2010年研究会论文集
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试论加入WTO后我国《野生动物保护法》的完善
2017-02-12 386 次

试论加入WTO后我国《野生动物保护法》的完善 黄松林* 摘要:随着形势的发展,尤其是在我国加入WTO后,社会主义市场经济体制的进一步完善,我国现行的《野生动物保护法》已越来越不能适应新时期野生动物保护和管理工作的需要,本文针对该法目前存在的主要问题进行了论述,并提出了相应完善的对策。 关键词:WTO 野生动物保护法 完善 我国现行的《野生动物保护法》颁布于1988年11月8日,是建国以来我国第一部专门保护野生动物的法律。它对于规范我国野生动物的保护和管理起到了重要作用。但是,随着我国野生动物资源状况的变化和社会经济、政治、法律、文化等各方面的发展,尤其是在我国加入WTO后,社会主义市场经济体制的进一步完善,这部法律已越来越不能适应野生动物保护和管理工作的需要,因为该法不论在立法指导思想或具体的规定上,还是在立法的技术上都存在一系列的问题亟需改进。 一、《野生动物保护法》立法中存在的几个主要问题 (一)立法指导思想落后 立法的指导思想是指立法者在创制法律的过程中所遵循的主导着法律制定、修改、补充、完善以及废止的思想观念或意识。立法的指导思想总是与该国在一定时期或阶段的根本任务和中心工作相适应的。 我国现阶段法律体系的总体指导思想,是邓小平理论和党的基本路线。各项具体法律、法规的创立都应以这一思想为指导,并服从和服务于这一指导思想所确立的“以经济建设为中心”等一系列基本原则。野生动物保护法虽属于自然资源法的范畴,具有特殊性,但作为我国法律体系中的一员,在总体的指导思想上也不应例外。该法通过保护野生动物资源,维护生态平衡,实现社会对于野生动物资源的可持续利用,服务于国家和社会可持续发展的目标。其立法的目的最终仍在于“发展”二字。但是在具体的指导思想上,该法已经明显落后于时代的需要,主要表现为: 1.计划经济思想的束缚。该法的形成过程正值计划经济时期,在总体和局部构成上都充满了计划经济的色彩,由此造成野生动物管理和保护的机制不灵活。一方面,该法规定野生动物资源属于国家所有,这种单一的产权形式严重制约了保护、开发、利用者的积极性;另一方面,在研究、保护、开发、利用上限制过多过严,参与的社会力量过少。例如,该法第4条规定:国家鼓励开展野生动物科学研究。但是,这种科学研究的开展并没有引入市场机制,缺乏具体的激励或保障措施。而且,实践中这种研究往往由事业单位进行,具有一定经济实力的企业参与过少。其次,存在着以保护促保护的局限性。现阶段,我国野生动物资源的保护主要还是以保护促保护,而不是以利用促保护。所谓以保护促保护,即主要依赖于国家专门款项来保护。这是一种静态的保护。由此产生了一系列限制长久和有效保护的问题。例如,保护经费不足、积极性不高等。以利用促保护,是指通过利用野生动物资源创造收益,而后将这种收益再用于保护的方法。我国野生动物保护和管理的经费一般由国家提供,除此之外,至多再有一些民间捐助或国际援助。虽然一些地方或单位将从野生动物及其产品的经营中获得的收益投入于野生动物资源的管理和保护,但这种以利用促保护和管理的措施目前只是得到政策上的提倡,在立法上还缺乏鼓励,也因此在实践中缺乏普遍性,尤其是在一些国家级自然保护区。 总体来说,计划经济的思想仍贯穿和影响于该法的各个部分,限制着管理、保护、开发、利用野生动物资源的灵活性和有效性,从而制约了野生动物资源的保护。 2.重保护轻利用传统观念的束缚。保护野生动物是《野生动物保护法》的基本目标。只有通过保护,才能保障该种资源得以永续利用。但是,一直以来这种注重保护的思想受到过多的强调,甚至于连本法也以“保护”二字命名,而利用的观念却过少。实际上,野生动物不仅需要保护,而且也需要利用。这种保护有余而利用不足的思想,往往导致实践中不但利用不合理,而且保护也不到位。即使进行了一定的利用,也不能保证真正以利用来促进保护。固然,这种重视保护的传统有其社会历史原因,又具有一定的合理性。比如,当时的野生动物资源受到较严重的破坏,资源种类和数量呈现下降的恶化趋势、传统自然伦理观念的影响等等。但是,在社会主义市场经济环境下,这种过于和片面注重保护的思想已制约了对野生动物的保护。例如,某些种类的国家重点保护野生动物(如扬子鳄等)因国家的切实保护,种群已有了很大的发展,现已不存在该物种濒危或灭绝的问题,但由于重保护轻利用思想的束缚(这种束缚与国际压力也有重大关系),在法律上并没有放开或改变对该物种进行开发和利用的限制规定,以至于不能把资源转化成效益,只有投入没有产出,造成不必要的资源浪费。该法颁布至今,我国的社会经济、法律体系、自然环境以及野生动物资源状况本身等各方面都发生了巨大的变化。法律虽必须保持一定的稳定性,但也应及时反映客观情况的变化,兼顾一定的灵活性,而该法没有进行过一次修改,以至于不能适应当前野生动物管理和保护的客观需要。 (二)调整对象的片面性 1.所调整的社会关系的片面性。《野生动物保护法》通过调整社会关系,来达到协调人与野生动物关系的目的,从而实现对于野生动物资源的可持续利用。这种社会关系是人们在管理、保护、开发、利用野生动物资源过程中形成的,即凡从事野生动物管理、保护、开发、利用等任何一种能影响野生动物生存和发展的活动所形成的社会关系都应纳入该法的调整范围。但是,该法只强调将保护、驯养繁殖、开发利用等关系作为调整对象,却没有将野生动物管理关系作为主要调整对象。所谓野生动物管理关系,即野生动物行政主管机关在行使其相应管理职权的过程中所产生的社会关系。该法第2条第1款规定:“在中华人民共和国境内从事野生动物保护、驯养繁殖、开发利用活动,必须遵守本法。”该条款并没有明确地将野生动物管理关系纳入调整范围。虽然在第7、10、15、16条也有关于管理的一些规定,但这些规定仅是关于管理者和管理权限的划分,至于具体该怎么管、应依据什么程序管等问题则并无涉及。这种现状容易导致实践中管理的任意性大、管理目标的规格和要求不统一、受人为因素影响较大以及相对人的合法权益得不到切实保护等一系列问题,不符合野生动物长远保护和依法治国的要求。可以说,野生动物保护法首先应调整的就是这种管理关系,因为野生动物保护的首要环节是国家的管理,要使这种管理科学有效,就必须将其纳入法制化的轨道。依法治国的核心是依法行政,保护野生动物的核心自然应该是依法管理。现行野生动物保护法在立法上调整社会关系的片面性易导致实践中相对人的义务较多,权利过少,而管理者则权力较多,义务较少。例如,依据该法,相对人若违反规定,可能会承担罚款、拘留、赔偿等各种责任,第31-37条都是关于相对人法律责任的具体规定,而对于管理者的责任却只在第38条有一抽象规定:管理者玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。严格地说,这不是对于管理者的责任规定,只是对于管理者工作人员的责任规定。依据这种抽象的规定,其责任往往是不了了之。这不但不能加强管理者的责任心,不利于野生动物的管理和保护,而且也不符合社会公平。 2.所调整的动物种类的片面性。我国《野生动物保护法》第2条第2款规定:“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”这一规定有两层含义。其一,本法所要保护的野生动物特指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。从而可以理解为非珍贵、濒危的或者不具有重要经济、科学研究价值的野生动物就不受保护。如此规定仅把保护对象限定为前者是不科学的,因为实际上后者也有不容忽视的价值。例如,某种非珍贵、濒危的野生动物,从生态学的角度,作为食物链的组成部分,其种群的消长、性状有可能直接关系到包括某一濒危物种在内的其他物种的生存和繁衍;从科学研究的角度,其性状和价值有可能还远不为人知;从经济学的角度,保护的目的在于利用,但前提是有一定资源量的存在。通常,没有保护,任何一种资源都难逃从不濒危到濒危的可能,其结果必然就是从无所谓价值变成了有价值。某些现在不受保护的物种有可能在不久的将来变成为一个新的濒危种。例如某些鸮类(即猫头鹰)过去一直是控制鼠害的空中主力,但由于未被列入珍贵、濒危的系列,所以得不到法律的保护,现在的某些种群也已是岌岌可危。当然,在保护的力度上应该有轻重缓急,对某些动物施以特殊保护也是必要的,但不能太过绝对而完全忽视对现有非珍贵、濒危动物的保护。这种以所谓“珍贵”、“濒危”、“有价值”与否来确定保护对象的做法太过于简单和急功近利,不利于对野生动物的长远保护。其二,该规定把保护对象划分为水生和陆生两种。不可否认,绝大多数野生动物要么属于水生,要么属于陆生,这种方法对于确定农、林两部门的分工管辖权限是有利的,但不全面。它导致既非完全水生,又非完全陆生的两栖类动物和某些昆虫无从得到保护,在实践中,一方面易造成管理权限的混乱,另一方面有可能留下管理的真空。 (三)基本制度的不足 野生动物保护法的基本制度,也称为基本法律制度,是指存在于该法各个组成部分,用以实现其目的的基本方法和措施的规定。基本制度离不开立法指导思想的作用。先进的立法指导思想产生先进的基本制度,落后的立法指导思想则产生落后的基本制度。我国野生动物保护法的基本制度是在前述指导思想的影响下产生的,时过境迁,已存在一系列的问题,主要表现为: 1.基本制度种类过少 现行野生动物保护法主要建立了以下几项基本制度。 (1)资源产权制度。该法第3条第1款规定:“野生动物资源属于国家所有。” (2)生境保护制度。该法第8条规定:“国家保护野生动物及其生存环境,禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏。”这一制度主要包括四个方面:其一,自然保护区制度;该法第10条规定:对于国家和地方重点保护野生动物划定自然保护区进行管理。其二,禁猎区制度;该法第20条规定:在自然保护区、禁猎区、禁猎期内,禁止猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。其三,环境监测制度;该法第11条规定:各级野生动物行政主管部门应当监视、监测环境对野生动物的影响。其四,环境影响评价制度。该法第12条规定:建设项目对国家或者地方重点保护野生动物的生存环境产生不利影响的,建设单位应当提交环境影响报告书。 (3)分层次分级别管理制度。该法第9条规定:重点保护野生动物分为国家、地方和其他重点保护(即有益的或有重要经济、科学研究价值的)三个层次,同时分为一级和二级两个级别。野生动物保护法要保护的野生动物具体体现在三个名录当中,即《国家重点保护野生动物名录》、《地方重点保护野生动物名录》和《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。此外,凡我国以政府名义参加的国际公约、签署的双边或多边协定等涉外文件中规定保护的野生动物,也属于国家保护的野生动物种类。 (4)许可证制度。该法在第三章即管理部分对于野生动物的驯养繁殖、猎捕、出售、收购、利用、运输、携带、进出口、野外科学考察、摄影、录像等都规定了许可证(批准)制度。 (5)行政补偿制度。该法第14条规定:“因保护国家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其他损失的,由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。” (6) 资源保护管理费制度。因为野生动物资源属于国家所有,所以经营利用野生动物或者其产品的,应当缴纳野生动物资源保护管理费。这一制度由该法第27条规定 以上基本制度对我国野生动物事业的发展起到了重要作用,但现在已不能完全适应野生动物管理、保护工作的需要。有些问题仅靠这些制度来解决是远远不够的。这些问题突出表现在: (1)生态安全问题。作为WTO成员国,随着科学技术的发展和国际间交往的日益频繁,生态安全问题已成为保护野生动物必须重视的问题,而《野生动物保护法》仅在第17、24条有关于驯养繁殖和进出口管理的规定,对此却没有专门规定。这种立法的缺失容易导致在进行诸如野生动物基因工程操作时产生生物安全性问题;在引种或放生等其他活动中产生不良的甚至是不可逆的环境后果。 (2)管理的片面性问题。“全过程控制”现已成为环境法学界公认的有效防治污染、管理资源的必要措施,在野生动物保护法中却没有这项制度,因此某些问题难以解决。例如,关于驯养繁殖野生动物,至今在我国仍然是只需有许可证便可,至于养殖过程中出现的诸多问题,如正常死亡和非正常死亡的野生动物该如何处理、关于所用动物是否为所养动物的问题等都缺乏应有的监督规定,这往往难以保证被许可人依法驯养和处理驯养的动物或其产品。因经许可后得不到应有的监督和管理,在我国南方某些地方就有人打着养蛇的名号行非法收购蛇类再转而以"所养之蛇”名义销售、利用之实牟取不法暴利。 (3)生态伦理问题。人们在利用动物时应有一种与动物和谐共存的思想,给动物以必要的关怀和尊重,这就要求对待动物应采取文明的方式。于此,西方一些国家不论在立法或实践上都已经走在了前列。例如,德国法律赋予动物主体地位;法国1976年关于动物保护的法律通则第二章第9条规定:“一切动物都是有知觉的生物体,所有主人必须给予其必要的、适合的生活条件。” 我国历来也不乏“道法自然”、“天人合一”的伦理思想,但关于对待动物的方式至今却仍无立法上的限制。实践当中,吃鱼要吃“摇头摆尾”的;黑熊直立行走“抬花轿”、“森林之王”串火圈、“白鹤小姐”大游行、“打工虎”累死他乡、活熊取胆等等残害动物、虐待动物的事件比比皆是,以至于国外对我国指责不断,给野生动物的保护工作造成了阻力。 (4)公民野生动物保护的意识问题。我国野生动物保护难,最主要的原因之一就是全社会人们的保护意识有待提高。我国是野生动物资源消费的大国,多数普通民众对于野生动物保护的重要性缺乏正确认识,对待野生动物的态度往往是利用有余而保护不足;“野生无主,谁猎谁有”的传统观念仍然根深蒂固;见着野生动物就想抓的念头总是“不由自主”;看见猫头鹰就欲先除而后快更是“理所当然”。这种种的观念、意识对于我国野生动物的保护工作造成了很大的阻力。美国等国家之所以成为野生动物的“天堂”,在很大程度上归因于民众的自觉保护。 (5)野生动物的基金管理问题。现阶段,我国野生动物保护和管理的投入主要来自于国家财政,从社会各界和国际组织也有一定的资金来源,但这些资金的管理并没有规范化,以至于资金保管、使用的随意性大,挪用现象也难以避免。在我国野生动物保护投入总体不足的情况下,这种基金管理的非规范化所导致的问题尤为突出,从而达不到保护野生动物的目的。 2.已有的基本法律制度本身不完善 (1)资源产权形式单一。我国的野生动物资源归国家所有,这种制度否定了野生动物资源为个人所有或集体所有的可能。即使某种野生动物为个人或集体所养,养殖者也不能享有所有权,自然也不能充分行使所有权的各项权能(占有、使用、收益和处分),这样必然同时产生三种矛盾: 其一,实际行使所有权权能与法律理论的矛盾。实践中,养殖者通过履行一定的手续,可以处分自己所养的但在法律上非为自己所有的野生动物或者其产品,如将其出售、加工、销毁等等,但是在法理上,一般情况下,没有所有权就不能享有某些处分权。因此,构成了法的理论与实践的矛盾。 其二,形式与内容的矛盾。野生动物资源属于国家所有,这其实只是一种形式上的所有制,虽然处分这些动物资源须经国家批准,也可视为是国家在行使所有权,但实际行为的执行者和利益的享有者并不是国家。养殖、开发利用者其实是真正的所有者,享有实质上的所有权,只不过是没有得到法律确认,从而构成所有权的形式与内容不符。 其三,鼓励积极驯养繁殖与养殖者积极性受制约的矛盾。我国对于野生动物实行“加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用”的方针,鼓励积极驯养繁殖野生动物,但养殖者没有所有权却限制了这种积极性的发挥。国家所有制使得产品的销售、利用、处理过程限制过于严格,制约了成本与效益的转化,因而难以持久保持驯养繁殖者的积极性。 (2)行政补偿制度过于原则。随着我国野生动物保护工作的不断开展,某些野生动物种群的增长有可能对农业生产造成破坏甚至直接对人体造成伤害。对于因保护国家和地方重点保护野生动物受到损害的,在法律上规定由政府给予补偿是完全必要的。但现行法律的相关规定过于原则,既没有对补偿的具体条件和标准作出规定,也没有对补偿资金的来源途径、保障措施和补偿纠纷的处理作出规定,以至于补偿的实施难以进行。2001年发生在黑龙江省某一林场的野生东北虎咬人事件造成的受害者与补偿者之间的纠纷久拖不决即与此直接相关。 (3)生境保护制度有待完善。一方面,环境影响评价制度存在不足。该法第12条规定:“建设项目对国家或者地方重点保护野生动物的生存环境产生不利影响的,建设单位应当提交环境影响报告书;环境保护部门在审批时,应当征求同级野生动物行政主管部门的意见。”这一规定至少存在以下不足:第一,缺乏生境破坏的预防性。该规定所用词语“产生不利影响的”是一种实然状态的表述,易使人误认为是在产生不利影响后,而不是之前进行环境影响评价。第二,对环境影响报告书的要求过于抽象,缺乏野生动物保护的具体方案;第三,对应的主管部门级别不协调。环境影响评价报告书由环境保护部门审批,但征求意见的部门却是与其不同级别的野生动物行政主管部门,而不是与其同级别的林业行政主管部门,使得分工合作的部门级别不协调。 另一方面,自然保护区制度存在不足。首先,自然保护区的外延过窄。该法第10条规定:应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍地区和水域划定自然保护区。照此规定,不属于重点保护的野生动物,如有益的和有重要经济、科学研究价值的野生动物就不能通过专门划分自然保护区来保护;重点保护的野生动物的非主要生息繁衍地区和水域也不能划为自然保护区。显然这都不利于对野生动物的保护。其次,自然保护区的管理缺乏具体的针对性。自然保护区有不同的类型,但该法并没有对此作出规定。再次,自然保护区的管理缺乏灵活性。为了充分发挥自然保护区的价值,以利用促进保护,在区内应当适当开展经营性活动,如生态旅游等。虽然这些活动在实践中已经存在,但立法上缺乏相应的规范,从而制约了自然保护区管理、开发的灵活性。 (四)立法技术的欠缺 所谓立法技术,是指制定和变动规范性法文件活动所遵循的方法和操作技巧的总称。它对于法的创制具有重要作用,有助于立法者表达立法意图,使法律的表达形式与内容相符合,并使其表达形式臻于完善。 立法者利用立法技术,可以消除现行法律的某些冲突,弥补漏洞,以便于法的遵守和适用。现行野生动物保护法在立法技术上主要存在以下问题。 1.法律概念定义不科学。法律概念、法律原则和法律规则三者并称为法的要素。概念是了解和研究某一事物的前提。同样,法律概念也是了解、研究和适用法的前提。但是,野生动物保护法中有一些重要的法律概念定义不清,因而影响了该法的实施。主要表现在:(1)“野生动物”的概念界定不科学。野生动物是本法最基本的法律概念,因而也是了解和实施本法的前提。但该法第2条第3款界定的野生动物为:“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”并在第3款规定:“本法所提野生动物均系指前款规定的受保护的野生动物。”这样,本法的野生动物仅仅为:①受本法保护的野生动物。不受本法保护的则不属于野生动物;②陆生和水生的野生动物。既非完全陆生又非完全水生的两栖类动物和某些须营一定水生阶段的昆虫则不属于野生动物。如果说1988年立法时是出于保护野生动物的特别需要而以“保护”二字来定义野生动物的概念,那么,随着形势的变化,现在我国的野生动物不仅要加强保护,而且应在保护的基础上合理地利用,以利用来促进保护。这也是“加强资源保护,积极驯养繁殖,合理开发利用”方针的必然要求。所以,仅以“受保护”来定义本法野生动物的概念已不合时宜。另外,将野生动物限定为陆生和水生,无法包括两栖类动物和某些昆虫,是不科学的。两栖纲野生动物中虽有不少种类如大鲵(Ⅱ)、虎纹蛙(Ⅱ)等也被列入了重点保护名录,但在动物保护法中却没有名分,于法无据。这样的野生动物定义明显不科学。(2)“珍贵”、“濒危”的定义过于抽象。“珍贵”、“濒危”并非严格的法律概念,只是普通的学术概念。珍贵指具有贵重的价值。濒危指种群数量稀少,有灭绝危险和灭绝趋势。至于贵到何种程度为珍贵,少到何种程度为濒危,法律上并没有一个明确的规定,这种定义太过于抽象,不利于普通民众尤其是农民、猎人、游人理解,因而造成了法的实施困难。 2.法律规则逻辑结构不健全。法律规则是法的基本要素之一,是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定,具有严密的逻辑结构。一个完整的法律规则包括假定、处理和法律后果三要素。假定为适用的条件和范围。处理也称为行为模式,是关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。法律后果是对遵守或违反规则的行为的肯定或否定性规定。一般认为,缺少其中的任何一种要素都意味着该法律规则不存在。例如,只规定在任何条件下(假定)不得杀人(处理)而对杀人的行为却没有相应的法律后果。那么,只能说这里没有一条禁止杀人的法律规则,只是存在一条道德准则或风俗习惯。《野生动物保护法》存在着法律规则逻辑结构不健全的问题。例如,该法第5条规定:“中华人民共和国公民有保护野生动物资源的义务,对侵占或者破坏野生动物资源的行为有权检举和控告。”这一规则通常被视为一个任意性规则,即公民可以履行,也可以不履行这一义务;可以行使,也可以不行使这一权利。但是野生动物保护事业需要社会各方面的支持和参与,这一规则不应该再是一个任意性规则,而应成为一个强行性规则,即权利必须行使,义务必须履行。该规则规定了假定和行为模式,但没有法律后果,对于公民不履行这种义务、不依法检举和控告的行为缺乏相应的制裁。同时,对于积极履行这种义务,行使举报和控告权利的也缺乏如奖励或表扬等的相应肯定性规定。又如,该法第13条规定:“国家和地方重点保护野生动物受到自然灾害威胁时,当地政府应当及时采取拯救措施。”但对于未依法履行拯救义务的当地政府却没有相应的责任规定,即使在第38条有关于处理违法失职等的规定,但都只是针对其工作人员,并不针对主管机关,并不能对主管机关这一真正管理者的违法失职行为进行处理。因此也可以说该法律规则不完善。这些所谓的法律规则无异于空喊口号,立法上况且如此,至于守法和执法就更不必言。 二、完善我国《野生动物保护法》的立法对策 (一)立法指导思想的变革 1.实行从计划经济观念向市场经济思想的的转变。作为WTO成员国,当今我国改革进一步深化,应该以市场机制的灵活与多样促进野生动物资源的保护、开发和利用。须进一步改变原有以保护促保护的办法,将其转变为以合理的利用来促进保护的模式。当然,实行野生动物保护和管理向市场经济思想的转变并不是不要国家的计划或调控,只是在国家进行计划和调控的同时,加大市场参与的力量,以市场来促进保护。一方面应该积极开拓野生动物保护、驯养繁殖、开发利用的途径,让更多的符合条件的市场主体来共同投入;另一方面,应解决由于国家限制过多,野生动物及其产品的成本与效益转化慢、转化难的问题;同时还要建立健全野生动物及其产品的市场环境。这些内容都应采取适当的形式在立法上予以规范。 2.从过于强调保护向保护与合理利用并重。如前所述,我国野生动物保护取得了显著的成绩,但长期以来,单一注重保护的指导思想制约了保护投入的来源,使得保护的源动力和后劲不足。而且受这种思想的束缚,很多原本可以利用的野生动物资源没有得到应有的利用,甚至某些人工饲养的动物在死后还需要花费大量的资金来贮存,尤其是一些珍贵、濒危野生动物如东北虎,资源浪费问题不容忽视。这些问题固然在于法律的规定,但这些规定无非是过去片面注重保护思想的一种体现。野生动物管理的方针——加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用三个部分既是彼此独立的目标,又是相互联系的环节。 保护是利用的前提,利用可以成为保护的动力,不能孤立地看待任何一个部分,只有相互之间始终保持协调,才能实现对于野生动物资源的可持续利用,从而为国家的社会主义现代化建设服务。因此,必须在思想上坚持保护与利用并重,避免片面保护,并以此指导立法中各项制度的建立。 (二)调整对象的完善 1.所调整的社会关系的全面化。该法在第2条第1款对于野生动物保护、开发、利用关系作出了调整。作为一部重在通过管理来保护和利用资源的法律,该法不应该忽视对于管理者自身的管理。这种管理的对象为管理者在相应行政活动中形成的一种行政关系。这种行政关系未被纳入该法的调整范围,不符合对管理者依法监督的需要,也不符合社会公平。要使野生动物管理和保护都纳入法制化的轨道,避免和减少人治的弊端,就应该在立法上完善管理的行政程序(如行政决定、处理、措施等的程序)、行政法制监督和行政责任等的规定,使野生动物行政管理关系真正成为该法的调整对象,使该法所调整的社会关系全面化。 2.所调整的动物种类的增加。野生动物保护的一个重要环节是生境保护,生境中的食物有可能是某种或某几种非国家重点保护动物,但因可能不属于自然保护区或特殊生境保护地,这些非重点保护野生动物有可能濒危或灭绝,以至于影响生态系统的稳定。而且,某些野生动物种现在被认为没有价值并不意味着它真正没有价值,只是人的认识能力有限。因此,不能仅以现在珍贵、濒危与否来确定保护的对象,也不能仅以有价值与否来确定保护的对象。即不但原有重点保护名录所列的和有益的或具有重要经济、科学研究价值的动物为该法的调整对象,而且凡属野生动物的都应成为该法保护和管理的对象。原有的该法保护和管理的动物范围应当拓宽已不容置疑。当然,因为力量有限,不可能对任何一种野生动物都进行保护和管理,实际上也没有这种必要,但是这种范围的扩大可以为必要时的管理提供法律依据。 (三)基本法律制度的完善 1.引入新的法律制度 该法已有的法律制度已不能满足野生动物保护和管理的需要。针对这一现状,必须对其进行充实。至少应该引入以下几种新制度: (1)生态安全制度。一方面,随着生物工程技术的快速发展,如果管理或利用不当,转基因动物及其产品有可能污染天然的野生动物基因库,对原有的野生动物种群造成不利影响;另一方面,当今国际和地区交往日益频繁,随之一些外来动物种侵入本地,对本地种造成威胁;再次,野生动物保护是一门技术性很强的工作,如果不注意方法,好心也有可能办坏事。例如,主管部门将查获的某一南方野生动物种放生于北方,成为侵入种,有可能会对原有的本地种或亚种构成威胁。关于这类问题的防范,在我国野生动物保护法中还缺乏相应的依据。因此,必须在修改本法时引入生态安全制度。生态安全制度至少应该包括以下几个部分:①对野生动物基因工程技术的规定; ②对转基因野生动物及其产品释放、加工、利用、检测、评估等的规定;③对携带外来动物的规定(包括国内和国外,且不限于野生动物);④对动物专门引种的规定(包括国内和国外,且不限于野生动物);⑤对野生动物保护放生的规定。⑥对某些野生动物圈养的特殊要求。 (2)全过程控制制度。这项制度主要涉及野生动物驯养繁殖、销售、加工、利用、引种和基因工程等方面。所谓的全过程控制并不是指时时处处都要严加限制,只是指管理者对这些过程应该有清楚的了解,在此基础上进行监督。对于被管理者违法或不当的行为应该及时采取措施予以制止和纠正,从而减少和避免不应有的资源损害。只有依法保护、经营、利用、研究,才能使我国的野生动物事业有序地进行,才能达到野生动物资源可持续利用的目的。这项制度是保障被管理者守法的有力措施。 (3)善待动物制度(文明对待动物制度)。野生动物既是人类生活不可缺少的资源,又是人类的朋友。人们应当采取文明的方式善待动物。但有时我们对于这一朋友往往过于残忍,这不符合人类文明的主题,更不符合先进生态伦理的要求。现行野生动物保护法并没有规定人们有善待动物的义务,因此应该在修改本法时设立这一制度,确定“文明”的相对概念,规定人们对待动物必须采取文明的方式,并且在法律环境成熟的条件下,规定哪些方式为不合法、那些方式构成犯罪以及责任该如何承担等等。 (4)宣传教育制度。要加强野生动物的保护就必须提高人们的保护意识,尽可能调动全社会的力量共同参与,宣传教育是其中的首要一环。该法并没有对相应的宣传教育作出规定,因此必须予以改变。建立野生动物保护的宣传教育制度可以采用这样的方式:①规定特别的宣传时段,如一年当中哪一个月或者每个月中的哪一天;要避免宣传流于形式,又要使其持续有效,就不能采取一年只有一周或一天的形式。②在野生动物行政主管部门建立、健全相应的机构来专门完成这项工作;③规定特定的宣传部门为宣传教育的协助配合机构,负有进行相应宣传教育的义务。 (5)野生动物基金制度。为更有效地保护野生动物,必须建立专门的野生动物基金制度,明确责任主体,统一对野生动物保护和管理基金的来源登记、保管、发放、使用及其监督等进行规范。 2.原有基本法律制度的完善 (1)野生动物资源产权制度的完善。在资源产权上,应改变单一的国家所有制,实行野外纯野生动物归国家所有,驯养繁殖的野生动物归驯养繁殖者(国家、集体或个人)所有的新制度。同时,纯野外种与驯养种的区分应该有一个具体的标准,如以子代的代数作为标准。这种改变可以克服前述的三种矛盾,不但可以对现状进行真实的反映,而且可以激发驯养繁殖者的积极性。当然,这种区分纯野外种与驯养种的做法可能会过于简单,易于产生一些问题,如某些特定种类因被个人驯养而难以得到国家的保护等,但这类问题可以采用特别除外规定等方式得以避免。而且产权制度多样可以带动驯养繁殖业的发展,应该是利大于弊。 (2)行政补偿制度的完善。现行野生动物保护法规定的行政补偿制度过于原则,不便于实施,以至于在遇到具体的补偿问题时纠纷不断。为此,必须在野生动物立法上予以适当的具体化,应对补偿的条件、对象、程序、方式、基本标准以及补偿纠纷的处理等作出相应的规定。此项工作不能完全留待该法的实施细则或条例去做,法律必须有一个总体的规定。后者应做的只是对法律已有规定的进一步结合实际的细化,以便于实施。 (3)环境影响评价制度的改进。对于该法第12条,应修改为:“建设项目可能对野生动物生存环境产生不利影响的,建设单位应当提交环境影响报告书;该报告书中必须有野生动物保护的方案。环境保护行政主管部门在审批时,须事先征求同级林业行政主管部门的意见。”从而做到了生境保护的预先性、保护措施的具体性和审批部门的协调性。 (4)自然保护区制度的改进。首先,应该扩大自然保护区的外延。为使受保护的野生动物更加全面,应当在法律上给所有受保护的野生动物,即重点保护和一般保护的野生动物都提供在必要时以自然保护区的形式进行保护的可能,即使事实上不一定做到(限于经济条件等社会原因)。为使保护区的范围不只是局限于主要生息繁衍地区或水域,应当将保护区的范围定义为野生动物的生存地区,而不只是主要生息繁衍地区,从而也避免了陆地或水域的不必要区分。因此,该法第10条应该修改为:“应当在国家和地方重点保护野生动物和有益的或有重要经济、科学研究价值的野生动物的生存地区划定自然保护区。”这样规定扩大了保护区的范围,相应地,主管部门划分自然保护区的决策权限也扩大了,有助于对野生动物的保护。但自然保护区的扩大不可避免地会对居民利益产生影响,为处理好人与动物的矛盾,有关部门在作出划定自然保护区的决策时,应当对此予以充分考虑。同时,随着主管部门决策权的扩大,必须完善相应的监督制约机制,以防决策的失误、不当和腐败。其次,加强自然保护区管理的针对性。自然保护区有不同的类型,该法应该对此作出规定。再次,增加自然保护区管理的灵活性。为了充分发挥自然保护区的价值,以利用促进野生动物的保护,应该为经营性活动提供立法上的依据,规定可以开展活动的保护区类型、具体的保护区区域、活动的类型、区内不同区域的适时调整等,以促进野生动物自然保护区的灵活管理,最终促进野生动物资源的保护和合理利用。 (四)立法技术的改进 1.法律概念的完善 (1)“野生动物”概念的改进。已如前述,法律概念定义不科学是本法现存的一个重要问题,而这一问题又突出地表现在“野生动物”的概念定义不科学。为便于法的实施,必须对此予以改进,不能再以传统的“受保护”或“珍贵”、“濒危”和“有价值”与否来定义,也不能再以 “水生”或“陆生”来定义。为避免保护对象的片面性,应该这样来定义:本法所称野生动物,是指生活于天然环境,或者来源于天然环境虽经饲养但尚未产生显著进化和变异的动物。这一定义将本法的调整范围最大化。所谓调整,是指将其纳入管理、保护的范围,并不意味着对以上所有对象都予以同等保护或同等利用,在实际保护和利用的程度上应该根据种群状况、已知价值等的不同而有所区别,但不能因此而象现行法一样遗漏某些种类。只有把所有属于野生动物的动物都纳入该法的调整范围,才能确保在必要时有对其进行管理和保护的法律依据。(2)法律名称的改进。本法名称为“中华人民共和国野生动物保护法”,这意味其立法目的只是对野生动物进行保护,其他如开发、利用等则不属于本法的调整范围。而实际上本法包含着对开发、利用等的规定。不改变本法的名称不但会使该法继续名不符实,而且也会限制对于开发、利用等制度的充实。因此必须对该法冠以新的名称,应将其更名为《中华人民共和国野生动物法》,以对涉及野生动物的事项进行全面调整。 2.法律规则的完善 对于野生动物保护,在立法上应赋予国家机关、社会和公民更多的义务,并创造更多的权利以促进义务的履行。为此,需要做到:(1)尽量减少任意性规则的使用,适当增加一些强行性规则,如对侵占或破坏野生动物资源的行为不依法进行举报即应负法律责任等。(2)完善法律规则的逻辑结构,尤其是关于法律后果的规定。通过规定肯定性或否定性的法律后果,可以充分发挥法的评价作用、教育作用、指引作用和预测作用,方便法的遵守和适用,从而促进立法目的的实现。