初始水权分配问题初论 ——兼论跨流域调水的初始水权分配

潘 璟 (重庆大学 法学院，重庆 400045)

摘要：将水资源的配置纳入法律的调整范围内，才能达到合理、高效利用水资源的目的，这是水权及水资源配置需要研究的问题。在实践中，将水权界定为取水权有助于解决现实问题。对初始水权分配进行研究，有利于水资源的可持续利用，对构建起和谐社会发挥重要作用。初始水权分配，应当遵循相关的原则和分配程序。对跨流域调水工程中的初始水权分配，则不仅应当继续发挥行政配置的优势，也应当在一定程度上引入“准市场”和公司式管理的机制。

关键词：水权 初始水权分配 跨流域调水 南水北调

一、问题的提出

水资源配置的两条基本途径是市场和政府，市场是在已获得水权的用水户之间通过交易进行配置，而政府对水资源的配置(尤其是初始水权配置)起主导作用。 初始水权分配，作为水资源配置的组成部分，不仅是水权交易的准备，更是水权制度建立的基础，然而现阶段对于这一问题的研究较少，不能不说是一种遗憾。要研究初始水权分配，就不可避免地应当研究作为其理论基础的水权问题。 跨流域调水，现阶段的代表性工程就是南水北调工程。在对跨流域调水和南水北调相关问题的研究上，学界已经出现了由技术性研究向制度研究转变的趋势，出现了如“要充分发挥调水工程的功能与效益，就必须认真研究水权和水市场的问题，研究实现水资源优化配置的经济手段。” “解决跨区域水资源问题不只是搞几个大工程，投资上百亿或上千亿元，更应该着眼于制度创新和制度建设，推动流域水管理体制的制度变迁和制度进步。” 等观点。“用‘水权’的理论来建设和经营管理南水北调” 的见解更是成为了理论界和实践界的共识。对跨流域调水问题的研究，重要是应当研究其初始水权分配，这对发挥好跨流域调水工程的作用，解决水资源的地域不平衡的现状有着重要的意义。 因此本文将就水权理论、初始水权分配等理论问题，以及跨流域调水中的初始水权分配这一具体问题展开论述。

二、具体问题中的水权研究——从取水权的角度出发

水权的相关概念的明晰是初始水权分配理论研究的基础。初始水权分配作为水资源配置的组成部分，实质是对水这种自然资源的人为分配。而要想使这种分配符合公平、高效的目标，就必须将水资源配置纳入法律的调整范围内，通过法律的方式进行配置。具体而言就是应当将水资源在一定意义上看作为一种财产。因此，就必须要对这种财产设置相应的主体、内容、客体以及相应的交易规则，这样才能实现水资源法律配置的目标，而水权解决的就是财产设置的主体、内容、客体等方面的问题。目前学界对水权的研究呈现“百花齐放、百家争鸣”的状况，但对水权的范围、性质等问题，仍存在较大争议。主要有“一权说” 、“二权说” 和“多权说” 之分。 笔者认为，水权设置的目的是为了更好地指导实践，因此，在具体问题中对于水权的把握应当放在取水权上。这是因为，一方面，随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势，水权的内容也变得以水资源利用权为主。 而对于水资源的利用，取水无疑是重中之重。有学者就指出，水权重在解决水权人的用水资格。 因此，过多地纠缠于理论问题，并不利于初始水权分配的尽快进行。另一方面，在我国现行法律法规中，在《水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》都未对水权予以明确界定，但在水利部2004年5月18日颁布的《关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见》中明确提出了“水权”这一概念，并指出“本意见所称水权是指取水权，所称水权转换是指取水权的转换。”因此，笔者认为，对解决现行具体问题而言，应当较多的将注意力放在实务界所达成的共识上，即将水权等同于取水权进行分析研究。有学者也指出，用水人基于取水区许可而使用水并获得利益的现象，已经具有水权之实，可以视为水权。 在国外的水事立法中，也体现了水权主要是取水权的立法理念，如在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占用原则规范用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。 我国台湾地区“水利法”也规定，“水权”是依法对于地面水或地下水，取得使用或收益的权利。至于“水权”的具体定义、体系、性质等问题，则不属于本文中所要探讨的主要问题。

三、初始水权分配的方式和意义

对水资源配置存在行政和市场两种方式。由于水是一种基础性的资源，其配置与普通经济资产的最大不同，就是对安全性、公平性和社会可接受性的关注。因此在初始水权分配时，利用市场的外部成本非常高，所以现实中水资源的初始分配机制通常是采用行政方式，市场机制只是在特殊情形才被采用。 笔者同意这一观点，首先，我国现行水权体系下并不承认用拍卖方式进行初始水权配置；其次，由于现阶段无法形成一个信息足够通畅的体制，而水资源的使用具有流域整体性，在个别地区进行的水权拍卖将可能影响到地区外的有权利用流域水资源的主体的潜在用水权益。因此，在流域内及跨流域调水中，对水权的初始分配应当是通过行政手段进行的，体现在现实中就是采用发放取水许可证的方式进行水量分配。这也印证了上文将水权在现实中等同于取水权进行讨论和分析的设想。因此，在法律规制下的初始水权分配，是水资源配置重新构建的重要组成部分。 明晰初始水权分配，首先有利于避免“公地悲剧”的出现，使水资源得到合理的可持续利用；其次，有利于解决上下游、左右岸、各用水主体关于用水方面的矛盾，对构建和谐用水秩序，从而构建起和谐社会发挥重要作用；再次，明晰初始水权，有助于提高各主体的用水效率，从而对建设节水型社会发挥重要意义；最后，明晰初始水权，有助于缓解我国的用水紧张的现状，为经济发展做出贡献。因此，有学者明确指出，初始水权分配是我国水权制度建设的基础。

四、初始水权分配的原则

在讨论流域初始水权分配时，应首先明晰分配的原则，这是初始水权分配的起点和指导依据。关于初始水权分配的原则，笔者认为，可分为一般原则和具体原则两类。

（一）一般原则 确立流域初始水权分配的一般原则，是为了明确政治、经济、生态、社会等各个方面的关系，从而确定统一的具有较高一致性的政策目标。关于一般原则，笔者认为应当包括以下几个原则： 1．公平原则。公平一直都是法律所追求的基本价值之一。公平即正义，正如罗尔斯在《正义论》中将界定为正义界定为了“作为公平的正义”。对于水权分配，固然要追求更高的效率，但由于水是基础性的生活和生产公共资源，其关系到人们的生存和发展，因此，初始水权的分配应当首先考虑的是公平原则，这同时是基本人权理论和宪法权利在水权制度中的体现。当然，公平原则的具体化是要通过程序的公正、公开，纠纷解决的公正来保证的。 2．效率原则。效率原则是水权制度的重要目标之一。初始水权分配的目的就是在水满足公平的基础上，将水的利用效能最大化，使其流向产出效益最大的地区、部门和产业。在效率原则的指导下，应当有步骤、有条件的限制耗水多、效益低的用水产业和企业。保证水资源的合理充分利用。 3．可持续发展原则。水资源虽然具有可再生性并可以持续利用，但是这种可再生性和可持续性并不是无条件的，它依赖于水资源系统的基本平衡和水生态的基本正常。水资源的生态可持续性是社会经济用水可持续性的基础。 因此，初始水权分配应当考虑人与资源的和谐相处，平衡各种利益冲突，使水资源的利用走上一条良性循环的道路。

（二）具体原则

具体原则是一般原则的具体体现，也是初始水权分配程序运行的直接指导原则。现阶段，学者对于水权分配的具体原则有了一些论述， 笔者通过对这些原则进行分析后认为，由于水资源兼具生活、生产（包括其他非公共性用水）和生态等三个方面的用途，因此，对于初始水权分配的具体原则而言，首先应当对水的利用方式进行分类，针对不同的分类设置不同的水权分配原则，其次对于三者之间可能产生的矛盾设置协调原则，最后还应当考虑设置一些特殊原则和控制原则。 1．生活用水的原则，主要就是尊重用水习惯原则，这其实是对“河岸权原则”一定意义上的承认和运用。河岸权原则也叫依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则，它指水权附属于相邻于水的土地， 换言之，土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然地享有水权。在我国古代，水使用权(水权)取得的原则中即有渠岸权利原则。 在现实中，生活在江河湖泊边的使用者形成的对相邻水的习惯使用，以及农村居民对于生活范围内的池塘、水库、小河、溪流等的无证使用等现象大量存在， 从理论上讲，这种利用是不符合现行法律规定的，但同时这些用水往往是家庭用水或基本灌溉用水，如果初始分配时不考虑历史和客观现实，“一刀切”的予以否认，将导致出现不必要的混乱和纠纷，影响社会的稳定。因此，在水权分配时，应当对于习惯用水中的合理部分予以保留，对于不合理部分划入流域分配的总体规划中进行重新分配。 2．生产及其他非公共性用水的原则，主要包括同类水权申请在先原则和水权有使用期限的原则。生产用水主要是通过取水许可获得的，因此，对于生产用水主要应当依据《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定进行调整。 3．生态用水的原则，主要是指预留生态用水的原则，这一原则是可持续发展原则的具体化，在任何具有生态完整性的地区都应当在初始水权分配时预留出部分生态用水，这样有助于防止因过度用水造成对生态环境的破环，从而避免塔里木河悲剧的再次上演。 4．协调原则是在生活用水、生产用水以及其他非公共性用水出现矛盾时，确定用水顺序的原则。《水法》第21条和《取水许可和水资源费征收管理条例》第5条都对用水顺序作了原则性规定，对此规定可以解释为确立了如下位序表：家庭用水、灌溉用水、工业用水、生态及环境用水、航运用水。当然，在具体实践中，可以对此顺序进行适当的调整，但无论如何，家庭用水的第一顺序不应予以变更。 5．特殊原则和控制原则，主要包括流域总量控制和规划原则、保障基本生活用水原则、应急用水原则、地域优先原则、地表水和地下水统筹分配原则、合理补偿原则等。 在原则的运用中，需要考虑各原则运用的先后顺序，笔者按照其效力等级拟制出图表（见表1）。但需要注意的是，在具体问题中，可能由于出现新的情况而需要重新进行原则效力的界定。

四、初始水权分配的程序

关于初始水权分配的程序，笔者认为，主要可以划分为准备、方案制定和水权授予三个方面。

（一）准备阶段

准备阶段应当做好监测评价水资源、进行水资源规划、确定分配的对象和范围等。监测评价水资源和进行水资源规划是流域初始水权分配的首要前提，应当按照《水法》第14-17条、第19条的相关规定的进行具体操作。 确定分配的对象和范围实质是对有权获得水权（取水权）的主体的界定。笔者认为，在流域的初始水权分配应逐次进行，首先是省级地方政府和特别用水主体代表本区域用水户的利益或本部门自身利益从流域管理机构处分得水权，然后由其再将水权分给市、县级政府，并后者再分配给申请取水的自然人、法人以及其他组织。若没有流域管理机构的流域，则应当由相关人民政府水行政主管部门进行协商，协商不成，报共同上级进行行政裁决。需要讨论的是，在自然人、法人以及其他组织获得水权之前，水权事实上掌握在各级地方政府手中，此时的水权是否存在归属，若存在归属，其主体为何？笔者认为，此时的水权存在归属应当是确定的。因为一方面，水作为一种公共性资源，若在一段时间处于无归属状态，则“公地悲剧”的出现将不可避免；另一方面，若在此时水权处于无归属状态，则在进一步分配时，各主体进行的乃是无权处分行为，这将使得权利处于不确定状态，也将可能损害合法获得水权的主体的利益。由此可见，水权是应当存在归属的，但归属的主体是国家还是各级地方政府或特殊的用水主体，是值得讨论的。笔者认为，此时的水权应当是属于各级地方政府和特殊用水主体。同上所述，如果各级政府在此时并不享有水权，则其所为的进一步分配时的行为是无权处分处分行为，一旦出现水权分配纠纷，则各级政府的行政行为将由于“法无明文规定即禁止”而成为违法行为，这样的后果不仅将大大的挫伤各级政府的积极性，同时也不符合法学基本的理论。有学者指出，虽然我国现行实行“国家所有、分级管理”的运行模式，地方、部门的特殊利益在“分级管理”的过程中得以体现。但如果该解说在高度中央集权的计划经济时代尚能说服一些人的话，那么在利益多元化的今天，其理由远非充分、坚强有力。 同时有学者指出，地方政府在没有相应的经济利益驱动和约束机制的条件下并不考虑本地区的资源条件，对资源开发、经济结构调整缺乏责任心，在水资源配置方面只考虑技术性，不考虑水资源的权属。比如，一遇缺水就考虑调水，而不考虑经济结构调整和特色经济的发展。如果考虑到调入与调出地区经济利益的相对独立性，承认地方的水资源使用权，就会自然地立足于本地区的资源条件，合理发展区域经济。 笔者同意这些观点。因此，在进行初始水权分配时，应当确定水权属于地方各级政府及特别用水户。而在黄河水利委员会取水许可证发放对象中，将地方政府部门、乡镇政府等于企业、个人共同作为了取水证发放的对象，这在一定程度上实质是承认了地方各级政府享有水权。

（二）方案制定阶段

方案制定阶段包括确定各种现状用水量、确定发展所需各种用水量、拟定分配草案、各种主体进行协商及争议解决等方面。 确定各种现状用水量的关键是要能合理的剔除现状用水中的不合理部分，同时要考虑各流域各地方各部门的实际情况等。确定发展所需各种用水量，应当充分将初始水权分配和现行水资源管理制度中的相关规划结合起来，以相关前瞻性的规划指导水权分配，以尽可能满足发展需水的要求。 拟定分水草案，应当综合考虑水量与水质两个方面。对于初始水权的水量而言，取水许可指标是一个平均量的概念，而实际用水量是一个波动的概念。正常情况下，实际用水量的多年平均值应小于或接近取水许可量，这时，初始水权的水量应以取水许可量为依据。而由于我国取水许可制度对取水许可量管理控制得不够严格，个别实际用水量明显小于取水许可量，这时，本着适度紧缩用水和坚持合理用水的原则，应以实际用水量确定初始水权。对于初始水权的质的界定，是实现水资源水量水质统一管理的标志。不同水质的水，其使用价值不同，如I类水通常指自然状态下的洁净水，甚至可以直接灌装饮用，II类水则可以直接进入自来水厂等。作为一项财产权，水权的质量与其财产价值密切相关，必须加以明确界定。而在实际界定中，不应局限于目前国家的V类水标准，可在此基础上结合实际情况，针对特定的水质指标项作更为细致的界定。 民主协商在流域初始水权分配中有着不可替代的程序价值和实质价值。有学者研究指出应确立以联席会议为协商形式的两极协商体制。 笔者认为，具体的形式可以根据不同的流域和地区而有所不同，不必拘泥于一定的形式，但关键是要能够在公平、公正的情形下让各个利益主体有表达意愿的机会。关于争议解决的方式，由于初始水权分配是行政许可行为，对此应行当按照听证、复议和行政裁决、行政诉讼等程序进行逐步处理。

（三）水权授予

水权授予包括初始水权公示和初始水权授予。水权公示的内容，应包括申请人的名称、地址；取水的起始时间及期限；取水目的、取水量、年内各月的用水量等；水源及取水地点；水源类型；取水方式、计量方式和节水措施；退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施等。公示的目的主要在于给与其他潜在权利人主张权利的机会。一旦其他权利人主张初始水权的授予将影响自身利益，可以向有关机构提出，并通过争议解决的方式进行处理。当初始水权经公示一定时期没有异议提出，或异议已解决的情况下，水权管理机构即可授予初始水权界定申请人相应的初始水权。主要方式即为授予取水许可证。 有学者研究了初始水权分配的类型和拥有期限问题， 笔者认为，这一问题在自然资源的使用中普遍存在，因此，其类型和拥有期限可以比照其他自然资源的使用进行规定，在此不予赘述。有学者还研究了国际河流中方侧支流的初始水权分配， 笔者认为，在南水北调中和大多数的跨流域调水中不存在类似问题，故本文中也不做过多分析。

五、跨流域调水工程中的初始水权分配

对于跨流域调水工程中的初始水权分配，不仅应当继续发挥行政配置的优势，也应当在一定程度上引入“准市场”的机制。 “准市场”理论提出后，得到了实践界的推崇和支持，并将其运用于跨流域调水这一具体问题，提出了将供水量与投资进行挂钩和公司式管理模式的探讨： 关于在计划经济情况下的调水工程，缺水量指标往往很高，漫天要价。而通水以后，又反过来喊水贵、用不起，导致工程建成后老达不到设计规模。这种资源浪费非常明显。国内几乎所有的调水工程，都程度不同地存在这个问题。怎么办？以中线为例，现在各个城市都在要水，就按每个城市的要水量按比例确定相应的股权，实际上确定股权就意味着花钱去买南水北调的水权，你要得多，股权就大，资本金就得多拿，掏钱买水权或者掏钱买股权。资金从哪儿来？可以把现在的水价逐步提高到南水北调通水以后的水价。这样做起码有三个好处：一是现在涨水价有利于节水；二是可以比较合理地确定分水指标和资本金；三是南水北调通水以后，水价可以平稳过渡。这样，国家给政策，允许现在水涨价，涨价的钱拿来作为资本金注入南水北调。朱镕基总理肯定了建立南水北调基金的设想。这是一个非常重要的决策。这样很可能就走出一条水利的新路子来，从而形成一个国家宏观调控、公司市场运作、用水户参与管理的新体制。通水以后，实行两部制水价，即容量水价和计量水价。容量水价就是买了水权，用和不用都要交钱；计量水价就是用多少水交多少钱。在这种体制下，才有可能把水充分利用起来，真正发挥南水北调工程的效益。东线在江苏省内已经形成水系，水系不仅仅用于调水，还是排水通道，洪水来了还排洪，还有航运。水系是很复杂的，江苏可以自己组建一个有限责任公司。前几天已经挂牌成立了苏北供水局，逐步按照公司运作。往北进入山东后，仍然搞一个国家控股的，三个省，包括天津市入股的东线供水有限责任公司。江苏供水公司和东线供水公司是买卖水关系，按协议或合同供水。这种体制实行国家宏观调控下的市场运作。 笔者同意在跨流域调水中引入“准市场”和公司式的管理模式。主要基于以下理由： 1．“准市场”并不意味着完全意义上的市场，而是在政府宏观调控下的“市场”。这是基于水的安全性、公平性和社会可接受性的特性。如果完全放手于市场，那么必然将出现由于不同地区、不同产业和不同用户之间的社会经济特征差别甚大，从而威胁到一些地区的基本生活用水和农业用水，使跨流域调水工程的意义荡然无存。但如果完全由行政方式进行分配，则不免出现“工程建成后老达不到设计规模”的问题。“准市场”较好的兼顾了两者，因此是现阶段较为适宜的方法。 2．现阶段水利工程投资主体日趋多样化，对于各级地方政府以及各级地方政府之间通过合作投资兴建的跨流域调水工程，一味地进行行政式的管理必然挫伤地方的积极性，同时也无法保证水权初始分配的实效。引入“准市场”和公司式的管理模式，不仅将有利于提高不同地方政府之间的信任和协作，从而更好的利用共有水资源，而且有助于在不损害生态环境的基础上产生经济效益，如进行局部的水权转让等活动。 3．“准市场”和公司式管理模式将有助于解决调水地区和被调水区之间可能产生的矛盾。通过“准市场”和公司时的管理模式的方式，被调水区可以通过向收取相应的水费或调水区的经济补偿而获得收益，这部分收益可以用于维护生态环境、节水技术等多个方面，避免了单纯的因行政命令而变相无偿剥夺了被调水地区的利益，从而在满足调水区利益的同时兼顾被调水区的利益。 在对跨流域调水工程中的初始水权分配时应当协调好地区的跨流域调水工程中的水与地区原有的初始水权之间的关系。对于被调水区而言，应当在初始水权分配时将可能调出的水量列入流域总量控制和规划当中，对这部分水量不进行初始分配或在满足调水区的需求基础上进行有条件的分配；对于调水区而言，应当将水工程中的水算作当地的水资源之一，进行初始水权分配，同时，应当按照地表水和地下水统筹分配的原则，在存在水工程中的水时，应当充分利用，严格控制其开采地下水。 初始水权分配后，进一步面临的问题将是水权的转让和水市场的建立。水权转让制度的建立，是水资源优化配置的重要方式，只有在水权能够交易的情况下，才有利于在全社会形成节水的局面，缓解水资源供需矛盾，提高水的利用效率，从而实现水的可持续利用。在水权交易和市场的建立过程中，依然要发挥政府宏观调控的作用，将市场与政府有效的结合起来。由于在我国水市场的建立还需要相当长的一段时间，因此，应当积极发挥“准市场”的作用，同时充分利用水权价格的经济杠杆的作用，形成合理的水权交易制度，初步建立水市场。鉴于篇幅所限及其与本文关系不大，故不予赘述。

六、结论

初始水权对于我国水权制度的建立具有重要作用，在研究初始水权前，应当研究水权基本理论，同时应当将初始水权的研究应用于实务工作中，具体的解决问题： 1．对我国现阶段实际而言，水权应当是指取水权。 2．水资源的初始配置是水权管理的起点，因此，对于水资源的初始配置应当按照相关原则和程序进行配置。 3．对于跨流域调水工程中的水，其初始分配的特点不同于流域水资源，对其分配应当采用“准市场”和公司式的管理模式，这将有利于更好的发挥水工程的作用。 4．在进行水权初始配置后，对于水权的流转和市场化的问题，应当在政府宏观调控下进行有步骤、有计划的进行。

Abstract: In order to use the water reasonably and efficiently, Water Rights and Water Resources Allocation should be studied. In practice, the Water Rights is defined as the right of water-take will useful to solve practical problems. The research of Initial Allocation of Water Rights is important and will play an important role in contribution the harmonious society. Initial Allocation of Water Rights should be guided by some principles and procedures. While Initial Allocation of Water Rights in Cross-basin Water Transfer project, we should not only play the advantages of administrative control , but also use the 'quasi-market' theory and corporate-style management . Key words: water rghts; water rights of conservancy; initial allocation of water rights; cross-basin water transfer; South-to-North water transfer project.

作者简介：潘璟，男，河海大学法律系2002级本科毕业生，重庆大学环境与资源保护法学专业2006级硕士研究生。