土地征用之民事透析 郭洁 （辽宁大学法学院 沈阳110036） [内容摘要] 我国土地征用制度历来重行政规范而轻民事规范，立法对土地征用中有关民事法律关系的调整未予必要的重视。本文从民事角度，分析了民事法律关系的诸要素在土地征用过程中的处理，提出:扩大土地补偿费的受益主体，土地征用的客体应包括土地所有权的外的土地他项权利。对禁止征收的客体进行了具体分析;对土地征用的范围提出了限制性规则。 土地征用是各国通行的协调土地利用中个体权利与公共利益冲突的基本制度。在依行政程序维护国家征用权同时，是否维护被征用人应有的民事权益，是衡量土地征用制度适当性的基本要求。由于传统计划体制的影响和物权规范的欠缺，我国土地征用的行政规范重于民事规范，立法对有关民事法律关系的规范未予必要的重视，导致民事调整不足。本文从民事角度透析土地征用关系之诸要素，以图相关制度之完善。 一、土地补偿费之受益主体 土地补偿费是征地费用的主要部分。无论征用农村土地还是城镇土地，土地补偿费都是土地权利人对土地征用人请求权的基本内容。虽然，土地征用权的发生和土地补偿费支付均依严格的行政程序，但土地补偿费请求权却具有突出的民事权利特征。 首先，土地补偿费是以土地为客体，依所有权或其他物权的物上代位权发生的民事权利。其目的是补偿与被征用客体有直接关联的经济损失，保护土地权利人具有财产内容的民事利益．同时，土地征用补偿原因不同于民法上基于侵权行为，而是基于合法的行政征用权发生。 其次，土地补偿费不同于安置补偿费，后者用于安置土地上的劳动就业和农民的养老，具有极强的社会保障功能，其公法属性十分突出；另外，安置补偿费还可以用安置劳动力就业的方式置换，不以实际支付为绝对原则．而土地补偿费原则上要求实际支付，并按土地交易价值作出评估、确认，所以，土地补偿费支付是民事关系实现的结果．土地补偿费的民事属性要求依民事规则确定其受益主体。在我国，土地征用的对象分为城镇国有土地和农村集体所有土地，由于两种财产的法律调整规则不同，土地征用时，土地补偿费的支付呈现截然不同的效果，进而暴露出诸多问题。 （一）征用城镇土地。《城市房屋拆迁管理条例》仅规定了因城市规划和公共设施建设拆迁建筑物时房屋和附属物补偿或重建制度，未单独规定土地使用权的补偿问题。在实践中，由于土地补偿费未独立计入征用补偿项目，通常征用人与土地使用人之间仅以建筑物为核心达成补偿协议，导致土地使用权补偿被建筑物补偿所吸收，土地所有人应有的土地收入转归建筑物所有人，建筑物所有人依土地使用权的级差地租收入独占全部征用利益，房屋所有人利用位于商业繁华地段的房产向土地征用人索要高价已成为城市开发中房屋迁拆案件的主要类型，导致房产的价值核心构成并非房产价值本身而是土地使用权产生的不动产收益，在土地与建筑物分属不同权利主体时，建筑物权利人不当地占有土地权利人的利益。形成上述现象的原因在于：首先，我国实行房地产一体化即地随房走、房随地走的规则，房产权利与土地权利尚未分离。其次，城镇土地使用权归国家所有，因公益目的征用土地符合国家根本利益，土地所有人的利益与被征用的土地利益融为一体，立法忽略了不同利益主体补偿费区分问题。 本人认为，征用城镇国有土地使用权时，法律应确定土地使用权和建筑物、附属物分别补偿制度，明确补偿费的受益主体，并公平合理地将土地使用权的价值从建筑物价值中分离转归土地所有人即国家所有。其理由是，首先，建筑物与所依附的土地在法律上和经济上系互相独立之物，利益关系上可分离动作，房权吸收地权不利于保护土地所有人的正当权益。其次，公共利益并不等于国家利益，尤其在我国，国家所有权体现为不同行政区域内的政府主管机关代表的相对独立地方利益，而公共利益并不局限于或等同于地方利益。再次，城镇土地无论是商业性用地还是生活性用地，土地均发挥着创造商品价值的作用，并在土地使用中转化为土地使用人所有的建筑物的价值，所以，土地占有人因征地而转移土地权益对，土地所有人的收取土地应有的经济利益。 (二)征用农村集体所有地。根据《土地管理法实施细则》第26条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及苗青所有者所有。土地补偿费的法律规定虽已见诸明文，但由于现行规则关于集体所有权的法律界定不清，土地补偿费的利益归属尚存疑问。依《土地管理法》规定，集体土地所有权有三种形式：乡镇农民集体所有、村农民集体所有和村内农村集体经济组织所有，其财产分别由乡镇、村集体经济组织、村民委员会或村民小组经营、管理。由此产生的问题是，首先，作为土地代偿价值的土地补偿费无法作为集体成员的农民直接支配而留于集体经济组织，出现类似其它集体财产的人人所有，人人无权的现象，农民的土地利益虚拟化。法律虽然规定了土地补偿费侵占、挪用的法律责任及农民的举报机制，但并没规定处分土地补偿费的规则，土地补偿费被极少数管理者所控制，导致实践中个别地区将其作为集体的一部分用于村干部开工资和支付其他行政开支，以至于在村民中私分甚至巧立名目落入村干部腰包。其次，由于农村集体经济组织承袭原有的三级所有、队为基础政社合一的模式，不仅村与村内集体经济组织之间、原生产大队与生产队之间前者包容后者，而且在乡镇、村与村小组之间因地位不平等，出现了相互之间争夺土地补偿费的现象。再次，乡(镇)、村集体所有制实为社区所有制，这意味着集体经济组织的财产由社区范围内的合法人口共有占有，集体资产所有者身份的获得和丧失无需付出代价或得到补偿。这样一来，自然人一旦取得社区成员身份，就当然地享有土地补偿费的利益，如果因征地而离开了土地，也就自然失去了作为集体一员对征地利益的一份权利。尤其在土地全部或大部分被征用，乡村被依法撤销行政建制时，农民就脱离了与原集体经济组织的财产关系，从而无法实现土地权利人的经济利益。这种主体与财产利益的不确定性，不仅违背基本法理，也造成了土地利益归属的显失公平。农民作为集体的一员，享有土地的承包经营权和收益权，这一权利不因土地的征用而被剥夺。根据各地的实践经验，解决这一问题的途径是，在维持土地集体所有的前持下，将土地按照其收益能力折股量化到农民个人，成立土地股份有限公司或股份合作社，建立集体土地权益由农民共享有的土地产权制度。在土地被国家征用后，土地补偿费作为股份公司或股份合作制企业的基本财产，由股份公司或股份合作制企业的管理者经营管理，农民按原承包土地的权益比例享有出资者即股东权益，从而使农民不致因丧失土地使用权而同时失去土地收益权，从而延续了农民与土地的关系，有效地保障了所有人的根本利益。 二、土地征用的客体 在西方国家，土地征用的客体为所有权以及土地所有权附属的一切民事权利。例如，《意大利民法典》第834条规定，不得全部或部分地使任何所有人丧失所有的需要依法宣告征用并且给予合理补偿的情况不在此限。同时，对于土地所有权权、担保物权等附属权益在征用时的补偿也分别作出规定。《俄罗斯联邦民法典》在第235条将征用作为所有权终止的原因,同时，第239条第1项规定，如果为了国家或地方自治需要而征收土地，但又不可能不终止该土地上的建造物、构筑物或其他不动产所有权时，则该财产应分别依法向所有权人征收。第283条规定，在为国家或自治地方需要征用土地时土地终生继承所有权或永久性被占有或使用，则这些权利参照征用补偿程序办理。第281条还规定了因征用产生的对土地 所有权人因提前终止对第三人之债的损失支付赎买价问题。从各国土地征用客体上看，归纳起来包括如下情形： 1．土地所有权； 2．土地所有权以外的土地他项权利。包括土地上负担的物权及其特权，前者指用益物权和担保物权，如永佃权、地上权、使用权，后者指采矿权、渔业权、林业权等。他项权利不包括债权，因为债权具有相对性，债权人仅能对土地所有人而不能对国家主张权利。土地他项权利作为土地征用的客体有两种情形：第一，他项权利与土地所有权一并征用，所有人与其他权利人都同样处于被征用的地位，此时，土地所有权的征用效力及于土地上所存在的一切物权和特权。第二，他项权利与所有权分离，独立地成为被征用的客体。当土地所有权已属于土地征用者,或公共的事业需要土地的程度不必征用所有权而且仅以征用使用权或他项权利为已足时，土地的他项权利才能独立征用。这种情形，除缘于客观需要之外，还存在于土地所有权专属于特定主体的法律体制之下。在英国,土地在法律上为英王所有，实际权利人皆为土地用益权人，土地的征用客体则以独立的他项权利为特征。 3．土地的改良物所有权及其他权利。包括建筑改良物，如土地上建筑物、构筑物和工作物，农用改良物，如农作物、其他植物、水利土壤改良物。对建筑物是否与土地发生附随性征用效应，各国有两种立法例：一种是强制合并主义。在欧洲各国多规定使用有建筑物的土地，必然同时使用建筑物；因为树木、房屋和其他建筑物是自然或是人为地与土地结为一体的不动产。一种是选择主义。如台湾地区《土地法》规定，征收土地时，其改良物一并征收，但该改良物所有人要求取回并自行迁移者，不在此限。很明显，选择主义在不违背不动产附属性和征用目的前提下，赋予被征用人较灵活的选择权，当事人放弃取回物的权利时，则可适用强制合并主义，完成征用行为。 4．不得征收的客体。原则而言，不论其性质、所有权人如何，凡属国家主权支配范围内的土地均可依法征用。但一般也有例外。例如：第一，受治外法权限制而超越国家主权配的土地。第二，名胜古迹。如台湾地区《土地法》第209第规定，征收土地遇有名胜古迹，应于尽可能范围内避免之。名胜古迹已在被征收土地区域内者，应于尽可能范围内保存之。 反观我国的土地征用制度。《土地管理法》第2条规定,国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法定程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿。1992年国家土地局发布的《划拔土地使用权管理暂行办法》第30条规定，(划拔)土地使用权出让期间，国家在特殊情况下，根据社会公共利益需要，可以依照法定程序收回土地使用权，并根据土地使用权已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。《土地管理法》第58条规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府行政管理部门报经原批准用他的人民政府或有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。很明显，上述规则集中体现了我国土地征用客体不同于其他国家的特色 1．客体的双重性。对农村集体土地，征用对象为所有权，对国家土地，征用对象为土地使用权,包括出让土地使用权和划拔土地使用权。如果说土地所有权的征用是国际征用制度的惯例，而土地使用权作为独立的征用客体，则是世界少的。在国外，土地使用权都是随着土地所有权的征用而一并被征用的，并不存在独立的土地使用权征用的问题。同时，我国土地使用权已不再是大陆法传统意义的使用权，与作为权能的使用权截然不同，它是一种独立的新型物权。之所以独立作为征用的客体，是我国土地所有制性质和国有土地使用权市场的机制决定的。 2．土地所有权和使用权之上的他项权利附随征用问题欠缺共同性规定。在国外立法中,他项权利在征用中的处理，或者在土地征用中规定，或者在民法典物权制度中规定。而在我国，一方面土地法中没有对土地上的他项权利征用作明文规定，另一方面在民法规范中由于没有物权制度，所以，土地上的物权负担无法单独调整。因为征用属于不动产物权的意外风险，其风险负担应适用物权法定规则,由物权法提供统一的规则。在实务中，为了协调征用过程中有关利害关系人的权益，被征用土地之上的他项权利用两种方式来解决:其一，依靠单行法规处理。到目前为止,涉及土地权利征用仅有三个规范。第一，1992年建设部《城市房地产抵押管理办法》，第38年规定，因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时通知抵押人,依法清理债权债务，解除抵押合同。第二，1991年国务院发布的《城市房屋拆迁管理条则》,第21条规定，拆除用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当按照其原性质、原规予以重建，或者按照重置价格给予补偿，或者由城市人民政府按照城市规划统筹安排，包括以产权调换方式偿还原住宅房屋。第三，《土地管理法》》关于对集体土地征用时青苗补偿的规定。其二，对于除此以外的其他附属权利欠缺法律规定。如承包权、林业权、采矿权，遇到征用情况时，当事人之间按协议处理。土地他项权利的这种立法状态，不可避免地带来消极的后果。首先，法律规则分散，不便适用；同时，还会 造成补偿标准失衡，如青苗补偿原则是适当补偿,而建筑物补偿则是按市价补偿。第二，规范效力强度参差不齐，难以保障实施。例如，《城市房地产抵押管理办法》属行政规章，对法院裁决仅有考虑价值而非必须适用。第三，欠缺法律规定时，当事人之间协议有极大的随意性，没有客观的统一的标准。 3．欠缺对特殊客体的优先保护。正如所有权效力虽然强大但也要受制于公法与私法，国家征用权的效力虽高于个体权利但仍要有所例外。在国外,以保障公共利益为目的法律制度，又有维护文化为目的和维护公民一般福祉为目的之别，前者如文化遗产保护，后者如为公共事业所为公用征收。因而对作为文物古迹的文化遗产不得列入征用的范围。例如，《意大利民法典》第822条规定，第二款规定，按照有关法律的规定,具有历史、考古、艺术价值的不动产属于国家所有，为公共财产。第823条规定，除在有关法律规定的范围内按照法律规定的方式进行操作以外，不得转让公共财产，不得为第三人利益在公共财上设立负担。文物古迹之所以具有超越国家征用权的特殊法律地位，在于它本身作为民族文化载体的特和公众受益的直接公用性。还在于其社会属性重于其经济属性，不能象其他不动产一样可以金钱重置或恢复功能。自罗马法以来，凡供全体人民(市民)享有的公法上的物均为不可有物，只能为公众使用，法律禁止成为转让和设定负担的对象，不得属于私人所有，按于该财产的特别规定及方式加以理，并仅按照该特别规定及方式始能转让。作为公产的历史文物古迹具有不同于普通不动产的法律地位，因为公产用于公众，并具有不可让渡性和不受时效约束性。在我国，文物古迹在土地征用制度中未受到特殊的保护，而文物保护法也未涉及土地征用时对文物古迹的处理，所以，文物古迹在城市开发、旧城区改造中往往同其他建筑物一样难逃损害的扼运。另外，与此相关，既已服务于公共目的土地使用权也不宜绝对列为征用的客体。根据《划拔土地使用权管理暂行办法》规定，划拔土地使用权根据社会公共利益需要可以征用。《土地管理法》第54条规定，依划拔方式取得土地使用权的情形，包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律行政法规定的其他用地。可见，划拔土地使用权的依据与国家征用权存在着一致性，同样基于社会公共利益或国家宏观经济政策,以在先发生的公共用途让位于在后发生的公共用途不仅会造成在先投资的浪费，而也丧失了发生国家征用权的理性支持。因为国家征用权是对公共财产之外的个体财产设定权利负担或剥夺行为，是对以不同主体就同一财产使用冲突的价值对比为经济学依据的。因此，本人认为,除非重大利益之需要，否则，对土地用途具有同等使用效果的划拔土地使用权不宜列入征收范围。对此，台湾地区《土地法》颇值得借鉴。该法第220条规定了征收公共事业用地之限制，即现供公共事业使用的土地，非因举办较重大事业可避免者，不得征收之，但征收只为现供使用土地之小部分，不妨碍现有事业继续进行者，不在此限。 三、土地征用的范围 如果说土地征用的客体是确定土地征用对象的质的界线，而土地征用的范围，则是量的界线。之所以确定土地征用的范围，其理由是，征用行为是对于私人所有权最强力的干涉，按照保障所有权的理论，如果依据其他方法限制某一土地所有权在法律上或经济上能够满足公共利益的需要时，则不能剥夺有权。在国际上不论采用哪一种立法体例，征用土地以必要范围为限实为共同的法律要求。例如，台湾地区《土地法》明文规定，使用土地除符合公共目的用途之外，其范围以其事业所必需为限，何种征用范围应以主管机关对事业的审查为限。包括：面积范围、区域范围、时间范围，面积范围指征用土地面积以事业所需之必要范围为限，超范围征地即为无权征地，应予依法收回。区域范围指在满足事业用途的前提下，优先征用非农地，尽量避免征用农地。而在农地征用中，优先征用非耕地，尽量避免征用耕地，如果荒地、闲置地，应优先征用。区域限制体现了保护耕地，消除农村虚化的土地利用精种。时间范围指征用土地的使用人使用被征用土地的时间，应以事业必需为限,仅能在事业发生前保留证收，而不得提前征用，防止土地因闲置而发生浪费和不必要的经济负担。 因此，除永久性地征用所有权之外，临时性征地应办理使用权征用；未具备实行条件的事业不得提前征收土地。我国《土地管理法》第3条规定了十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策。第36条规定规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地，可以利用劣地的，不得占用好地。第37条对闲置土地的行为规定了处罚措施，第7条规定了建设项目施工和地质勘察需要临时使用国家或集体所有土地的规则。但这些原则和规范对土地征用显然不甚明确。在实践中，多征少用、征而不用，浪费征用土地的现象仍十分严重有些主管机关不考虑土地用途，在城市存量土地能够满足征用要求的条件下，仍欠缺保护耕地、限制农地转为非农地的法律意识。在闲置土地处理上，仅规定原土地权利人恢复耕种或县级以上人民政府中无偿收回土地使用权制度，但没有赋予原土地权利人相关的程序权利。由于行政主管机关无法实施日常监督以至不能及时发现闲置土地的现象，所以，规定原土地权利人向主管理部门恢复耕种的申请权十分必要。 土地征用虽然以事业所必要为限，但是为了防止特定用途的土地被分割或部分征用，而导致未征用部分的闲置或经济贬值，台湾地区《土地法》第217条规定了必要征收的例外情况,即征收土地之残余部分面积过小或形状不整，致不能为相当之使用时，所有人得要求一并征收之。此为保护原土地权利人的有效措施，我国土地立法应予借鉴。 参考书目： 1．史尚宽著：《土地法原论》，正中书局1996年7月印订。 2．谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版。 3．周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》，群众出版社1983年版。 4．孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年2月版。 作者简介 郭洁，辽宁大学法学院副教授 联系地址 沈阳市皇姑区崇山中路66号辽宁大学法学院（邮编110036） 电话（传真） 024-23862567 Email guojietm@china.com