论排污权交易制度的法律建构 宋丽平* 摘要：我国目前控制环境污染的政策主要采用的是行政手段，依靠国家的强制力执行，污染者只能被动地服从，因而不能充分调动其主观能动性。排污权交易作为一项新的环境经济政策，克服了这一缺陷，能够充分发挥市场作用。 关键词：排污权排污权交易 一、排污权的概念和本质 排污权又称为污染权，最早是20世纪70年代由美国经济学家戴尔斯提出，是指权利人在符合法律规定的条件下向环境排放污染物的权利。排污权本质上是环境容量使用权的一种表现方式。环境容量是指环境本身所具有的对污染物自净能力的极限。 环境容量使用权是指对环境容量资源依法占有、使用和收益的权利。 环境容量使用权是一种抽象的权利，对环境容量资源的占有不象对某个具体物的占有那样实实在在，使第三人清清楚楚地知道，而对环境容量资源的占有看不见，摸不着。排污这一行为可看作是对环境容量占有的一种表现形式。也就是说，排污权是环境容量使用权占有权能的一种表现方式。环境容量的使用权的使用权能则通过排污权的转让表现出来。排污权有偿转让后，出卖者的经济利益增加，从而实现了环境容量使用权的收益权能。 二、排污权交易制度概况 排污权交易制度起源于美国，这项制度在美国的实行已经取得了很大的成效。一项统计表明，由于引入排污交易制度，美国己节省100亿美元的环保支出。该交易制度逐渐受到更多公众和企业的大力支持和配合。 美国的排污权交易制度主要基于以下两个政策： （一）泡泡政策。美国的环境保护局于1975年颁布的一些条例中，首先采用了该政策。该政策的基本设想是可以把含有多个污染源的工厂看作是一个大的污染原。因此，可以把从某工厂的所有烟囱中排出的污染物看作是一个整体。根据这个政策，如果某工厂将从它所属的不同设施中排放的污染物的增量和减量抵销后，总的排污量并未增加，那么，就不会产生任任何法律后果。 （二）抵销政策。1977年的《清洁空气法》的第173节规定：在“未达标”的地区内建设新的或改建“主要”污染源或将此类污染源投入运行者都必须持有许可证。这种许可证只有在现有的污染源所排放的污染物的总量大大地低于现行的州执行计划允许的现有污染源排放的污染物的总量时才能颁发，以使得该类许可证的颁发足以表明“该地区的大气环境质量已获明显的改善”。因此，虽然在该地区增加了新的污染源，但是，所允许排放的每一种大气污染物的排放总量必须有所减少。因此，新建的或者改建的污染源只能取得相当于该州执行计划所允许的排放量减去当时实际排放量后所得的那一部分差额量的排放许可证。如果该企业确实无法减少自身的排污量，也可以通过买卖合同向其他企业购买排污许可证。第173节实施的结果是开辟了一个排污权的自由交易市场。自1979年以来，联邦环境保护局允许将暂时不用的排污量以“信用卡”的方式存起来以便用来抵销新建的污染源的排放量。 1990年的《清洁空气法》中对排污权交易进行了详细的规定，从初始排污权分配到许可的获得、许可的交易、受影响污染源的范围、监测要求、超许可排放的处罚等作出了一个完整的可操作体系。 我国对排污权交易尚无系统的法律规定，但是有一些法律法规的规定涉及到排污权交易问题。如1988年3月国家环保局颁布的《水污染物排放许可证管理办法》第21条规定:“水污染物排放指标,可以在本地区的排污单位间互相调剂。”1985年上海市为保证自来水水质，上海市人大颁布的《上海市黄浦江上游水源保护条例》，划定了从淀山湖到龙华港、面积为1058平方公里的上游水源保护区，规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之内，总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让。 1994年颁布的《上海市环境保护条例》明确规定，可以进行排污指标有偿转让。太原市《大气污染物排放总量控制管理办法》第23第规定：总量控制内的指标可以有偿转让。第24条规定：排污单位通过治理市大气污染物实际排放量低于政府下达的允许排放量指标的，其剩余的允许排放量指标可以留作本单位发展使用或者转让给其它排污单位。 上海市可以说是我国实行排污权交易的先驱，从1987年至今，已有60多家企业开展了排污指标交易，交易价格也从每日每公斤COD（化学需氧量）7000～8000元上扬至15000～20000元。一些经济效益差、污染严重的企业从经济成本考虑，逐渐让出排污指标、退出了水源保护区，而效益好、污染少的企业逐渐取而代之。 1994年国家环保局在16个城市大气排污许可试点的基础上，在包头、开远、柳州、太原、平顶山、贵阳六个城市进行了大气排污交易政策实施的试点。取得了很好的效果。而且据《江南时报》报道，明年起，国家将在包括江苏在内的7个省市开展二氧化硫排放总量控制及排污权交易试点。 三、排污权交易制度的优点 1、实现环境容量资源的优化配置。实行排污权交易，单位排污权具有一定的市场价格，如果排污者削减单位污染物的费用高于此价格，那么他就倾向于购买排污权而并不亲自削减污染物；反之，如果排污者削减单位污染物的费用低于排污权的价格，他则倾向于自己削减污染物而出卖其所拥有的排污权。因此，整个地区便可以最小的污染物削减费用实现环境容量资源的优化配置。 2、促进清洁生产和绿色产业的发展。污染者在利益的驱动下，会积极采用改进生产工艺、购置先进的生产设备、使用清洁能源等手段，尽可能地减少污染物的排放，这样在无形中达到了清洁生产的目的，从源头上控制了环境污染的产生。并且采用绿色无污染设备，必将带动相关的绿色环保产业的的发展。 3、向污染者提供持续的削减污染物激励。在运用行政规制手段的情况下，当污染者达到由确定的排放要求后，进一步削减污染物的利益激励就不再存在。而排污权交易作为一种经济手段，则提供了一套鼓励污染者不断削减排污量的利益激励机制，使污染者在经济利益的驱使下，通过促进研究与开发活动，不断追求污染治理技术、生产工艺的更新升级。 四、排污权交易制度的法律框架 （一）排污权交易制度的立法原则 1、总量控制原则。目前我国主要采用的是主要浓度控制方式，而这种方式有一个最大的弊端，就是它可能促使企业为了使自己所排放的污染物的浓度达到排放标准而采取稀释污染物的浓度增加排放数量的方法排放污染物。总量控制以一定区域的环境容量为依据，计算出各种特定污染物的允许排放总量，并据此对区域内的工厂作出限量排放规定,以达到有计划地实现环境目标的目的。只有在排放总量不增加的前题下才允许排污权进行交易。这样才能保持区域的整体环境不恶化。 2、污染物申报登记原则。即需要取得可转让排污许可证的单位或个人，必须首先向所在地的环境保护部门申报登记自己所拥有的污染物排放设施、处理和在正常作业条件下排放污染物的数量和浓度,并提供防治污染的有关技术资料。如果排放污染物的种类、数量和浓度有重大改变,也应当及时申报。污染物申报登记可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本地区排污情况,为科学合理地确定本地区排污许可证配额提供客观依据。 3、政府监督原则。排污权交易是一种运用经济手段的环境政策，使排污权在市场机制作用下得到合理的配置。市场是一把双刃剑，既有它有利的一面，也有它不利的一面，因此排污许可证的交易在市场主体之间变换的过程中难免会有问题产生，这时就要发挥政府的宏观调控作用，来解决市场机制的不足所带来的问题。 4、意思自治原则。排污权是对环境容量资源使用权的表现形式，因此，排污权是一种财产权，排污权交易行为是一种民事法律行为，意思自治是民法的基本原则，当然也是排污权交易的必须遵守的一项基本原则。每个市场主体都有根据自己的意志，追求自身利益最大化权利。 （二）排污权交易程序 排污权交易是指起初由有关当局分配、规定的排污权（如排污配额、排污许可证等）可以在一系列规则的限制下在排污者之间进行交易。也就是说，这里的排污权交易是二级市场的交易，一级市场是由政府有关部门有偿或无偿地将排污权分配给排污者。 (1) 申请：指排污权出售方与购买方向环保主管部门提出交易的申请，应提供双方的详细情况介绍资料、交易的必要性及可行性说明。 (2) 审核：排污权交易必须经环保主管部门审核后方可进行。环保主管部门最好在对交易双方有所了解的前提下进行审核，审核包括对交易双方的审核和对交易本身的审核。 (3) 协商：交易双方就排污交易的交易数量、交易价格、交易时间等具体内容进行协商,达成协议并签订书面合同。 (4) 发证：交易双方就交易达成的初步协议需上报环保部门审查。若符合要求，环境保护主管部门批准交易协议、给交易双方颁发特殊许可证，监督交易的正常进行、排污交易费用的合理分配使用和交易的环境效益。待交易完成后，收回特殊许可证，变更交易双方的排污权分配，重新纳入排污许可证的日常管理工作中。 （三）交易规则 1、交易的主体：排污权交易的主体为一般主体，自然人、法人或合伙皆可。除了排污者，政府、社会组织乃至个人等非排污者同样享有排污权买卖的权利。也就是说，只要有人付钱，就可以在排污权交易市场上向排污者购买排污权，所以在排污权交易中，无论是作为主要排污者的各类厂商，还是政府、各类社会组织(主要是一些环保组织)乃至个人等非排污者，都可以成为其交易的主体,这是排污权交易的一个重要特点。 2、交易的对象：排污权是一种财产权，不是人身权，不具有人身依附的属性，可以自由出卖，因此交易的对象是排污权，具体表现为排污配额、排污指标、排污许可证或其他实物。 3、交易合同：交易双方可以就交易的价格、数量、时间、地点、违约金等进行协商，签订合同。该合同性质上属民事合同，具有一般民事合同的特征。 五、排污权交易制度在应用中存在的问题 1、污权交易手段一般仅限于同时对一种污染物的排污权进行交易，如果在交易过程中涉及多种污染物，除非能够发展起一套合理可行的当量指标，否则，排污权交易手段就无法付诸实施。 2、排污权交易实施与执法的规则和程序比较复杂，操作难度相对较高。主要难点在于既要促进排污权的交易，又要对此交易作出诸多限制以降低交易可能给环境带来的加重污染风险。 3、排污权的交易费用一般较高。而且，排污权交易的交易费用还体现在买卖双方的相互寻找、信息搜寻和谈判协调等方面。这些都可能在交易费用方面构成应用排污权交易手段的障碍。 4、我国从90年代初开始进行社会主义市场经济体制改革，迄今为止，我国已初步建立了社会主义市场经济体制框架，但市场经济体制尚不健全。而排污权交易制度的建立，有赖于完善的市场机制的形成。 六、结语 排污权交易制度有许多优点，但同时也存在一些问题。要想解决这些问题，首先要扭转人们观念。以前人们总是认为无偿使用环境资源是理所应当的，但是随着社会主义市场经济的逐步完善，环境资源商品化、价值化已经成为必然的趋势，因此，必须打破旧的、传统的观念。排污权交易制度是市场经济的产物，只有在市场经济中它才能发挥最大的作用，所以我们要加快企业改革的步伐，早日使企业真正成为市场的主体，建立起完善的市场经济秩序。