世代的历史排放而造成的气候变化问题承担更多的减排义务。这也就是发展中国家所主张的“受益者补偿原则”。同理，虽然发达国家的过去世代在排放温室气体时并不知道是在威胁气候系统（即他们并不存在过错），但无论他们是否存在着主观上的过错，他们的排放行为确实造成当前气候状况的恶化，而他们所增加的财富恰恰是以此为代价的。因此，基于“受益者补偿原则”，当代的发达国家依然应对温室气体排放的历史责任承担减排义务。
矫正正义是另一个与历史责任相联系的哲学理念。基于矫正正义，发达国家与发展中国家也展开了论辩。矫正正义这一概念源出于亚里士多德的著作，矫正正义描述了这样一种情形：“尽管平等是较多与较少之间的适度，得与失则在同时既是较多又是较少：得是在善上过多，在恶上过少；失是在恶上过多，在善上过少。又由于平等——我们说过他就是正义——是过多与过少之间的适度，所以矫正正义也就是得与失之间的适度。”[13]这一定义描述了这样一种正义观念，即在一方实施了侵害行为而另一方受到伤害时，应当恢复双方的平等地位，从而使善与恶重新恢复一种均衡状态。[14]亚里士多德认为矫正正义是由法官来实现的，法官通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失恢复均等，各得其所应得，各失其所应失。并且矫正正义根本不考虑当事人的价值，无论高低贵贱，法律只关注损害的大小，而对当事人一视同仁。
有的学者从亚里士多德的《政治学》和《尼各马科伦理学》著作以及其他相关著述中，对其矫正正义的构成要素给出了诠释，认为矫正正义应具备以下五个要素：一是要有伤害行为的事实存在；二是此种伤害行为必须为一种不公的行为；三是伤害者必须主观上是故意；四是伤害行为与造成的损失之间存在必然的因果关联；五是伤害行为必须给伤害人造成了损失，且只能为物质上和身体上的损失。[15]并以此推定，在亚里士多德的眼里，一个被矫正的行为必须是有故意过错的行为，而一个人的故意过错，又是以其意志自由为基础的，如果一个人没有意志自由或根本没有选择善恶的能力，就不应该因无法选择的行为承担后果，自然也就不存在矫正正义的问题。波斯纳和孙斯坦也是从这个角度对发展中国家的主张进行的反驳。在他们看来，矫正正义与个人的自由意志密切相关的，侵害者和受害者都是拥有自由意志的个人，并且侵害者的行为侵害了受害者的自由意志。因为发达国家的以前世代主观上并不存在破环气候环境的过错，并且发展中国家以前世代的人民也没有意识到自己的利益受到了侵害。因此，他们认为矫正正义不能成为发达国家承担历史责任的依据。
但我们必须要明确的是，没有一个先前的理论可以不发生任何变化的适用于后来，任何先前理论的适用都是对其理念借鉴发展之后的应用，而我们需要的也是一种新的矫正正义观。依据上述学者的观点，亚里士多德认为当且仅当伤害方存在主观上的过错，且此种主观上的过错只能是故意行为时，矫正正义才有存在的必要。而在现代社会，伤害方主观上故意过错行为当然是产生矫正正义的主要根据，但决非唯一根据。大量的行为人主观上非但没有故意，甚至连过失也没有的一些伤害行为依然会产生矫正正义问题，此种情形为现代法律称之为严格责任原则所必然之要求。即行为人对自己主观上没有过错（含故意与过失）的行为依然要承担相应的法律结果，此时矫正正义便不以亚里士多德所要求的行为人主观上有过错为前提，尤其是现在的环境事件更是如此。所以亚里士多德矫正正义行为人主观上的过错为前提条件的论述在现代社会必然陷于捉襟见肘之尴尬境地。[16]因此，对矫正正义的新诠释不应该再将主观过错作为必备要素，而是要适应新情况做出更加合理的解释。简单地说，它就是一种对善与恶均衡状态的恢复，而不再去过多的考虑主观过错的因素。所以，即使发达国家以前世代的人民并不知道他们的排放行为会导致气候环境的变化，也就是他们主观上根本不存在过错，但事实上确实造成了气候环境恶化的后果。因此，由发达国家承担其历史责任则理所当然。
基于“受益者补偿”和“矫正正义”的原则要求发达国家承担其历史责任体现了弱式意义上的分配正义，体现了公平的原则，由此也说明基于“影响”因素来分配区别责任是合理的选择。
（二）“能力”因素的合理性分析： 在气候变化问题上，既有事实性差异的另一个表现就是发达国家与发展中国家能力（财力和技术资源）的不同，而这种能力的不同是否会导致区别责任的产生？也就是说，在承担温室气体减排责任方面，是否经济实力强的发达国家就理所当然的要比实力较弱的发展中国家承担更大更多的责任？如果是，合理性究竟何在？而且根据休谟关于命题的理论，发达国家拥有优势能力这一事实命题并不能必然得出发达国家要承担更多温室气体减排任务的应然命题。
表面上看，仅仅因为发达国家有较强的治理能力就让其承担更多的减排责任似乎并不合情理。然而，责任分配的公平正义原则却要求必须对发达国家和发展中国家给予区别对待。因为“公平需要同等地对待那些情况类似者，但有区别地对待那些情况不相同者，而非机械的平等。”亚里士多德认为，正义是“数量平等”与“比值平等”的适当结合，前者指每个不同的人都得到相同的对待，后者是每个相同的人才会得到相同对待。[17]具体到减排任务的承担即发达国家和发展中国家都应该承担，但是要在比值上有所差别，如此才能实现平等。而尼采的名言 “同等者间的平等和不同等者间的不平等”也恰恰证实了这一点；罗尔斯曾精心论证了差异原则：为了事实上的平等，形式上的平等必须打破，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同的尺度。[18]也就是在分配减排任务时，应当对发达国家和发展中国家采取不同的标准，这样才能实现事实上的平等。米尔恩在进一步论述比例平等原则时指出，相等者必须受到平等对待，不相等者必须受到不平等的对待；待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。[19]而这也更加证实了“给不平等者以不平等”是实现发达国家与发展中国家实质上平等的正确选择。因此，基于“能力”因素的差别而对发达国家和发展中国家给予有区别的责任，虽然表面上看似不平等，但却实现了实际上的公平。
况且造成这种能力差别的根源依然是过去世代在财富积累上采取不同方式的缘故，而现代的发达国家的财富积累方式正是以造成气候变化的温室气体的大量排放为代价的。因而，对能力因素的进一步论证又可以转向对影响因素（主要指承担历史责任）的论证。进而，“受益者补偿”和“矫正正义”也可以成为能力因素所导致区别责任的合理性依据。
通过以上的分析，可以明确基于“能力”因素而实现对发达国家和发展中国家区别责任的分配是符合公平正义原则的，进而可以得出以“能力”因素作为区别责任分配的一个标准也是必须的。
四、结语 针对发达国家和发展中国家不同的历史影响和现实能力，以“影响”因素和“能力”因素作为区别责任的分配标准，存在其选择的必然性。而“影响”和“能力”两因素自身的存在合理性，又反证了区别责任原则作为基本原则的合理性。从而更加确证了发达国家和发展中国家在承担具体减排任务上实行区别责任的合理性。当然，对合理性进行确信的同时，必须意识到“影响”和“能力”两个标准的具体确定方式和方法才是解决气候问题的核心所在。
The rational analysis of the standard of Differentiated Responsibility
——View climate change as a case
Zhang Xiangwei (The law school of Ocean University of China)
[Abstract]Through trace the origin of Differentiated Responsibility, it is clear that the factors of “impact” and “ability” are the standard of Differentiated Responsibility. And it let us discuss the standard. Through the analysis it can conclude that the standards comply with the principles of fairness and justice, and it can also conclude that the principle of Differentiated Responsibility is rational. This conclusion provides further demonstration that the developed countries should be greater responsibilities in the field of climate change.
[Key words] Differentiated Responsibility； impact factor； ability factor
作者简介：
张祥伟（1984— ），男，汉族，山东潍坊人，中国海洋大学法政学院，法学博士研究生，环境与资源保护法专业。
[1] 王曦．国际环境法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2005.108-110
[2] ［法］亚历山大·基斯．国际环境法[M]．张若思，编译．北京：法律出版社，2000.115-116
[3] ［英］帕特莎波尼，埃伦波义尔．国际法与环境（第二版）[M]．那力，王彦志，王小钢，译．北京：高等教育出版社，2007.95-98
[4] 《京都议定书》第２５条
[5] http://unfccc.int/files/inc/graphics/image/jpeg/trends_excluding_2010.jpg, 2011 年4月9日访问
[6] Sunstein, C.R. Of Montreal and Kyoto: A tale of two protocol [J]. Harv. Envtl.L.Rev.,1, 2007.1
[7] 谷德近.共同但有区别责任的重塑——京都模式的困境与蒙特利尔模式的回归[J].中国地质大学学报，2011，（6）
[8] Ch.Perelman, The Idea of Justice and the Problem of Argument, London: Routledge & Kegan Paul Limited Broadway House, 1963,p.6-11.
[9] 郑成良.法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读[M].北京：法律出版社，2002.19-20.
[10] 转引自：王小钢.“共同但有区别的责任”原则的解读——对哥本哈根气候变化会议的冷静观察[J].中国人口·资源与环境，2010，（7）
[11] 王小钢.“共同但有区别的责任”原则的解读——对哥本哈根气候变化会议的冷静观察[J].中国人口·资源与环境,2010,(7)
[12] Lavanya Rajamani. The Principle of Common but Differentiated Responsibility and the Balance of Commitments under the Climate Regime [J].Review of European Community and International Environmental Law,2000,9(2):120-131
[13] 参见Mark A．Geistfeld，“Economies，Moral Philosophy and the Positive Analysis of Tort Law”，in Gerald J．Postema (ed.)，Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，253
[14] 孙大伟.探寻一种更具解释力的侵权法理论——对矫正正义与经济分析理论的解析[J].当代法学，2011，（2）
[15] 傅鹤鸣.亚里士多德矫正正义观的现代诠释[J].兰州学刊，2003， （6）
[16] 傅鹤鸣.亚里士多德矫正正义观的现代诠释[J].兰州学刊，2003， （6）
[17] 亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1981.
[18] 约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988.
[19] （英）A.J.M. 米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇，张志铭，译.北京：中国大百科全书出版社，1995.
