私法抑或公法 ——比较法下我国水权制度及其成因探析

林厉军 （华东政法学院，上海 200042）

摘要：随着水资源在人类生产、生活以及生态、环保方面重要作用的日益凸显，随着人类对水资源需求量日益增加与水资源总量相对有限的矛盾的日益加剧，人们越来越重视水资源的开发与利用，水权制度因其在提高水资源利用效率上的重要作用，尤其成为人们关注的焦点。通过对中美两国水权概念、水权取得、水权交易、水权管理的比较分析和研究，从中抽象出我国水权制度中共性的和一般的因素，并对这些因素的成因进行探析。 关键词：水权 水权制度 比较分析

一、引言

在我国的水权理论方面，已经有很多学者针对水权的概念、性质等基本理论展开了颇多的探讨和研究，也有很多学者从国外的先进的水权制度出发，通过比较研究，指出我国水权制度的种种不足，并提出了一些借鉴意见。然而，笔者认为，这些借鉴意见是否科学可行，是否具有实际价值，是值得讨论和商榷的，因为一方面，这些意见仅仅停留在表面的制度层面的比较借鉴上；另一方面，这些意见要么忽视了我国水权制度中那些共性和一般的因素，要么虽然有所提及，但也是一笔带过，没有展开探讨。本文的立意即在于此，通过比较研究，指出我国水权制度中的共性和一般的因素，并分析其形成原因。笔者认为，在此基础上进一步进行制度借鉴才是科学可行的，当然，这部分内容并非本文探讨的对象。此外，需要交待的是，本文选择的参照对象是美国的水权制度，通常情况下，指的是美国西部的水权制度。

二、水权概念的比较法考察

在美国西部，大多数水法都宣称共有权存在于水资源上，采用先占用规律水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时 ，该用水权就是水权。[1]在州政府水资源所有权下，水权是一种对水资源的使用权。[2]加州水法典规定，州内的水资源是州全体人民的财产（property），使用水资源的权利可以通过法律规定的方式获得。[3]在蒙大拿州，水资源属于州所有，由州的人民代表州来行使所有权（ownership），水权（water rights）是指使用 水资源的权利。[4]此外，科罗拉多州也有类似规定。[5]可见，美国西部各州水法对水资源权属划分大致相同，即州内的水资源归州或州的人民所有，水权仅指对水资源使用的权利。这样，美国西部的水权把水资源所有权排除在外。为了更好地理解美国西部水权的概念，笔者认为应当进一步区分以下几个词：财产（property）,财产权（property right）,所有权（ownership）和一般意义上使用的权利（right）。 在一些权威性很强的通行辞典中，明确的将财产权和财产这两个中文概念都用property来表示，并指出，“严格地讲，这个术语用来指财产所有权，法律规范规定物的所有权转移的情形便是如此。此外，这个术语也被人们更经常的在转换了的意义上使用，这时它是指所有权的客体，即指所有物。在前一种意义上，财产权是指存在于任何客体之中或之上的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其它与财产有关的权利。在后一种意义上，尽管以财产这个词来包括人的一切对世权，如人的不受诽谤的权利，似乎是过于泛泛了，但它还是经常被用来指诸如股票等无形财产。”[6]财产的含义包括“1.占有、使用和享受（possess, use and enjoy）一个确定的物（thing，无论是一块土地还是一个动产）的权利；所有权（如私人财产制度受保护，免受不当的政府干预），2.任何占有、使用和享受的权利能在其上行使的、外在的物。”[7]可见，英美法上的property实际上包含两层含义，一是指客体物意义上的财产（property），一是指权利意义上的财产，即财产权（property right），通常指所有权（ownership）。[8]此外，在一些学者的论述中，也将财产权等同于所有权，并将它们描述成由一系列权利组成的权利束（bundle of rights）或一整套权利（a complete set of rights）组成。[9] 一般意义上的权利（right），其外延要比财产权或所有权广许多。但当这些词分别与水资源相结合，其含义和范围就被特定化了，形成水资源所有权和水权两个不同的概念。水权（water rights）往往指的是或定量，或定点，或定时……或兼而有之的一种与水资源使用权的获取、转让、分配、交易、继承……相关的一种权利。[10]我们可以通过下图直观的了解相关概念的关系。 说明：图中A表示水资源所有权，B表示水权，C表示与水资源相关的权利。 这张图例告诉我们水资源所有权和水权都存在于水资源相关的权利中，但二者又是相互独立，互不包容的。在水资源紧缺性日益严峻的今天，我们应当把重心放到如何利用水资源，如何提高水资源利用效率上来，这也是水权制度设计的初衷。在《宪法》和《水法》已经分别就水资源所有权做出界定的情况下，完全没有必要再在水权的界定上将所有权列入，否则，在水资源的利用和水权的流转中，必定会多出一道制度因素的屏障，必然会加大水权界定和交易的成本，也可能导致在水权制度设计中突出与所有权相关的公权力色彩，这些都是不利于水权制度建设和发展的，长远看也不利于水资源利用效率最大化的宗旨的。 因此，将水权的概念界定为水资源的使用权更合理，更科学，我国学者主张的“一权说”的观点也正好与之相吻合。在此基础上，笔者进一步将水权的性质界定为准物权，而非用益物权。一方面，水资源作为重要的战略资源，在如今日益稀缺的情况下，不可避免受到公法和行政公权力的干涉；另一方面，大陆法系传统用益物权是以个人所有权为基础的概念，缺失这一基础，即不能成立用益物权。[11]所以，准物权在水权的定性上更准确些。 综上，笔者认为，虽然水权带有一定的公法色彩，但这并不能否定水权在本质上的私权性质，因而，以水权为核心的水权制度的设计与建构，在本质上也应当是一种私法制度，主要由私法进行调整。这也是我国水权理论研究的一个基本结论。那么，我国水权制度的实践又是怎样的呢？实践中的水权制度是私法制度还是公法制度呢？

三、比较水权制度

（一）水权的取得模式

在美国西部，主要实行的是先占优先原则（prior appropriation principles），它指的是按占有、利用水资源的时间先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序原则，具体含义为：其一，时间优先，权利优先（first in time, first in right）；其二，须为有益使用（beneficial use）；其三，不使用即作废（use it or lose it）。目前，由于水资源的有限，而用水户不断增加，美国西部实行了取水许可制度，取水许可制度遵循优先权原则，当水资源不能满足所有需求时，水权等级高的用户享有优先权，而水权等级低的用户必须服从水权等级高的用户的用水需求。 在我国，按照《水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定，用水主体获得取水权或取水资格有以下几种途径： 自由取水制度，不需要经过许可即可取水，表现为《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条规定的五种情形。[12] 取水许可制度，即用水主体向水行政主管部门申请取水，经水行政主管部门批准和许可，获得取水许可证进而进行取用水的制度，它是一种形式上对水权的初始分配，是在国家享有水资源所有权的前提下，赋予用水主体对水资源使用和收益的权利。从国家的角度来说，取水许可制度是国家对水资源实施统一管理，调控水资源供求关系的基本手段，从用水主体的角度来说，它又是用水主体获得取水资格，进而利用水资源的重要途径。 可见，虽然我国与美国西部一样，实行取水许可制度，但美国西部的取水许可制度是建立在先占优先原则的基础上，用水户获得的是水权，是私人财产权利，取水许可证起到财产凭证的作用；而我国的取水许可制度则是建立在行政配置的基础上，获得的取水权充满了行政许可的色彩，与其说是取水权，倒不如说是取水资格。

（二）水权的交易模式

在美国西部水权交易的过程中，“水银行”制度起到很大作用。Postel(1999) 将水银行定义为：农民或其他水用户把水存储于银行，希望另外的人以一定的价格租用它，以给储蓄者产生收益。[13]水银行作为水权的拥有者，是将可以节约的水量（水的使用权）提供给市场进行交换的集中统一的中介。它是在干旱时期水资源供求矛盾尖锐时应运而生的，相当于一个虚拟水库，大量的用户将富余的水存入其中，待需要之时提取，它的作用类似于金融银行，吸收存款，发放贷款，优化资源配置，为水权交易提供了条件。例如，1991—1994年（1993年由于不缺水，所以水银行没有运作），美国加州遭遇大旱，出现了严重的水短缺，地方政府建立了“水银行”，作为唯一的买主收购用户节约的水量，调节水资源的供求平衡。[14]这里有两张表，通过这两张表我们可以很直观的了解到加州水银行在水权交易和提高水资源利用效率中的重要作用。 表一：水银行供水方数据 年份 水银行买入价（美元/m3） 水的来源/106m3 农田休耕 水库余水 地下水 总计 1991 0.10 506 202 304 1012 1992 0.04 0 47 188 234 1994 0.04 0 41 231 272 表二：水银行需水方数据 年份 水银行卖出价（美元/m3） 水的去向/106m3 城市 农业 环境 输水留存 总计 1991 0.14 367 122 0 326 815 1992 0.06 49 118 30 0 197 1994 0.06 31 178 0 0 209 资料来源：陈皓《加利福利亚“水银行”》，载《环境导报》，2000年第1期。 相比之下，我国的水权交易仍处在起步和摸索阶段，我国根本就没有形成真正意义上的水权交易市场，也没有形成一定规模的水权交易，仅有的几例，如浙江东阳—义乌的水权交易等，也是在政府推动下或者是在政府的参与下实施的，而且就这些水权交易案例本身来说也存有争论。通过比较，我们认识到，美国西部的水权制度所形成的优先权顺序，充分保证了优先权顺序高的用水户的用水需求，这样在旱季，水权交易就相当活跃，再加上水银行等机构的市场化运作，大大提高了水资源的利用效率。而我国，1993年实行的《取水许可制度实施办法》明令禁止取水许可证的转让，并且设置了取水许可证的年限、吊销取水许可证、没收非法所得等一系列行政措施，虽然该《办法》现已被废止，但十几年的实践使得我国水权交易的生存空间被牢牢限制住，行政命令代替了市场规则，即使在旱季，也主要通过行政手段协调，而非采取市场化方式来解决。这种背景下发生的东阳—义乌水权交易，就成了“合理但不合法”的典型。

（三）水权的管理模式

美国联邦政府并不统一管理全国的水权，各州宪法及水法都规定水资源归州或州的全体人民所有，联邦政府除了联邦保留的水权和根据联邦优先权获得的水权外，不再对各州享有其余水权。联邦水法的角色，不再是统一管理全国水资源和水量配置，不再是统一授予用水主体取水许可证，而是主要负责如何调节州际水资源在各州之间的分配。[15]因此，美国西部的水权管理，主要是由各州根据自己的实际情况，制定相应的法律，设立相应的管理机构，具体负责本州内水权的统一管理。 我国的水权管理模式与此不同。我国实行的是中央统一管理与地方各级政府分级管理和各流域管理机构进行流域管理的区域管理与流域管理相结合的机制，突出了水资源的统一管理。而且，这种管理的思路还渗透到了水权的取得和交易环节当中，赋予了公权力强大的运行机制和管理权限，无论是在之前实行的《取水许可制度实施办法》还是新实施的《取水许可和水资源费征收管理条例》，都充满了强烈的行政公权力色彩，突出了政府在水权制度中的主导地位。如在水权的取得上，作为重要制度的取水许可，就规定了获得许可的一系列条件，规定了取水证的有效年限，规定了注销和吊销取水证的情形，这些都使得取水证负载了过多的行政色彩，而不能表征凝聚于取水证上的权利，更不是权利凭证，而是取水的资格；在水权的交易上，前者直接规定了取水证不得转让，新《条例》虽然取消了该规定，取而代之的是有条件的转让，但无论是取水证的取得还是交易的限制条件，依然体现浓厚的公权的色彩，这种管理者本位的思路使得水权的取得、交易和管理并没有分立开来，而是由作为公权力代表的行政管理方式糅合到了一起，由管理统筹水权的取得和交易，一切制度的运行和操作，都必须在公权力的管理之下进行。

四、我国水权制度成因探讨

在将中美水权制度进行比较的过程中，我们强烈的感受到一点：理论上，水权作为构建水权制度的核心，本质上属于私权的范畴，因而水权制度理应为私法制度，由私法调整，考虑到水资源的公共属性，应当由公权力适当进行规制；而在实践中，行政公权力充斥了水权制度的每一个角落，水权制度俨然成为了公法制度，也就是说，我国水权制度在理论和实践两方面发生了脱节。“法律对权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器”，[16]从这个角度来说，行政公权力的不当介入无疑会对权利人的合法权益造成威胁。水权作为准物权，理应按照私法之平等、互利、等价有偿之规则运转，理应由私法制度进行调整，也唯有如此，才能做出有效的制度安排，确保水权人的权益。那么，为什么我国的公权力会如此强烈的介入水权制度以至于水权制度理论与实践脱节并进而形成了公法水权制度呢？笔者认为可以从以下方面考虑： 首先，价值目标因素。设计水权制度的价值追求是提高水资源的利用效率，因此，无论是理论研究还是实践活动都应当以此为目标。在我国，理论界与实务界对效率的不同理解，导致了水权制度理论与实践的脱节。理论界设计水权理论及运作规则，通常建立在水权本质上为私权的基础上，因而其所追求的是私法效率，即通过一套较完整的私法制度设计，通过确立水权人之间的排他性物权，通过水权人之间水权转让制度等，实现水资源使用效率的提高。由于这种私人制度的设计牵涉到个人经济利益等诸多切身利益，以这种无形的力量促使人们自觉地提高节水意识，提高水资源的利用效率，长期贯之，则形成一种有序、高效的私法水权制度。而实务界则与此不同，现实往往是由公权力进行水资源的配置，按照汪恕诚部长的说法，哪里的利用效益好，水资源就优先配置到哪里去，[17]这种做法的确是从水资源的利用效率出发，但由于效率的不确定性，所以水权在初始配置上也会产生不确定性，无法形成类似于美国西部的优先权顺序，进而，在水权的再分配环节上，无法通过建立水权市场来调整水资源的利用效率，必须强调公权力的调整与支配。所以，实务中所追求的其实是公法效率，这种效率目标的不同，加上实践中公权力的强大干涉，直接导致了我国水权理论与实践的分离，导致了实务中公法效率取代了私法效率，主导水权制度的构建。 其次，制度因素。在所有制上，我国实行的是社会主义公有制，强调资源的国家所有，水资源作为一项重要的战略资源亦不例外。而公有制这种所有制形式在我国的长期实践，是实行以计划为主的经济形态。在这种经济形态下，强调国家对所有资源的所有权，更强调国家作为经济、政治等一切事物的管理者身份，一切资源的配置、取得均强调国家按计划分配，国家配置多少资源，才能使用多少资源，并且这种资源由于是国家所有的，所以国家禁止一切形式的在个人之间的流动，交易。虽然国家在采矿权、国有土地使用权等方面作了有益尝试，并且取得了很好的效果，但是由于水资源的特殊性，水资源被称为“资源的资源”，国家在水资源的控制与管理上依旧实行的是计划经济的那一套，依旧强调国家公权力的强势干涉，因此，原本应由私法进行调整的水权制度被公法所替代，在公法规制的轨道下运行。 最后，观念因素。在公权力强势介入水权制度的背后，其实是深藏于人们意识形态中的观念的因素在起作用。中国几千年来对私人财产的看法，仅仅是将其视为有用的物体，而不是权力集合、自由、法律制度，[18]私人仅仅享有有形财产，公权力则享有权利集合、自由和法律制度。财产对前者仅仅意味着利益，对后者则意味着公权力配置资源，公权力至高无上，公法秩序取代私法秩序。这样，公权力配置私人利益的规则（即公权力的运作规则）便取代了私法规则，存续于几千年的中国社会，并且直到今天仍然在发挥着作用。体现在水权制度方面，公权力对水权的配置、对水权交易的规制、对水权统一管理的设置等，无不彰显公权力的主导和威严。水权制度在我国，更主要的成为了公法规则的调整对象，而非私法制度，也非平等主体之间的财产关系了。

Abstract: Significance in manufacture, life, zoology and environmental protection, conflicts between the need of water and the gross of water makes people now pay more and more attention to water exploitation and use. Because of its importance in improving the efficiency of water use, water rights system becomes the focus that people attend and study. With comparing and analyzing the definition of water rights, the system of ways to obtain water rights, water rights transaction and the management of water rights both in China and America, it points out the commonness of water rights system in our country try to make the reason clear based on the former discussion. Key words: water rights; the system of water rights; compare and analyze

作者简介： 林厉军，男，河海大学法律系2002级本科毕业生，华东政法学院民商法学专业2006级硕士研究生。通信地址：200042 上海市万航渡路1575号，华东政法学院。电子信箱wentonglaw@126.com。