我国农村土地权属制度创新的思路 潘晓东 （武汉大学环境法研究所 武汉430072） 一、什么是土地所有权 土地所有权有土地所有权法律制度和土地所有权利两层涵义。前者是指不同类型、根据统治阶级意志规定的一定土地所有关系的法律规范体系。其实质是凭借国家的强制力，动用法律武器维护一定的土地所有制关系。后者是指所有人依法对自己所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权，系指土地所有人对土地在事实上地支配权，即实际控制权。使用权是基于土地的性能和用途对自己土地的利用权，通过对土地的使用，可以满足土地所有人生产和生活的需要，创造出新的物质财富。收益权，是指土地所有者依法取得自己土地所产生的自然或法定孳息和利益的权利。处分权，就是指土地所有人对自己土地命运决定权。 土地所有权利的特征是： 1．具有一定有限性。它同其他财产权(包括物权，债权)不同，以它的限制只能是由国家通过法律加以设定，例如：我国宪法第10条第4款规定：“任何组织个人不得侵占，买卖或以其他形成非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”(1988年《中华人民共和国宪法修正案》第二条)关于此项限制的规定是明确的。 2．具有独立自主性。它是不依赖于其他权利而独立存在的自主占有、使用、收益、处分自己土地的权利。 3．具有排他性。它是土地所有人与一切其他人之间的法律关系。它一经产生，即与周围一切不特定的人构成权利义务关系。任何人都必须承担义务，不实施妨碍土地所有人行使权利的行为。 4．是一种完整意义的物权。它包括对土地的占有、使用、收益、处分的权利，是一种最全面、最充分的物权。这与只能享有土地所有权中部分权利的土地使用权、土地经营权大不相同。 二、我国土地权利的历史和现状 土地是十分重要的资源，而且是有限的资源。中国更是人多地少，稀缺性更为严重。从历史上来讲，政治上很多的动乱，很多的革命都同土地问题有关，它不仅仅是一个经济问题，而且是一个政治问题，这些年来，围绕土地问题，社会上很多矛盾在那里集中，是中国不管政治上、经济上都迫切需要解决的一个问题。长期以来，我们的地藉管理，局限在土地行政管理，就是怎样用行政手段去维护土地的秩序，后来也意识到光这个已经不够了，因为从70年代以来，中国的土地权利结构发生了很大的变化。其主要表现为：第一，土地由“公有公用”转为“公有私用”，土地使用权在土地权利体系中的地位日益突出；第二，土地由“不可流转物”变为“可流转物”，地产市场出现并迅速发展。土地资源已经脱离了计划分配或公用的轨道，现在土地已经到了个人或到了单位，由法人来使用土地，土地利益已经个体化了，土地利益个体化后，就要形成个人之间在利益分配格局上的权利，要求建立土地的归属和利用的秩序，因此要从土地民事权利的角度来阐明这个问题。 三、我国土地权利的体系及其特点 1．维持土地公有的情况下，强化用地人的使用权地位。中国要搞物权法，土地权利必须要立足于中国的现实，但中国的现实是动态的东西，我们不能看到今天的格局，按这个格局来写，还要看历史阶段的发展，从文革结束到改革开放，我国的土地权利格局有两个最重要特点，一个是土地“公有公用”转为“公有私用”，现在无论国有土地或农村集体土地，都是私人在使用，这是很大的变化，但土地的终极归属——公有制没有变，这就是目前的格局；第二个特点就是土地开始进入市场，地产市场开始形成。通过市场来调节土地资源的供求关系。 从总的趋势来讲，从公有私用角度来讲，重点是保护私用。在维持土地公有前提下，靠强化私用，也就是靠强化用地人的使用权地位来实现一种私有化、半私有化这样一种东西。只有这样才能清晰土地使用权，获得物权法上一种产权地位，只有有了产权载体的时候，它才能进入市场进行交易。科斯理论认为，产权是交易的前提，产权在法律上要不清楚的话，很难进行正常交易，长期以来，这个问题是比较模糊的。如农村中承包经营，到底是物权还是债权?很多人认为，这是合同上的权利。农民为什么拥有土地?因为有一个承包合同，有一天发包方终止这个合同，农民就得不到保护了，发包方可以发给所有人，他凭物权与债权的地位在你的土地上采取这种那种行为，所以这个问题涉及到土地资源利益格局，应当把它明确起来，重新构造土地权利。 联产承包制实行后，开始形成个人用地，或以农户为单位的土地使用。这样的格局强化了使用权。实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利，如他物权、用物权，法律机构没有明确地把土地经营权看成是物权，一个很大的理由是说，土地承包经营权它有一个向前发展的需要，到目前为止，土地管理局对土地进行登记的时候，农村承包经营土地权是不登记的，这就意味着不予明确确认，因为各国对物权都是登记保护的，没有登记意味着你的权利地位不确定。所以现在我们需要有一个土地权利结构体系。 2．土地所有权非市场化，由土地使用权充当市场交易的权利载体。在我国，土地使用权处在一个非常突出的地位，它基本上是与土地所有权相提并论的，就是说，它代表了这么一个趋势：现实中国在相当长一个时期不会进行国家土地公有权调整。因为，公有权理论有它意识形态的理由；另一方面也有它现实的理由，就是主张取消土地所有权公有的人，也不能不承认在目前中国现实条件情况下，还做不到土地私有化。在没有这个可能的情况下，我们只能承认在土地所有权公有下，把土地所有权的内在功能移出来，把它放在另外一个权利载体上，放进土地使用权里面，把它现实地占有、使用、收益、处分四大权能放进土地使用权里面去，让土地所有权很多情况下处于休眠状态，或者处于无所作为的状态，然后把土地使用权活跃起来，让它在市场上充当土地所有权本应充当的角色，名义上土地公有，实际上土地私用本身也是一种所有权，使用权利本身也是所有权一种标记。拥有的使用权也是一种所有权，在占有、使用、处分、收益方面也是一个所有者，丝毫不妨碍把土地推向市场，这是有先例的，英美法制中的地产权，土地归国王所有，美国是州所有，但你也拥有一种权利，就是可以不受任何人干扰，受到法律保护，也可使它进入市场，进行交易，实际上满足了所有权在市场经济中它所有的功能要求，这就使我们的土地使用权可以进入市场、可以出租、可以抵押、可以转让，国务院条例承认这一点，而所有权本身是不能周转的，法律把它冻结起来了。而通过使用权方式把所有权的各个功能都分解到民事主体的头上去了，国家所有权就是一个名义了，这样一来，实际上原来的公有就变相私有了，只有走到这一步，才能形成土地市场，才可能形成土地利益，利益得到政策保护，产权才可能形成。 3．两种土地所有权并存的体制。一部分学者主张土地全部国有化，从理论上说，土地全部国有化，有它的道理。现在集体所有制中的土地，你说它是公有，其实集体是一个小单位，它是一个小公，而不是大公，在南方很多地方集体是以一个村为单位，而有的村最后变成了一个公司，有很多地方集体组织实际上是名存实亡，所谓代表集体的是那几个村干部、乡干部，你问谁代表土地集体所有权，就是那几个村干部、乡干部，而其中有些人利用土地所有权，作为欺诈压迫农民的手段。 要鼓励农民爱护土地，安居乐业，最好的办法就是土地归他自己，但是私有化也很难。国有化后再出租给农民，这实际上是倒退到几百年以前去了，那么怎么办?只能顺其自然，承包经营后，形成了现在这么一个格局，那么最好顺着这个格局，把农民承包经营权强化，强化以后使他获得一个类似的物权，或所有权，通过这个予以逐渐地强化，如果将来某一个时候，水到渠成，集体所有权已没有什么存在的意义了，那么就不妨把土地使用权界定为所有权，或者就这么个格局维持下去，也没有什么不可。为了把使用权强化起来，就要对所有权进行限制，最大的一个限制就是坚决贯彻土地所有权非市场化这么一个方针，因为土地所有这个格局一下子改变不了，如果允许国家以土地所有人的身份拿土地到市场上去交易的话，那么就会形成利益的冲突；所有人和使用人的利益冲突。从法律上讲所有权是高位的，它有可能去做有利自己的事情，这会导致私有私用格局被逐渐削弱。然后政府又开始分配土地，导致计划经济时代划拨土地做法的复活。 4．.实行国有土地使用权划拨与出让“双轨制”。有一部分是划拨土地使用权，一部分是出让土地使用权。无偿使用土地，效率是非常低的。在现实关系中，划拨的土地不能进入市场，如果要进入市场，必须转换成出让的土地，然后再进入。 今后双轨制的意义在于，公益性的用地可以无偿取得，办医院、学校、国家机关采取无偿划拨，那时候这部分土地再进入市场，就要从严查处。但是，自1991年发布土地出让条例后，需要大量用地的人，千方百计想从国家那里得到划拨，因为成本低，而且有法律的空子，正常的规范的土地市场很难发展建立起来，受到了土地不规范的隐性市场的冲击，这对我们今后的经济发展是很不利的。 5．对集体土地使用权交易作较大限制。国务院1991年条例规定，土地使用权到期收回后，土地上的建筑物、附着物无偿归国家所有。 6．土地他项权利。土地他项权利指除土地使用权以外的他物权，从理论上说，它进一步突出了土地使用权的独立性和特殊性。关于土地他项权利，目前我国还在发展变化中，很多东西还不确定。 四、现有的土地权属制度存在的问题 近两年农村土地问题研究从财产权界定到土地制度研究，确权问题已成为推进农村土地管理工作的瓶颈和焦点，它涉及土地登记制度建设、权属纠纷处理和农村的发展与稳定，涉及能否保护广大农民的权益和建立农民自觉保护耕地机制的大问题。 目前确定农村土地所有权和使用权存在的问题：一是农村集体土地确权依据问题。就法律而言，乡、村、组所有权是按四固定时的状态确定的，但实际中有的界线、面积不详，有的现有地形地物变化太大已无法辨认。此外土地详查时权属确定只做到行政村一级，一些地方因存在争议只划了工作界线，权属矛盾搁置下来。二是四荒地权属问题。它涉及集体土地和国有土地的争议，广东提出“实际使用耕地五年、园地十年以上的归农民集体所有”，值得研究。从政府“退出”角度看，凡可耕作、种植的无主土地应归在该土地上劳作多年的农民集体或国有农场所有，但涉及到具体使用年限标准的确定需要经过大量的调研后决定。三是乡镇企业权属问题。这涉及集体非农建设用地如何依法有序流转。目前这方面问题很多，需要深入调研。此外，我国加入WTO后，乡镇企业及城乡结合部的集体土地有可能成为外国企业投资的目标，因为它可以借乡镇企业破产、重组之机低价征购甚至无偿占用土地。对此也需要预先制定有关政策。 五、我国土地权属制度创新的思路 迄今为止，中国所有关于土地制度的改革的措施都倾向于稳定农村家庭承包责任制：如维持家庭承包制度基本不变；1998年在原有的承包期快要到期的时候，让农户在承包期15年基础上再承包土地30年；“生不增田，死不减田”；禁止基层组织随意调整土地权；明确使用权可以有偿转让等等。但是，所有这些举措实际上都无法触动土地问题的关键所在。海内外的农村问题专家们曾经提出，为了解决中国土地制度中存在的问题，中国应当引入一种土地永久使用权制度。对土地的承包经营权不应当是所谓的15年、30年、也不是50年、70年、100年，而至少应当是能够横跨好几代人的制度安排，甚至永远如此。目前农村的地权制度有两大类问题，第一类是农民的承包权和土地使用权相当不完整。如现存的粮食定购体制(粮食供应压力大，强制性的种植计划，低价格的农产品收购)，是一项全面制约农民土地使用权的制度安排。在这个盘剥农民的制度下，农民种植作物的选择权、生产决策权，农产品的收益权和处分权都是不完整的。如果不引进永久土地使用权制度，农民承包权和土地使用权被割裂的情形仍然无法解决。 能够解决第一类型地权问题的药方不是土地永久使用权，而是必须消除目前存在的限制农民土地使用权的诸因素，最大限度地拓展和延伸现实土地使用权的内涵和外延。使“单一使用权拓展到占有、使用、收益和处分四权统一的承包经营权”。 根据调查，目前农村中渴望永久土地使用权的农民基本上是以粮食生产为主要收入来源的农民，从整体上讲，农民最感兴趣的是土地的收益权、转让权，农民对自由转让土地使用权尤其感兴趣。如果土地承包权、土地使用权是完整的，农民当然可以将土地进行转让、转包、租赁、继承、抵押、让土地的承包权与经营权分家，稳定的承包权还能为农民带来更多的财产利益，例如，比较稳定的土地权利将会提高农民获得贷款的机会，如果农民在自己承包的土地上拥有这些权利，土地私有化方案未必便是最好的地权制度改革选择。国际上的经验表明，土地不实行私有，只要建立合理的土地使用权制度，也能够激励投入和积累，也有条件提高土地实际利用效率。 如何使界定清楚的土地承包权和土地使用权成为法律下神圣的权利是目前必须解决的另一个问题。有观点认为，“农民的土地承包权不能很好落实，重要原因是我们还没有在法律理念上把土地承包权当作农民神圣不可侵犯的财产权利。土地承包权、使用权也是财产权的一种形式，的确需要神圣化，否则，农村的第一步改革便没有最终完成。但是，权利的神圣化或者记载权利的法律的神圣化，全然不是宣示的结果，权利的神圣性归根到是一种力量对比所引出的后果而已。 在台湾，农业改革的两大成就是：土地改革和农会建设。土地改革的功能界定了土地的产权，农会制度的建设则使产权制度的改革建立在农民的集团力量之上。在现代社会，个人的权利和群体的权利就是建立在这种多元的集团力量之上的。总而言之，中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利。产权界定的核心是限制政府行为能力，如果无法限制政府行为能力，产权界定便是徒劳。 综上所述，我国农村土地权属制度亟待创新，以下是较有可行性的几个思路和措施： 1．明确提出在全国完善第二轮土地制度的要求。一方面，在没有开展或完成第二轮土地承包工作的地方，由上级政府派出工作组督促尽快按政策和法律要求完成第二轮土地承包；另一方面，在“已经完成”第二轮土地承包的地方，可以采取“复查”等方式依法纠正不合法承包合同和其他错误做法，同时为农户签订承包合同颁发土地承包经营合同和土地承包经营权(或使用权)证。使“两证”发放率达90%以上。 2．尽快出台《中国农村土地使用权法》。用法律对土地承包制度有关重要问题作出规定，强制约束农村按法律进行土地制度安排。 3．农业土地制度按排必须强调公平优先，尤其是起点公平，在公平的基础上通过土地流转解决效率问题，这是中国农村稳定的基础。 4．必须强化农村土地所有权和使用权的排他性，让所有者、使用者都有能力屏蔽非法侵权行为。严禁在产业结构调整、综合开发、规模经营中非法侵犯农民集体和个人土地权益。 5．必须采取得力的法律和制度措施保证妇女与男子在事实上有平等的土地权。 6．“四类荒地”承包经营的矛盾大于耕地，因此必须有计划地开发利用“四荒地”，从环保、可持续发展的整体上进行规划。 7．农民土地权益保障与农村民主政治发展紧密相关，因此必须加快农村基层民主政治建设。 8．通过特别立项，组织力量对新的农村土地立法和制度安排涉及的一些重大理论和法律条文问题进行研究，比如：立法的指导思想、法律名称(是承包法还是使用权法)和调整范围、所有权和使用权的界定、承包期限内是否调整土地、耕地的抵押、经营权流转、承包地继承、合同纠纷调解、与其他相关法律的一致性等问题进行深入研究。 作者简介 潘晓东，武汉大学法学院2000级硕士生
