2003年环境资源法学国际研讨会（2003.10.24~26•武汉）论文集 P392-396 环境侵权民事责任原论 张 慧 勇 （武汉大学法学院2001级环境法研究生） 近现代以来，环境损害不断发生，其规模之大、社会资源耗损之巨人类人震惊。环境损害侵害他人权益，有为人身伤害（死亡、身体健康受损）；有为物的毁损（良田不能耕种、水面不能养殖）；有为纯经济上的损失（停水、水质不合格而致工厂停工，影响生产生活）；其所造成的损害包括财产损害（如医药费、丧失工资或营业收入、物之价值减少），及非财产损失（肉体和精神的痛苦）等。此外，要处理环境损害事故，必须调查、谈判、仲裁、抗争、诉讼等，交易成本也是巨大的。 在中国每年究竟有多少环境损害事故的发生，对被害人及其家庭、社会究竟造成多少损失，耗费多少社会资源，难以估算，但必属天文数字无疑。 环境损害所涉及的重要法律问题有二： 第一， 如何防止或减少环境损害事故？ 第二， 如何合理填补所生的损害？ 环境损害事故的防止及损害赔偿是个涉及甚广的重大问题，其涉及环保技术、环保政策和环保教育以及环境法律多个方面。本文拟就以环境侵权行为为研究对象，其目的在于系统地说明在何种情形，环境损害在加害人和受害人之间进行何种分配，并探究其填补损害和预防损害的功能与价值理念。 侵权行为法的机能在其历史发展中迭经变迁，如惩罚、威吓、教育、损害填补及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状态和伦理道德观念，但就我国现行的侵权法而言，其基本的功能是填补损害和预防损害。以下笔者将就环境损害侵权之特点以及传统侵权行为之异同作一个详细阐述。 关于传统侵权行为的构成要件学说在此不一一阐述，占主流的是三要件说和四要件说。前者以法国民法典为代表，后者以德国民法典为典型。三要件说认为侵权行为的构成要件是：过错、损害和过错与损害之间的因果关系。将不法包含在过错之中。四要件说则将不法和过错分开来，这样，侵权行为的构成要件是：过错、行为的不发性、损害结果和行为的不发行和损害结果之间的因果关系。从我国《民法通则》的规定来看，实质上正是采取了三要件说，该法第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的、应当承担民事责任。”这两种观点孰优孰劣在下文将作一个详细的分析，在此先作一个总体上的评价。 就时间顺序上来说，德国民法典是在法国民法典制定约百年之后而制定的，应该说它的产生是建立在对法国民法典进行扬弃的基础之上的。 就两部法典产生的时间背景来说，法国民法典的关于侵权行为构成要件设计是在过错责任的归责原则盛行时代的产物，当时危险责任即无过错责任是不可能为立法者所关注的。而德国民法典的制定时危险责任已经初露倪端。如1838年普鲁士铁路法规定的铁路事故责任。故在立法设计上更科学。 故本文就采取四要件说对环境侵权行为作一分析。首先将环境侵权行为和传统的民事侵权行为作一个总体的比较，与传统民事侵权行为相比较，环境侵权行为就总体而言有一下几个特点i： 1) 传统侵害行为之侵害性及违法性，在于侵害行为本身，而公害之侵害性却在于人类正常活动所附生之副作用上，而且环境侵权原因事实之事业活动，具有有益社会之社会相当性，本质上系一种可容许的危险，因此在相当程度上具有阻却违法性之性质。 2) 传统侵害行为系特定加害人对特定受害人之间的关系，而环境侵权行为系不特定多数对一般大众之侵害，有时甚至加害人及受害人混为一体。 3) 传统侵害行为系直接性的，其因果关系之脉络及侵害程度、内容均甚明确；而环境侵权行为之侵害性则颇富间接性，系透过广大空间，经历长久期间，并籍诸各种不可衡量之媒介之传播连锁，危害始告显著，故其因果关系脉络之追踪，及侵害之程度、内容之确定，均甚困难。 4) 传统侵害行为，其侵害内容具有单纯性，其同时危害数种法益者，系特殊形态；而环境侵权行为其侵害内容具有综合性，一般情形均系同时侵害生命、身体、健康、财产及各种生活上利益，如安静、祥和、平稳等均是。 5) 传统侵害行为，属人之色彩较浓；环境侵权行为系集团生活体系绵延发展上之问题。尤其时至今日，其破坏程度且危害到地球之存亡及全人类之生灭，联合国对此而不得不引为密切注意，其原因也在此。 以上是对环境侵权行为和传统民事侵权行为的总体比较，下面就各个要件作具体分析。 1 违法性 之所以将违法性放在第一项探讨，是因为学界存在着这样的一种观点：就环境侵权行为领域而言，许多学者认为违法性不再是环境侵权行为的构成要件了。提出这种观点的理论基础有两种：第一种，国家设定了环境标准，超标排污即违法，但是如果是达标排放，该行为即是合法行为。根据我们国家的法律规定如果此种排污行为致人损害的话还是要承担民事赔偿责任的。由此得出这样的结论：环境侵权行为的发生不以违法性为要件。第二，环境侵权民事责任的归责原则是无过错原则，或者说危险责任。而无过错责任实行的基本思想不是对不法行为的制裁，其基本思想在于“不幸损害”的合理分配，乃基于分配正义的理念。 上述两种理论的产生根本上是对行为的违法性把握不清所致，所以笔者首先对侵权行为的违法性作一个系统的分析，然后再来检讨上述理论的不足之处。 （1）那到底什么是违法性呢？违法性在传统的侵权行为构成要件中到底居于何种地位呢？ 违法是指违反法定或者约定义务。违反约定义务之行为由合同法加以规范，无关本文主旨，在此不作详论。违反法定义务，确切地说是违反命令或禁止法规，故违法与违反义务同其意义。权利具有不可侵害性，即一般人有不为侵害之义务，否则为违反法之禁止。故侵害权利，若无阻却违法性之事由则为违法ii。此定义采用结果不法说（关于违法性的学说有两种：结果不法说和行为不发说，但这仅仅是理论上的争议，在实际的应用中并无不同iii）。实务中一般采用结果不发说，因为将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用。 行为之违法，为客观的法律上的判断，指法律对该行为的否定性评价，是客观要素。其内心状态如何，在所不问。因为过错（故意或过失）之有无，是负责与否的问题，与违法性无关。一客观范畴一主观范畴，这是违法和过错的关键区别。尽管在过错责任的归责原则之下，二者是难以区分。 在明白的违法性的定义之后，我们还必须界定违法之“法”是指何种法，究为公法还是私法？ 这应当就具体行为进行具体分析。某一个行为发生之后，可能数个规范皆得适用，称之为规范竞合。也就是说，该行为可能同时违法数个义务，产生数个责任，下面我们结合排污行为作一个具体分析。 第一，排污主体达标排放，而且也没有对其他主体之权利或利益产生侵害。这时排污主体就没有违法任何义务，也就谈不上责任的问题，这种行为不是我们讨论的重点。 第二，排污主体超标排放污染物，但是并未致害其他主体之权益。这时排污主体就必须承担行政责任。由于行政法律规范对任何排污主体都科以了不得超标排污之义务，违反此义务就应当承担相应的责任，即由行政主体对其处以行政处罚。但是在该种情况之下，排污主体是不承担侵权民事责任的。 第三， 排污主体达标排放，但是致他人权益受损。这时排污主体没有违反行政法上的义务，是不承担任何行政责任的。但是该主体之行为已经构成了民事侵权行为，已属违法行为，可能要承担民事责任。民事侵权责任的构成要件后文将作具体阐述。 第四， 排污主体超标排污，且致害其他主体之权益。这时排污主体同时违反了行政法上的义务和民事法上的义务，必须承担两种责任，行政责任和民事责任。这两种责任是不会产生竞合的，因为行政责任和民事责任各有其目的，前者在于维护公益，而后者在于维护私益，可以并行不悖。 这时我们再返回来看前文提到的认为环境侵权行为之违法性已不是其构成要件的第一种理论基础。由上面分析可知，无论何种情况，排污主体承担责任都是要以违法性为前提的，不存在不违法而承担责任的情形。排污主体是否达标排放和排污主体是否承担民事侵权责任是没有必然联系的。 在此需要强调的一点是，违法行为所违之“法”，以私法为主，但不限于私法。因为有些公法条款的设立是为了维护私权的。违反此种义务也要承担民事侵权责任。 至于前文提到的认为环境侵权行为不以违法性为要件的第二种理论，首先，它没有区分责任构成要件和侵权行为构成要件。 侵权行为的构成要件肯定是承担责任的构成要件，但是责任的构成要件则不一定是侵权行为的构成要件。因为责任的承担不仅需要行为主体实施了侵权行为，还需要行为主体具有可责性。具体说就是行为主体须具有责任能力，在过错责任规则原则之下，还需要主体有过错。如无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时，以行为人有识别能力为限和监护人承担连带责任，如行为人无识别能力，则监护人承担民事责任，但是监护人能证明其已尽相当之监护职责或者即使尽相当之监护职责仍不能避免损害之发生者，监护人不承担责任。以及刑法中所规定的未成年人犯罪等。难谓其不是违法行为，但正是行为主体不具有可责性而不承担责任。也就是说，即使在过错责任归责原则之下，过错也不是侵权行为的构成要件，只是承担责任的构成要件。 其次，它是将过错责任归责原则之下的三要件说应用于危险责任归责原则领域而产生的荒谬之结论。因为按照三要件说，违法包含于过错之中，在环境侵权行为领域，由于实行危险责任归责原则，行为人是否有过错已不是责任承担的构成要件了，违法随之也不构成责任承担的要件了，当然也就不是侵权行为的构成要件。在过错责任领域，违法和过错是无需区 分的，在实务上也不会产生问题，但在危险责任领域，区分过错和违法就有很大的实益了更符合现代侵权法发展的趋势。 由上可知，违法性是侵权行为的构成要件，当然也是承担侵权民事责任的必需条件。 （1）违法之阻却事由 侵害他人权利的行为原则上皆为违法，但是有阻却违法事由之存在时，例外的不为不法。故原告只须证明权利侵害之事实，而被告非证明阻却违法事由之存在，不得免其责任。因为违法是法律对某种行为的价值判断结论，损害到底是有受害者承担，还是有侵害者承担是法律的价值选择。传统民事侵权行为之阻却违法事由有如下几种：正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使和被害者允诺。在此不作一一详论，真正和环境侵权行为有关且具有争议性的事由是：权利行使和被害者允诺。 我们首先来看一下权利行使。正当的权利行使，为适法行为，虽侵害他人权利，不为违法。权利行使公权、私权皆可，但不得有违权利滥用原则，是属当然。和环境侵权行为中有很大一部分是公权行使，或者说即使不是公权行使，也是和公权有关的行为。这正是环境侵权行为和普通民事侵权行为的不同之处。如前所述，污染行为的原因行为通常是有益于社会或者人类发展之不可或缺的常态行为，同时，排污行为一般也是要经过许可之行为，这就使它本身就有了一种天然的阻却违法的特性。 行政许可之行为，是否可以阻却违法，不可一概而论。关键要看该行政许可的主旨所在，有些行政许可，仅限于该事业兴办之许可，则该事业实施上所生之个个违法行为，不因而成为适法行为iv。污染行为之原因行为是合法行为，但是排污行为并不因此而阻却违法。如工厂的建设和生产是经许可的合法行为，但是其排放生产污染物的行为却有可能是违法的，具体情况我们将在后文作详细论述。反之，如果该事业之许可，其事业之设施当然含有对他人权利之侵害或其侵害为法律所预期者，则可阻却违法。如允许在某地建设工厂或者桥梁，建筑物本身肯定会对环境质量有所减损，此时若行为者已为避免损害他人权利之必要之注意，则不成立侵权行为，受损者不得请求去除妨害或赔偿损失，如要求将建筑物拆掉，但是可以请求行政赔偿。 其次，我们来看一下允诺之法律效力。允诺阻却违法，是各国公认的基本原则，表现个人主义的精神，个人的自由决定如何处理其财产或身体等权益，如捐血救人，借书予他人允许其阅读后得烧毁之。此页符合侵权行为法旨在合理分配私法上的负担。但是允诺不得违背强制或禁止规定，又不得违背公序良俗，否则则不得阻却违法v。 在环境侵权行为，需注意的是单纯被害的预期和允诺的区别。如迁住于工厂之附近，不得径视为允诺，认为被害人同意忍受煤烟废气之害vi。因为允诺是准法律行为，应当以意思表示为必要，故允诺的生效要件是：（1）受害人的同意必须明确作出；（2）受害人的同意须基于自愿作出；（3）受害人同意的内容是愿意承担某种后果；（4）受害人的同意须在损害之前作出；（5）受害人的同意不得不违反法律和社会公德及善良风俗vii。 在明白了什么是违法的阻却事由后，我们来检讨一下《中华人民共和国环境保护法》第41条第三款：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。 不可否认该款从性质上说是一种抗辩事由，在此我们首先看一下它的抗辩对象是什么？是否是违法性的抗辩事由即是否能阻却违法？第二，我们来看一下，它是否是承担环境侵权民事责任的抗辩事由？ 该条第三款的内容是：即使由于环境污染致某主体的权利受侵害，如果该侵害是由主体以外之原因所致，则侵害主体不承担责任。它关注的是侵害主体就该污染行为是否具有主观过错，没有主观过错则不承担责任，显然它的抗辩对象是过错，是基于过错的抗辩事由。显然它又不可能是违法之阻却事由。而在环境侵权领域实行无过错责任的归责原则，这已经成为各国通说。当过错已经不再是承担责任的构成要件时，它也就不可能成为侵害人抗辩的对象。对过错的抗辩事由肯定是不能成为承担无过错民事责任的抗辩事由的。这款的存在说明了，在我国的环境法领域还没有真正实行无过错责任。 2 侵害客体及由此产生的请求权 侵权行为之侵害客体也即侵权行为法保护之客体，此二者是从不同的角度来观察所谓的客体，为行文方便，本文一下简称侵害客体。传统的侵害客体包括权利和权益，由此产生的请求权概括有两大类：损害赔偿请求权和不作为请求权，前者重在于事后的损害填补，而后者重在损害预防。这两种请求权的功能有互补和兼容之功效，对于实现侵权法之存在价值都是不可或缺的，在此不作详述。就环境侵权行为而言，其侵害客体也是权利和权益两类，因此而产生的请求权也包括损害赔偿请求权和不作为请求权两大类。 但是，基于环境侵权行为之特殊性，其侵害客体和由此产生的请求权也和传统侵权行为有很大的不同。由于环境侵权行为之原因行为往往为有益社会进步之有用行为，所以各国有关环境立法之初，一般都只允许受害者行使损害赔偿请求权，而不允许对该行为行使不作为请求权。但是环境损害之一旦发生影响公益甚巨，往往又具有不可恢复性和极具惨烈性的特点，如日本的水俣病等著名的公害事件。使预防为主的原则在环境侵权领域得以勃兴，不作为请求权因而也受到了立法者和法学家的重视，在各国的环境侵权法中也越来越得到体现。对环境侵害人行使不作为请求权，非惟可以弥除祸害于无形，且可使一般公众利益均沾，甚具法统制功能之实效性，其遭遇之难题亦较少，因此颇为学者所推重viii。不过正因其具有釜底抽薪之作用，若行使不当的话有妨害社会公益和限制人民福利之虞，容易妨碍事业活动之存毁生灭，在违法性判断上自应采取较为严正立场ix。于是便产生了违法性判断之位阶概念，即请求损害赔偿时之违法性判断，要求程度较低，而不作为请求权上，违法性之认定则尽量从严也x。这已经成为日本，德国甚至英美法学者之通说。因此各国的立法和司法实践将不作为请求权的行使设置了较为严格的适用条件。从本质意义上说，违法性判断之为位阶是一个利益衡平和选择的过程。 我们仅就侵害客体之一的权利作一具体分析。 权利作为环境侵权行为的侵害客体有两种，财产权和人身权。我们首先来看财产权。当财产权由于环境污染行为而致害时，原则上受害者只能行使损害赔偿请求权，而不得对该行为行使不作为请求权。具体分析如下：当该致害行为属超标排污行为时，受害者既可以行使损害赔偿请求权，同时也可以行使不作为请求权；当该致害行为是属于达标排放者（在此具体指超过环境质量标准而为超过排放标准的行为），则受害者只能行使损害赔偿请求权，不能行使不作为请求权；而当该排放行为是没有超过环境质量标准的排污行为，此时即使该行为对人之财产权造成损害，受害者是没有任何请求权可以行使的。 上述分析是建立在对侵害者和受害者的经济利益的衡平基础之上的。当两种利益发生冲突时，首先考虑利益之合法性，其次对各种合法利益作一个合理的衡平。对于超标排污行为所追求的经济利益，法律是作否定性评价的，也就是该种利益不具有受法律维护的正当性，当这种利益和其他合法利益发生冲突时，它是首先应当被舍弃的。更何况当排污者是超标排污的话，环境行政主管机关会要求其承担不作为之义务。因此赋予受害者以不作为请求权是不影响公益的。而对于达标排放行为，其追求的利益有很大程度上的合法性，由于环境质量标准反映了人群、动植物和生态系统对环境质量的综合要求，也标志着在一定时期国家为控制污染在技术和经济上可能达到的水平，而排放标准是为了实现国家的环境目标和环境质量标准，对污染源排放到环境中的污染物的浓度和数量所做的限制规定xi。从这种意义上说，达标排放行为是一种常态行为，符合法律维护利益之一般性标准，对于这种利益在法律上是有维护的正当性的。当这种利益和其他合法利益发生冲突时，就应当恰当地作出利益取舍：对这种常态行为行使不作为请求权，显然有阻碍社会正常生产之危险，自有不当之处；而受害者行使损害赔偿请求权，其违法性认定的位阶较低。对于这种行为受害者当然可以行使损害赔偿请求权，也只有这样才能实现受益者负担原则和损害应当得以填补之正义理念。由环境质量标准的制定基础可知，未超过环境质量标准的排污行为一般是不会致人或财产损害的，其致害是一种偶然状态。以笔者观点，对于这种行为致害财产权之情形，不宜对侵害者科以民事责任。对于这种损害之救济更宜适用公法救济，如社会福利制度，责任保险等，足以使受害人得到合理之保护。 其次，我们来看人身权。作为环境侵权之侵害客体的人身权，主要是人格权，且主要是人格权中的生命权/身体权、健康权等。在实践中尚未见到环境侵权行为侵害身份权的案例。就传统侵权法而言，人身权的保护也是处于优先地位的，这是对人的尊严和自由的维护，加之侵害人身权在造成精神损害的同时也往往造成财产损害。在环境侵权领域，笔者也持这样的观点：人身权的保护应当优于财产权。 超标排污行为致人人身权受损的，受害人可以同时行使损害赔偿请求权和不作为请求权，理由同上。当致害行为是达标排污行为时，人身权受损者可以同时行使损害赔偿请求权和不作为请求权，损害赔偿请求权的行使理由无需再论，我们来看一下不作为请求权的行使理由：首先当经济利益和人身利益发生冲突时，人身利益具有优先性；其次，人身权，尤其时身体权和健康权受损，回复原状是很难的，应该说损害赔偿的方法不是最佳的救济方法，尽管它是不可或缺的；最后如果一种行为在通常的状态之下，一般会造成身体权或者健康权受损，对于这种利益，法律就不再有维护的正当性了，当然应当赋予受害者以不作为请求权。这种情况虽然加重了侵害人的责任，但是基于人身权优于财产权的基本理念，并未有不合理之处。我们论述的重点是的三种情况：当致生命权、身体权或者健康权受损的排污行为是未超过环境质量标准的行为时，受害者是否应具有请求权？应当具有什么样的请求权？请求权存在之价值何在？ 笔者的观点是：即使是对于未超过环境质量标准的致身体权或健康权受损之行为，也应当赋予受害者以损害赔偿请求权。理由是：环境标准的制定目的是为了使人群健康、社会财产和生态系统不受侵害，环境质量应当维持在一个什么样的水平。是基于现有的科学技术，经济发展水平以及特定时空之人群对环境损害之耐受限度和环境利益之要求而制定的。应该说，环境质量标准是考虑了生物特别是人类的生理和病理因素的，故在一般情况之下，未超过环境质量标准的排污行为是不会使人受害的。但是基于人类认识客观规律的有限性，加之进入环境的污染物质数量和种类不断增加，几乎是无法穷尽的，人类不可能就每一种物质制定出恰当的环境质量标准；其次，环境污染损害特点之一就是其时间和空间的积累性，也许有些物质在目前的排放浓度之下被认为是对生态系统无害的，但在未来的日子里，其不确定性风险就增加了。应该说只要是超过环境基准的排污行为都有致害的可能性，更何况环境质量标准还是在考虑了一定社会的经济和技术发展水平后妥协之产物。如日本的水俣病事件，根据事后试验结果，排入阿贺野川之废水中，有机水银之排出量约为每日五百公克，而该河川之流量每日2000万吨，排入河川之后，再经河水稀释作用，扩散作用的自然解毒，所谓的含毒量，在当时的科学技术水平之下，已几不可测，以人们之常识判断是不具有危害性的，但是损害结果之惨烈是震惊世人的xii。 所以笔者认为一概以是否超过环境质量标准，为承担民事责任的依据并不合理，而应当就具体情况作具体分析，特别是在侵害人身权的情况之下，更值研究。衡量双方当事人利益和社会之公益，笔者以为在生命权、身体权和健康权严重受损之情况，赋予受害人损害赔偿请求权较为合理。 注释: i 邱聪智，《民法研究（一）》第321页－322页。 ii 史尚宽，《债法总论》，第105－106页。 iii 见王泽鉴，《侵权行为法》，第228页－231页。 iv 史尚宽，《债法总论》，第126页 v 王泽鉴，《侵权行为法》，第240 页 vi 史尚宽，《债法总论》第123页。 vii 马骏驹，余延满，《民法原论》第1072页。 viii 转引自邱聪智《民法研究（一）》第332页：西原之论文。 ix 邱聪智，《民法研究（一）》第332页。 x 参照加藤一郎 xi 金瑞林，《环境法》第195页。 xii 邱聪智，《民法研究（一）》，第336页。 基金项目： 作者简介：张慧勇，武汉大学环境法研究所2001级研究生
