论新文物保护法的制度创新及其立法完善 黄锡生 晏晓丽 (重庆大学法学院) 摘要：本文主要论述了新文物保护法的几个创新制度，如历史文化街区的保护制度、不可移动文物保护制度、馆藏文物管理制度、民间收藏管理制度等。同时，还论述了新法的一些不足之处并提出立法建议，如“文物”概念的立法完善、保护文物“原真性”原则的立法完善等。 关键词：文物；制度创新；立法完善 中图分类号：D922.604 文献标识码：A 1 新文物保护法修订的历史背景 文物是历史的见证，作为人类文明史的载体，在反映人类社会发展的足迹上起着不可替代的作用。随着人类社会的进步，世界各国对能反映自己古老历史、灿烂文化的文物，都十分的珍惜爱护。1972年11月16日，联合国教育、科学及文化组织大会第十七届会议在巴黎通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，这证明了文化遗产在国际社会中的特殊地位。为了保护我国的文化遗产和响应这一国际公约的号召，我国于1982年11月19日第五届全国人民代表大会常委会第二十五次会议颁布实施了《中华人民共和国文物保护法》。在1992年4月30日国务院批准，并于同年5月5日国家文物局发布施行了《中华人民共和国文物保护法实施细则》。但随着市场经济的逐步发展，我国的文物保护面临各方面的挑战。 首先是来自城市发展建设的挑战。城市建设本身是建立在对旧城市改造的基础上，旧格局的破除，新格局的建立，这必然产生新与旧的矛盾。而在这一矛盾中往往会强调新城建设的必要性而忽略了历史遗迹的重要性。 其次是来自大量的文物犯罪的挑战。我们都知道，文物随着市场经济的发展能带来巨大的经济利益。特别随着国内外文物市场的逐步开放，有些不法分子利用倒卖、走私国家所有的馆藏文物和地下文物获得高额利润。近年来，盗窃馆藏文物，盗掘古墓古文化遗址的案件屡见不鲜。 再次是来自文物管理制度本身缺陷的挑战。有些文物收藏单位管理制度不健全，造成馆藏文物流失、损毁，不少文物未能得到有效保护。文物管理制度不够严格，致使文物管理人员监守自盗的案件也常有发生。 最后来自人们思想观念变化的挑战。现代社会是一个高度信息化的社会，人们的思想观念已从封闭保守进入到开放活跃的状态。这样，人们有可能在面对一些传统而古老的文化遗产已无法接受，认为只是历史尘埃，社会发展的障碍物。 在计划经济时代所制定的文物保护法已不能适应现阶段我国文物保护工作所面临的困境。因此，2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过了《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》），并在2002年12月3日实施。接着在2003年7月1日修订施行了《中华民国和国文物保护法实施条例》。 2 新文物保护法的制度创新 去年12月所修订实施的《文物保护法》是在旧法的基础上所修改制定的。这两者相比较而言，新法比旧法所规定的制度更完善，更符合国际惯例。就具体的条款而言，新法的条款数量比旧法在很大程度上增加了，旧法全文仅有33条，新法则有80条，修改之处多达二百多处。新法更能体现《保护世界文化和自然遗产公约》总的原则和精神。新法在保留原有的一些原则和制度的基础上对其内容作了大幅度修改，使其更符合文物保护工作与社会经济发展的实际要求。如新法总则的第四条是新增加的关于保护文物工作的原则，即“文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针”。这一原则的确立是在近二十年来的文物保护工作实践中所总结出来的。新法在分则中对各项文物保护制度进一步完善以及新增加了一些保护制度，有以下制度创新： 2.1 增加了历史文化街区的保护制度。 迄今为止，我国已有101座城市被国务院核定为国家级历史文化名城，同时一些地方政府也公布了一些地方级的历史文化名城。在旧法中第八条规定“保存文物特别丰富、具有重大历史价值和革命意义的城市，由国家文化行政管理部门会同城乡建设环境保护部门报国务院核定公布为历史文化名城。”这一规定明确了历史文化名城保护制度。这一制度对历史文化名城的保护、规划和发展起到了重要的作用。但这一制度的保护对象涉及面过于狭窄并没有涵盖巨大价值的历史街区或城镇。二十多年来，由于得不到法律的保护，在城市建设过程中这些街区、村镇遭到了严重的拆毁和破坏。虽然一些城市为保护本地区的历史文化街区而颁布了相关的规定，但保护的力度和范围还远远不够。以北京为例，在1990年，北京市公布了25条历史文化保护街区进行专门保护，但在25条范围之外的历史文化街区就有可能被名正言顺地拆毁。为了更好更全面的保护全国的历史文化街区或城镇，在新修订的《文物保护法》第十四条作了相应的规定，“保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城市，由国务院核定公布为历史文化名城。保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄，由省、自治区、直辖市人民政府核定公布为历史文化街区、村镇，并报国务院备案。历史文化名城和历史文化街区、村镇所在地的县级以上地方人民政府应当组织编制专门的历史文化名城和历史文化街区、村镇保护规划，并纳入城市总体规划。历史文化名城和历史文化街区、村镇的保护办法，由国务院制定。”从这一规定可以看出，不仅增加了历史文化街区的保护制度而且还明确了政府的职责。 2.2 完善了不可移动文物保护制度。 不可移动文物在我国文物数量中占有相当大的比例，同时，也是最容易受到外部环境、建设活动、城市规划等因素影响的文物。因此，在新法中应对不可移动文物的保护作了更详尽，更具有操作性的规定。新法首先扩大了文物保护单位的保护范围以及增加了在其范围内的禁止性活动的规定。在旧法中仅规定了非经特别许可“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程”。但在新法中还规定了不得从事“爆破、钻探、挖掘等作业”，以及“不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全环境的活动。”其次是更明确的规定了不可移动文物的修缮与保养的责任及其费用负担问题。在旧法中对这一问题的规定只是作了笼统的规定，但在实践中这一问题的有效解决对文物的保护起着相当重要的作用。新法规定“国有不可移动文物由使用人负责修缮、保养；非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养。”修缮保养文物所需要的经费由所有人负担。还规定了承担文物保护单位的修缮、迁建、重建必须由取得文物保护工程资质证书的单位实施。最后明确规定了“国有不可移动文物不得转让、抵押”，“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”这一规定是为了防止不可移动文物的流失。同时还对非国有不可移动文物的转移、抵押作了严格的规定。 2.3 完善了馆藏文物管理制度。 新法对这一制度作了比较大的修改，也是本法在修订过程中所讨论的热点问题之一。旧法有关馆藏文物的管理制度的规定仅有简单的两条，即第二十二条和第二十三条。但随着社会的发展，这两条规定已完全不能适应于馆藏文物的管理而且也不利于馆藏文物的保护。因此，新法在原有的基础上作了很大程度的修订。第一明确规定文物收藏单位法定代表人的职责，即文物收藏单位的法定代表人对馆藏文物的安全负责，也就是实行“责、权、利”统一的原则。第二明确规定了文物收藏单位有效利用文物的义务，即“文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”第三扩大了国有文物收藏单位的交流渠道并且实行有偿的交换转让制度。在新法中规定国有文物收藏单位可以依法通过调拨、交换、借用国有馆藏文物进行交换，借用文物也有严格的时间限制，不得超过三年。取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿，其补偿费用必须用于改善文物的收藏条件和收集新的文物，不得挪作他用。第四明确规定了文物收藏单位的安全制度，即“博物馆、图书馆和其他收藏文物的单位应当按照国家有关规定配备防火、防盗、防自然损坏的设施，确保馆藏文物的安全。”第五对文物行政部门和国有文物收藏单位的工作人员作了特别规定，即“文物行政部门和国有文物收藏单位的工作人员不得借用国有文物，不得非法侵占国有文物。” 2.4 完善了民间文物收藏管理制度。 对旧法关于私人收藏文物的修改也是讨论的热点问题之一。我国是一个名副其实的收藏大国。国家收藏是文物收藏的主要方式，但民间收藏可以作为国家收藏的重要补充，两者相辅相成才有利于我国的文物保护。许多收藏家不能正大光明的进行合法的收藏活动，因为旧法第二十四条明确规定了“私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。”这样，在偌大的文物市场上，真正合法的经营者只有一个即文化行政主管部门指定的收购单位。民间收藏家的合法权益不仅得不到保护而且经常遭到损害。为了保护合法收藏者的权益，新法对民间文物收藏的范围、文物拍卖管理制度等都作了明确的规定。在新法中明确规定了“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（1）依法继承或者接受赠与；(2)从文物商店购买；(3)从经营文物拍卖的拍卖企业购买；(4)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；(5)国家规定的其他合法方式。”文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的以上文物可以依法自由流通。还有对公民、法人和其他组织禁止买卖的文物也作了明确的规定。 同时还规定了建立文物拍卖管理制度，如增加了行政许可，规定凡依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证；规定禁止设立中外合资、中外合作、外商投资的文物拍卖企业；规定了文物拍卖企业的职责和义务，即所拍卖的文物在拍卖前要报文物行政部门审核，要对所拍卖的文物作出记录并报文物行政部门备案，并有义务对文物拍卖的委托人、买受人保等等。 2.5 完善了法律责任的规定。 上世纪九十年代以来，非法文物交易价格不断攀升，仅次于毒品和军火走私的巨额利润。在利益的驱动下，近年来我国的盗墓和走私文物犯罪越来越猖獗，有的甚至与境外勾结形成国际性盗掘、走私文物犯罪集团。而另外一方面，文物监守自盗的现象也非常的严重。有人认为，因管理不善或监守自盗而造成文物流失已成为中国文物走私市场仅次于古墓盗掘的第二大来源。文物犯罪现象已到了相当严重的程度，但旧法在规定文物犯罪方面的法律责任却相当的薄弱。因此，新法在修订时增加了相应的条款，极大地加强和充实了法律责任的规定。首先与刑法对妨害文物管理罪的规定以及其他有关规定相衔接。对盗掘古文化遗址、古墓葬、走私文物、以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物等行为，构成犯罪的应当依法追究刑事责任。其次，明确规定了违反本法需要承担民事责任。即“违反本法规定，造成文物灭失、损毁的，依法承担民事责任。”虽然是简单的一条规定，但这是新法第一次明确规定违反本法需要承担民事责任。最后，明确规定了应受行政处罚的具体行为以及相应的具体处罚标准。例如，规定对转让或抵押国有不可移动文物，或将其作为企业资产经营的，最高可处违法所得五倍的罚款。行政责任是本法最为重要的法律责任形式之一。对相关部门或单位如文物行政部门、文物收藏单位、拍卖企业等以及其工作人员的法律责任作了具体规定，对其违法行为要依法给予行政处分，但构成犯罪的要依法追究刑事责任。 3 新文物保护法的立法完善 新法虽然在很大程度上对旧法进行了修订，但还存在一些不足。笔者认为，在将来的文物保护法修订过程中应当对本法进一步修订。以下便是新法所存在的缺失以及有待于立法完善之处： 3.1 “文物”概念的立法完善 什么是“文物”？全面界定这一概念的内涵和外延是保护文物的关键。新法没有规定文物的概念，而只是对文物的范围进行了列举式的规定，即（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（2）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（3）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（4）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。有些地方性的行政规章也没有规定文物的概念而是以文物的年代来确定其范围，如《上海市文物市场管理办法》的第三条规定本办法所称的文物是指：（1）1911年以前中国或外国制作、生产、出版的陶瓷器，金银器、铜器和其他金属器，玉石器，漆器，玻璃器皿，各种质料的雕刻品和雕塑品，家具，书画，碑贴，拓片，图书，文献资料，织绣，文化用品，邮票，货币，器具，工艺美术品等；（2）1911年至1949年期间中国或外国制作、生产、出版的前项所列物品中经国家文物局或市文物行政管理部门确定具有重要历史、科学、艺术价值的物品；（3）国家文物局确定的1949年以后已故的著名书画家的作品。这些列举式排列是必要的，但不管是那种方式都只是对文物概念外延的列举而文物的内涵并没有在法律中加以明确。多年来，由于“文物”这一概念未加以明确，一些人随意曲解，夸大解释，造成了文物的收藏、流通领域内诸多的混乱。犯罪分子有可能利用这一点法律漏洞进行倒卖、走私文物等活动，造成文物的大量流失。另一方面，一些地方出现了个别执法者随意以“倒卖文物”、“走私文物”等罪名来侵犯合法收藏者的权益。这造成了很坏的社会影响。因此，用法律的形式规定文物的概念已到了刻不容缓的地步。笔者认为，在探讨文物的概念的时候可以把这一概念同“文化资源”结合起来。程恩富在《文化经济学通论》一书中提出了“文化资源”的概念，认为“文化资源就是人们从事文化生产或文化活动所利用或可资利用的各种资源。”“文化资源不仅是指物质财富资源，同时也是精神财富资源。”1可见，从经济学的角度来看，文物是一种文化资源，是人们从事文化生产或文化活动所利用或可资利用的资源。这种资源并不是指文物本身，而是指附着在文物之上的历史文化信息，这种信息自文物产生之时即已存在。文物资源是一种特殊的资源，需要发掘和开发。2笔者认为，文物是指在人类社会的发展过程中所遗留下的，并能反映人类社会的文明进程的，具有历史性、稀缺性、资源性等特性的文化遗产物。 3.2 保护文物的“原真性”原则的立法完善 “原真性”是英文“Authenticity”的译名，它的英文本义是表示真的，而非假的；原本的，而非复制的；忠实的，而非虚伪的；神圣的，而非亵渎的含义。“原真性”起源于中世纪的欧洲，在上个世纪60年代原真性引入文化遗产领域，1964年的《威尼斯宪章》正式奠定了原真性对国际现代遗产保护的意义，提出“将文化遗产真实地、完整地传下去是我们地责任”。3这是对保护遗产原真性最好的诠释。有关原真性问题最重要的国际文献是1994年12月在日本古都奈良通过的《关于原真性地奈良文件》，指出“原真性本身不是遗产的价值，而对文化遗产价值的理解取决于有关信息来源是否真实有效。由于世界文化和文化遗产的多样性，将文化遗产价值的原真性的评价，置于固定的标准之中是不可能的。”1这一原真性的含义正好与上文所探讨的文物的概念相呼应，两者应当是互相融合的。这一原则对我国文物的修缮、遗址的重建有着重要的意义，也是申报世界文化遗产的关键标准之一。杭州雷锋塔的重建就是近年来关于文物古迹重建的典型案例。在过去的几百年时间里，人们对雷锋塔的欣赏与称道并不是因其完整性而正是它的原真性构成了它的主要历史价值。这种“雷锋塔现象”将可能带动更多的“雷锋塔”起来，而这种现象的最大危害在于盲目追求文物古迹的完整性和所谓的观瞻需要，忽视了文物古迹的原真性对实物遗存的保护，其实质是降低了文物古迹的价值。尽管这一原则在新法分则中有所体现，“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则。”但笔者认为，不仅要明确规定这一原则而且应当把这一原则贯穿于整部法律。因此，这一原则应规定在总则的范围内从而各分则都应当遵循这一原则。 3.3 关于文物商业性开发的立法完善 在市场经济的条件下，对文物进行商业化的开发有利于文物自身的保护。文物作为一种特殊的资源，能够在商业活动中体现巨大的社会效益和经济效益。善于利用文物的商业价值有助于更好的保护文物，但对文物的商业性开发应当掌握一个“适度”的问题。要解决这一问题，笔者认为，可以把文物分为两类：禁止性商业开发的文物和限制性商业开发的文物。对于禁止性商业开发的文物在我国的一些文物保护法律中缺乏相关规定，如我国虽然在1989年10月颁布了《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，这一条例是文物保护方面相当重要的法规之一，但这一条例对水下文物的禁止一切商业性活动并没有作出规定。而联合国科教文组织于2001年才通过了《保护水下文化遗产公约》，在这一公约中明确规定，“反对水下文化遗产的商业化开发，尤其反对买卖、占有或交换水下文化遗产为目的的活动。”这一国际公约精神在新文物保护法中也没有得以体现。关于限制性商业开发的文物在新法中的规定也不甚明确。对限制性商业开发的文物可以进行适度的开发，这样既可以使文物永续的保存下去又能让其发挥最大的社会效益和经济效益。在新法中尽管对一些商业活动作了明确的禁止性规定，如“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。”、“禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。”等规定，但对文物可以进行的商业活动没有作出相关规定。一言以蔽之，在文物保护法中应当分别明确规定禁止性商业开发的文物和限制性商业开发的文物的范围同时还要符合国际法精神。 以上便是笔者认为在新法中所存在的欠缺。但不管怎样，新文物保护法作了相当多的修改，这将有利于保护我国的文化遗产。 参考文献： （1）阮仪三 林林：《文化遗产保护的原真性原则》载于《同济大学学报》社科版 2003年2月 （2）付昆成：《保护水下文化遗产——两岸关系法律丞待增修》载于《海外法学》2002年9月 （3）程恩富著：《文化经济学通论》上海财经大学出版社1999年5月版，第37页 （4）东方言：《文物保护环境论纲》 载于中国文物报 2003年1月 （5）舒 小 峰：《关于文物价值的思考》，下载于北京文博信息网 2003年9月24日 （6）张松主编：《历史城市保护学导论》，上海科学技术出版社，2001年，第309页 （7） 国家文物局法制处：《国际保护文化遗产法律文件选编》，北京，紫禁城出版社，1993年，第162 （8） 沃尔夫刚•格拉夫•魏智通 主编，吴越 毛晓飞 译：《国际法》 北京，法律出版社 2002年9月 System Innovation and Legislative Perfection of the Protection of Historical Relic in the New Law Huang Xisheng Yan Xiaoli Law School, Chongqing University Abstract: This article mainly illustrates some innovative systems about the protection of historical relic in the new law, for example, the protection system of old and cultural downtown, the management system of historical relic in museum and so on. Meanwhile, the article points out that there are some shortcomings in the new law, for example, the legislative perfection of the conception about the “historical relic”, the legislative perfection of the principle of authenticity and so on. Key Words: historical relic, innovative system, legislative perfection 1 the historical background of revising the protection of historical relic in the new law 2 the system innovation of the protection of historical relic in the new law 2.1 add the protection system of old and culture downtown 2.2 perfect the protection system of historical relic 2.3 perfect the management system of historical relic in museum 2.4 perfect the management system of privately collecting historical relic 2.5 perfect the provisions for liability 3 the legislative perfection of the protection of historical relic in the new law 3,1 the legislative perfection of the conception about the “historical relic”, 3.2 the legislative perfection of the principle of authenticity 3.3 the legislative perfection of the commercial exploitation of historical relic 基金项目： 作者简介：黄锡生，1964年出生，江西石城人，重庆大学法学院副院长，硕士生导师，西南政法大学博士生。晏晓丽，1979年出生，四川泸州人，重庆大学法学院硕士研究生