论中国环保公益诉讼诉权理论的突破与设计※ 黄鸣鹤* 绪言 公益诉讼的概念是相对于私益诉讼的概念而言的，一般而言，诉权的产生必须基于公民、法人或其它组织自己的或由自己保护的民事合法权利受到侵害为前题。而公益诉讼则是为了保障公众的公共利益而引发的诉讼。由于我国《民事诉讼法》在一百0八条中关于起诉的条款中规定：提起诉讼的原告必须是与本案或与本案有直接利益关系的公民、法人和其它组织。明确排除了无利害关系人的诉权，从法律制度设计上排除了公益诉讼存在的可能性，这也是近年来许多许多公益诉讼的起诉尝试虽然引起媒体和公众的广泛关注却终得不到法律支持的最根本原因。本文所研究的，正是试图对中国公益诉讼诉权突破原有的藩篱束缚寻找法理依据，并结合中国的法律本土资源及国情实况对其具体操作的可能模式做一些设计。 第一部分 外国法律制度中公益诉讼的渊源及其现代司法模式的借鉴意义 公益诉讼的法律制度最早可溯及到古罗马时代。罗马法中最早将诉讼公为公益诉讼及私益诉讼两种，在市民法中，规定公益诉讼由担任国家公益的人代表国家行使诉权，由于考虑到公职人员的数量有限及其积极性问题，在具有造法效力大法官敕令中又规定：具有公民权的罗马市民可以以自己的名义向法庭提起基于公众利益的诉讼，赋予了公民以诉权，同时规定：公职人员提起公益诉讼获得法庭判决支持的，被告所支付的罚金，归国库，但起诉者可以得到一定的奖金，市民提起公益诉讼成功的，罚金归起诉者所有；几个人对同一事实起诉的，由法官选择其中一人担任被告。 我们相信在这种制度下，许多提起诉讼的人并非居于维护公众利益的公心而是居于名利，但毫无疑问的是，许多损害公众利益的行为被起诉并通过审判显现于光天化日之下， 许多贵族和阴谋家在做损害公众利益的事之前不得不考虑其风险系数甚至只好放弃，虽然他们诅咒这一法律制度却不好公然反对，因为在公众面前他们扮演的仍然以正义的代言人自居。我们还注意到这项制度在设计上的合理性，即诉讼费由败诉一方承担，也就是，即使是罗马市民提起公益诉讼，在起诉之前，他们必须完成一定的调查工作并对诉讼成功的概率进行风险评估，否则可能得不到罚金收入还要承担相当数额的诉讼费，这也确保了诉权不被滥用及诉讼资源的合理配置。公益诉讼制度的设置甚至可以说是古罗马帝国民主制度的一个有机组成部分，它以司法权的名义保护公众利益，最为关键的是，它将司法救济的请求权也就是诉讼程序的启动权赋予了普通市民。因为在许多情况下，国家机构或公职人员可能因为失职、恐惧、顾虑、被收买、利益的一致性等种种原因对于违法行为保持沉默而未能启动诉讼，而违法者试图通过恐吓或收买所有的民众来阻止诉讼程序的启动却是不可能的，再加上法庭审判的对抗式的剧场效果及公众效应，也在一定程度上将部分公共政策的决策过程及公共权力的行使纳入了司法审查的范围，有效地制约了权力的滥用。 众所周知，罗马法是西方现代法律体系的基石之一，其精神与精髓已融入现代西方法制之中，无论大陆法系还是英美法系，我们都可以从中找到罗马法影响的痕迹。在现代法制中，美国是最早重拾古罗马公益诉讼法律传统的国家。《美国法典》规定：检察官在涉及联邦利益等七种民事案件中，有权参加诉讼。其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。根据《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：在法定情况下，个人或社会团体在保护别人利益的案件中也可以以美利坚合众国国家的名义提起诉讼。典型的有相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。相关人诉讼是指当司法部长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家或州）的名义起诉。如美国的《联邦采购法》规定：任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，诉讼获胜之后，可以在诉讼收益中获取相应的比例作为回报。1986年颁布的《反欺骗政府法》也有类似的规定。职务令请求诉讼是指法律允许私人在公职人员未履行其义务的时候，以市民的身份并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；禁令请求诉讼是指纳税人以其纳税人身份提起请求禁止公共资金违法支出的诉讼。 除了美国之外，法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事公诉，或者以从当事人的身份支持起诉，并在一审判决后如果主当事人不积极行使上诉权的情况下，可以以自己的名义提起上诉，启动二审程序。日本在行政诉讼法中规定：市民对于地方政府公职人员非法或不当处分公款或公共财产的，可以请求地方审计委员会进行审计，对于审计结果不服的，可以提起行政诉讼，起诉审计委员会。在日本的司法实践中，这项制度对于地方行政的民主化、公正化起了相当大监督和制约作用。而德国则在宪法诉讼中赋予普通国民诉权，即规定本国国民只要认为某项法律的制定或实施已经违反了宪法的精神或基本要义，都有权向法院提起宪法诉讼，请求宣布该法律而违宪而无效。 综上，我们可以发现，现代法制不仅吸收和延续了古罗马法关于公益诉讼制度的精髓，在法理及具体操作上更发扬光大。首先，在职能上，现代法制将民事行政公诉权交给了检察机构，这也符合现代法治理念下检察官的角色定位。检察官原本就是国家利益和社会正义的保护者和代言人，比起其它的公职人员，检察官拥有更丰富的法律知识和侦查技能。同样，比起其它国家机关，检察机关也拥有更多的保护公共利益的资源优势（包括人才资源、经验值、国内和国际的协作体系、在公众中的司法权威、对于违法者的内心威慑等等），更能完成立法赋予的公众利益的保护神的角色。 我们还注意到的是与古代罗马公益诉讼制度相比，现代法治赋予公民个人公益诉讼的诉权有着更丰富的内涵，这也说是近现代法学思想及政治学关于国家起源的理论发展的成果之一。在罗马法中，市民 启动公益诉讼只能以个人的名义，而在美国法律中，公民提起公益诉讼可以以联邦政府司法部长的名义，也可以以州和联邦的名义，甚至可以以纳税人的名义；而起诉的对象，可以是公众利益的侵害者、也可以是本应履行义务而怠于履行义务的公职人员或政府机构。在大陆法系国家，公民提起的诉讼可以是民事诉讼，也可以是行政诉讼，甚至是宪法诉讼。 原告名义的多样化也从另一角度诠释了社会契约论的国家起源原理在公益诉讼诉权具体操作中的体现。社会契约论认为国家是由社会全体或大部分公民经合意后以契约的形式建立的，国家的权力并不是天生的，而是所有社会成员度让出一部分的私权利组合而成的，公职人员是受全体社会成员的委托来行使管理和协调社会公共事务的职责的。在这种概念中，国家如同一个大社区的物业管理公司，全体社区的居民才是真正的主人，议会机构如同业主委员会，而国家税收如同交物业管理费，国家公职人员与社区的物业管理人员并无两样。其最基本的理论落脚点就是“天赋人权”和“主权在民”，却成为西方现代法制的基石，可以说，许多具体的法律制度都是这种理论的派生或衍生。 又如纳税人诉讼，发达资本主义国家税收管理的体系是十分严密的，在数字化管理和严重的法律后果的警示之下， 偷漏税在国外几乎是不可能或者说是一种风险性极大的违法行为。 但是，发达资本主义国家纳税人的知情权也是受法律保障的，税收征收之后的用途，除涉及国家机密之外，其市政财政预算、决算是受到严格监管与控制的，普通市民可以通过登陆政府的公务网站查询一些项目的开支情况，并提出质疑，甚至以纳税人的名义提出诉讼，因为他有权认为自己交给政府的钱被花得不明不白。从广义上理解，这种诉讼甚至可以理解为私益诉讼而不是公益诉讼了，因为政府在财政上的不当开支事实上也间接地侵害了原告的合法权利。因为他交了税却得不到很好的公共服务，或不当开支增加市政预算，而财政支出的增长又意味着可能性的加税或者地方政府宣告破产，无论是哪一种情况，对纳税人都是不利的，可能的损害事实的存在从法理上就等于诉权的存在。 现代法治关于公益诉讼的设置在相当程度上通过国家司法权的救济与矫正功能维护了社会大众的利益，在立法上防止了体现部门利益或财团利益的恶法的产生的机率和缩短它生存肆虐的时间，在行政和司法上，敲打了行政机关和司法机关的官僚主义，在公共决策上，一定程度上防止错误的公共政策的出台或实施，防止公共权力的被滥用。 通过现代信息传播，我们可以了解到美国司法部诉微软反托拉斯诉讼的过程，虽然最后微软公司并未被分解，但在其中微软公司股票在华尔街股票市场的大幅度震荡及微软公司与司法部最终达成了对自身进行改革及对社会公众的基于公共利益的若干承诺也表明了这种公益诉讼制度设置的威慑力。在独立检察官制度中，作为国家元首及三军总司令的美国总统被独立检察官的调查及可能的弹劾弄得如此尴尬，也是美国司法制度的特色之一。在司法实践中，美国的环保组织就成功地利用这项诉讼制度阻止或延缓了一些大财团的开发计划，如果从其所拥有的诉讼资源而言，双方根本不可同日而语，但制度设置却使这种不对等的对抗成为一种可能，美国一些石油公司试图在阿拉斯加开发石油的计划由于环保主义者的反对一搁就是数十年。 第二部分 中国古代环保法学思想的演进及中国现代环保公益诉讼制度的设计 可持续发展的法学思想及制度化管理在可以上溯到中国的上古时期。据《史记》和《尚书》记载，我国早在部落联盟的舜帝时期就设立专门管理山林川泽草木鸟兽的官员，《周礼》中规定“大司徒”的职责包括考察动植物的生存状态，以保证他们能够得到很好的繁衍。这也是人类文明史中所能找到了公共权力 介入环境保护的记载。 除了设立专门的官员管理环境事务之外，最早的立法是商朝的一条法律，这条法律规定：将垃圾丢弃在大街上，处以断手之刑。也有历史学家和法学家以此为据认为商朝的法度过苛。我却不这样认为，因为很少有人因为这一条款而受到处罚，而有史料证明：商朝时期，城市的卫生得到了很好的保持。 这一法令也可以说是世界上最早的关于垃圾处理的法律了，而且上到刑法的范畴。在其它的古文明中，巴比伦文明中的《汉谟拉比法典》中也有相类似的规定。 先秦可持续发展的思想到了汉代又得到了总结和提升。《淮南子》一书在《主术训》中一段关于可持续发展的文字至今仍被反复引用：“是故人君者，上因天时，下尽地财……故先王之法……不涸泽而渔，不焚林而猎”。 有关于环境保护和资源可持续性的利用不仅体现在思想上，也体现在国家的经济政策和立法上，唐朝时有一段时间京都官员流行以奇珍异兽的毛皮作衣服互相攀比，导致长安城内，贵兽皮而轻绫罗，山野之中，农夫弃耕而持弓结群上山甚至焚林而猎，以求一皮，足抵一年之耕，百兽因皮获罪，后唐玄宗李隆基下诏严令禁止。 历史是一面镜子，虽然在历朝历代的法律、经济政策及思想中，有着许多环境保护和资源可持续利用发展的闪光点。但我们同时也发现，在中国长达两千多年的封建史中，环境并未得到很好的保护。产生这种悖论的原因很简单，那就是法令只针对于平民百姓，而皇室的奢侈、频繁的战乱，却是环境破坏的罪魁祸首。 《水经注》中记载：越王勾践卧薪偿胆，十年生聚，为了制造楼船攻打吴国，使木工三千，入山伐木一年，绍兴一带，深山亦为童山。 秦王统一六国，建立秦国朝，第一件事就是修阿房宫和骊山陵墓。其结果是“蜀山兀，阿房出”，据《史记》记载，项羽一把火就烧了几个月。 汉代皇室成员的葬礼最高为“黄肠题凑”，即用数百年生的柏木围绕墓室，每个墓室所需的柏木，有时需遍寻数省方可凑齐，据考古学家在考察时发现，到了汉代中后期，许多汉墓已无法有如此气派，只能以小的柏木甚至其它木材庖代了，足见这一陋规对于森林特别是珍贵林木保护破坏之严重。 综上所述，我们可以得出一个结论：中国历代的思想家和统治者都已经意识到了环境保护以及可持续发展的重要性，并制定了相应的法律法规。这些散见于中国历史碎片中的环保法学思想及立法为现代中国环保法制的发展留下了一份丰富的遗产。 但是，我们却没有从中找到我们最需要的东西，即中国公益诉讼制度的历史渊源。关于这一点，我一点也不意外。因为中国传统的法哲学思考，统治者与被统治者一向是治与被治的关系， 从夏启破坏民主的禅让制，建立具有国家意义的夏王朝以来，中国两千年的封建史，根本找不到民主体制存在的空间。皇权天授，代代传直至千万世。国家本质上就是一个阶级压迫另外一个阶级的工具，百姓即使有冤屈，也只能寄希望于清官或上京城告御状，以皇权体制为根本的法律，不可能出现公益诉讼这种对抗于皇权的产物。 当然，百姓对与自己无关的事物告上公堂，也是有的，比如子女不孝，即使父母不告或不敢告，邻人或乡人可扭送其上衙门，但这一制度的设置也是为了维护封建礼法，而不是为了公共利益。 中国引入近代现法律体制之后，仍未建立公益诉讼制度。究其原因，主要是公益诉讼制度的确立和完善即使是在西方发达资本主义国家也是二战之后的事。中国大陆立法的滞后，也是在所难免的。 但是，司法实践中，公益诉讼的案件却时有发生。邱建东诉黄山地名案；南京东南大学二教师诉南京市规划局要求制止中山陵管理局在紫金山顶建立观景台案，河南农民葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费案，等等。这些诉讼的结局大部分是一样的，即法院以原告不享有诉权被裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。当然，部分的案件以中国特色的方式取得了庶民的胜利，这种模式流程如下：起诉，不在乎法院是否受理，也不在乎是否能胜诉；新闻媒体的炒作，讨论，专家发言；有关部门出面表态坚决制止或取缔。结果是成功的，但是，我们也发现了这种正义实现模式的致命缺陷，因为它不是导向一种理性的法治社会和科学决策的过程。个案的成功反而使人们过份相信这种非法治甚至可以说是反法治模式的力量，而这种力量并不一定永远将结果导向正义，容易被误导甚至被操纵。 虽然公众和传媒给予这些公益诉讼很多的掌声，却无法回避这样一个事实：在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，如同唐诘诃德与风车作战一样，勇气可嘉却结果未必理想。一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，铁路局退回了乱收费三角钱，而葛先生个人在近二年的诉讼中，付出了大量人精力，花了数千元钱，且精神上承受了相当的压力。可作为被告方的郑州铁路分局，在官司败诉之后，仍然继续收费，职能部门却迟迟未能做出相应的举动。 其次，对于公益诉讼，司法部门也有着其实际的顾虑，一是我国的司法资源的有限性，二是提起公益诉讼的个人动机的复杂性，并不排除功利及追求新闻炒作效应的初始动机。从法理上而言，如铁路厕所收费，完成存在着由不同的人针对不同的被告或不同的人针对同一被告在不同时间提起相类似的案件，诉体制改革必须解决的内容相类似甚至完全一致，却不得不分别审理，造成司法资源的巨大浪费。三是从近几年冠以公益诉讼之名引起广泛关注的案件而言，许多案件从法理上明显地存在炒作或无理取闹的成份，有些甚至是商家为了制造广告效应而策划出来的噱头官司甚至假官司，纯粹地哗众取宠或钓名沽誉，极大地浪费了有限有司法资源。由于我国没有滥用诉权的相关规定，被告一方可能被一个莫明其妙的案由拖入诉讼中，花费了大量的人力物力之后而得不到相应的补偿。 因此，考虑到个人的精力、财力及法律资源的有限性及可能存在的种种负面效应，笔者并不主张在现阶段在立法中将公益诉讼的诉权赋予自然人。且国外的税务人诉讼诉权的理论，在中国仍然处在理论探讨的阶段，并没有广泛的认同基础，在我国现行的法定的税法理论中，税收仍然属于国家对于公民的无偿征收，对于纳税人，更多强调的是义务，而不是依法纳税后的知情权、监督权和其它因此而衍生的权利，在基础理论尚未解决的国度中急于求成地实施公益诉讼个人诉权制度，如同试图在沙滩上盖大楼。因此，中国的公民公益诉讼，必须走一个思想培育、理念传播、民众素质发展的渐进式的过程，司法改革必须考虑到法律本土资源，必须考虑到法律制度的移植与本土适应性改造的过程，及首先是解决法理依托的问题，然后才是具体制度的设计，不可操之过急。 与法理的解决相比，具体制度设计就相对简单了。而中国公益诉讼在制度的设计中应当遵循以下几个原则。 第一阶段应该采用由检察机关提起民事行政公诉或支持公诉的方式进行。一则符合我国检察机关的职能定位，二则我国检察机关在数十年的法治建设中积累了相当丰富的司法资源特别是人才资源，完全可以胜任这一工作。三则检察机关的此项工作可以与其对职务犯罪的预防侦查工作结合起来，互为补充。 目前，我国一些地区的检察机关在环保、国有资产流失民事公诉方面做了一些大胆的尝试，却苦于于法无据，得不到法院的判决支持。解决这一问题的唯一方式是通过修改相关法律，从立法上确立民事行政公诉制度的地位。 第二阶段或与第一阶段同步可以考虑尝试将诉权赋予依法登记成立以公益目的为基础的具有法人资格的社团组织，具有法人资格的社团无论是在诉讼资源上，还是对诉讼的理性态度及责任能力上，都比个人有着更大的优势，更能承担起保护公众利益的重担，成为公权力机关诉讼的有益补充和间接督促。 从具体操作而言，可以先从环保领域入手。考虑环保领域作为突破口的原因一是近十年来中国的环保事业及民间环保组织发展迅速，且具有了一定的研究能力和社会干预能力。二是环保关系到公民个人，且经过环保主义者长期的努力和理念传播，环保的观念已深入人心，在这方面选择一些具有代表意义的案件进行公益诉讼，更容易得到普通民众的认同和参与。