水权与环境保护 吴志良* 摘要：水权是用水主体引取、汲取定量之水的权利。水权模糊是我国水资源遭到滥用的重要原因，随着市场经济的建立和逐渐完善，建立水权制度，允许水权交易是我国管理水资源，提用用水效率的必然选择。水权在环境保护方面存在缺陷，应采取措施加以校正。在界定水权时应确保最低限度的生态用水。水权交易应建立公示和审批制度。 关键词：水权 水环境保护 水资源 长期以来，我国依靠行政计划调配水资源，这种管理模式权属不明，权利不稳，缺乏利益激励和制约机制，各用水主体不可避免采“取水最大化”的取向，用水效率低下，水资源浪费严重。我国是一个水资源短缺的国家，如何提高用水效率关系着我国社会经济是否可持续发展。水资源是一种经济资源，市场所特有的利益激励与制衡机制可以使其得到优化配置。随着市场经济的建立和逐渐完善，利用市场调节用水关系，分配水资源的呼声日渐高涨。可以说，建立水权并允许水权交易是我国管理水资源，提高用水效率的必然选择。然而，水资源不仅是一种经济物品，还是一种生态资源，在建立水权制度的同时，如何保护生态环境是一个值得注意的问题，对此进行研究非常必要。 一、水权及水权交易的概念和特征 何谓水权，目前学术上虽然众说纷纭，但基本上可以归纳为如下两类：一类学说认为水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总称①；另一类学说认为，我国法律已明确规定水资源属于国家所有，因此，水权不包括水资源所有权，但仍认为水权是一系列水资源使用权的总称②，如引水权、排水权、航运水权、渔业权等。笔者认为，作为一种理论研究与表述，上述水权概念无可厚非。从理论上讲，任何与水资源有关的权利，都可以说是一种水权。但作为一项制度安排，如此定义水权则值得斟酌。理由如下：首先，作为一项法律上的权利，其概念必须具体、明确，将凡是与水资源有关的权利纳入水权的范围，水权概念在外延和内涵上将存在某种程度的不确定性。其次，任何法律制度都是适应社会要求而产生的，我国制定水权制度的目的是为了解决用水资源短缺而引起的供需矛盾，而这种矛盾主要又是由于引水、取水引起的。最后，水权制度的核心内容是水权交易，水资源所有权在我国属于国家所在，法律禁止交易，而排水权、航运水权等权利从性质、功能上讲或不能交易，或无交易的必要。以上分析已使我国的水权概念招然若揭，即水权应定义为用水主体引取或汲取定量之水的权利。从上述学说的内容看，如此界定水权也是恰当的。上述学说虽然给水权下了一个非常宽泛的定义，但其内容的核心大多以引水权、汲水权为审视对象。从比较法的角度看，国外也有类似的水权概念。如美国，水权被定义为权利人引起定量之水和存蓄定量之水的权利③。 水权具有如下特点：（1）水权建立于水资源所有权之上，派生于水资源所有权，是一种它物权及用益权。其在一定程度上可对抗水资源所有权，水资源所有权人（国家）在行使所有权时，必须考虑水权人的利益，如造成损害应给与补偿。（2）水权的客体具有不确定性。水权的客体是水，但作为水权客体的水赋存于自然源流之中，不具有独立性，在物理上无法识别。这一特点使其与水所有权相区别，水所有权的客体也是水，但它是特定的，可识别的，是水权人行使水权后所得之水。（3）水权不具有占有权能。与航运权、渔业权不同，水权在行使前，不必占有一定的水体。同一源流上可设立多个水权。因此，水权不具有占有权能，因而也不具有排它性。 水权交易是指水权人与非水权人通过协商，自愿转让水权的行为，是一种合同行为或契约行为。水权转让不同于水所有权的转让，其主要区别在于水权转让的客体是水权人节约的用水指标或因情况发生变化剩余的用水指标，而水所有权转让的客体是一定量的水。 二、水权与环境保护 水资源是生态系统的有机组成部分，土地、动物、植物都离不开水。有效利用、保护水资源是环境保护的重要环节。水资源问题包括两个方面，一个方面是因用水造成的生态破坏，另一个方面是向水体排污造成的水污染。由于水污染与水权不具有直接的联系，本文不进行专门的探讨。环境问题主要是一个经济问题，其在很大程度上是经济活动造成的。从经济分析的角度看，外部不经济性和公共物品是对环境问题进行分析的基础。所谓外部不经济性，是指经济主体的消费或生产活动对其它经济主体产生的非市场性不利影响。“非市场性不利影响'，是指这种施加于他人的成本未计入市场交易成本或价格之中。当外部性存在时，市场均衡是无效率的。这是因为市场主体进行生产或消费的决策依据是市场价格或成本，由于施加于他人的不利影响未计入交易成本或价格，产生外部不经济性的物品或服务在市场中将处于过渡供给状态。换句话讲，环境资源的市场价格将偏低，因而被过渡开发利用。外部性是造成环境问题的基本原因。公共物品是相对于私人物品而言的，与私人物品不同，公共物品至少具有下述两个特征之一：（1）消费的不可分性或无竞争性；（2）消费的无排它性。消费的无竞争性，是指一个人对某个物品的消费完全不会减少或干扰另一个人对同一物品的消费。消费的无排它性，是指不能阻止任何人免费享受该物品的消费。正因为如此，没有任何市场主体关心公共物品。环境的外部不经济性通常涉及公共物品，并产生所谓的“公有物的悲剧”。水资源具有公共物品的特征，自然流水自罗马法以来被认为是自然的共用物，我国自由以来也认为自然流水是公共物品④。因此，“公有物的悲剧”同样适用于水资源。消除外部不经济性以及“公有物的悲剧”的途径有两个，一种途径是明确界定产权。按照科斯定理，假如交易成本很小或可以忽略不计，只要产权明确，无论产权的初始界定如何，都可以实现资源的优化配置。也就是说，通过明确各主体的产权，外部不经济性问题可以通过各相关主体之间对他们所享有的产权的自由买卖得到有效解决。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大内部化的激励。另一个途径是将公共资源规定为国家所有，由政府通过计划调节资源的开发利用。然而，由于存在所谓的“政府失灵”或“政策失灵”等问题，政府调节难以达到资源的优化配置。因此要实现资源的最优配置效率，首先就是要使产权明确化，只有在产权明确后仍然不能实现资源的优化配置时，才将政府调节作为补充手段加以运用。 值得注意的是，能有效消除外部性，实现资源优化配置的产权应具备如下条件⑤：（1）明确性，即明确规定财产所有的各种权利、权利限制以及破坏这种权利的处罚规定等构成的一个权利体系；（2）排它性，或称专有性，即由拥有财产带来的所有效益和费用都直接给予财产权人；（3）可变性或可转让性，即所有财产权可以在双方自愿交换的条件下，从一个所有者转移到另一个所有者，从而吸引到最有效率或价值的用途选择上；（4）强制性或可实施性，即财产权应该保证免于其它人的侵犯和非自愿的攫取，使得破坏权利所得的惩罚，大于破坏权利可能得到的最大好处或期望非法收入。 如果产权不具备上述四个条件，则不能有效消除外部不经济性，实现资源的优化配置。水权是否具备上述四个条件呢？回答是否定的，这主要表现在如下三个方面：（1）水权赋予水权人的权利不包括水的生态价值。水具有经济价值和生态价值，而水权只能赋予权利人对水之经济价值，因为水的生态价值任何人都不能独自占有，也不能在市场中实现。因此水权人在行使水权时将不会尊重这种价值。（2）水权不具有排它性。同一源流上可以设立多个水权，水权人在行使权利之前，其客体赋存于自然水体之中，与其它水权人的客体混为一体。并且由于水具有流动性，上游水权人用过之水将可能被下游水权人使用，因此，水权人不一定能够实现自己的权益，其行使水权的费用也可能由他人承担。（3）水权内部化外部不经济性的方式是货币支付，即赔偿或补偿受害人的损失。然而，在水资源的开发利用上，外部不经性主要表现为对生态系统及其后代人的不利影响，其影响的范围及程度具有不确定性。对当代受害人的赔偿难以包括对生态系统的损害及对后代人的不利影响。 由此可见，水权自身不能有效消除外部不经济性，并且自身也可能带来对环境的不利影响，在保护生态环境方面水权存在缺陷。 三、消除水权缺陷的法律对策 水权的缺陷并不能掩盖其调节水资源的积极作用。水资源的计划调节赋予人的权利是临时的，不稳定的，而水权赋予人们的权利则是长期的，安全的和稳定的。水权无论是从广度上还是深度上都减轻了水资源的“公共物品”特性。经济活动中一条简单而又重要的规律是用自己所有的物品比使用他人的物品更谨慎。权利人对长期的、安全的和稳定的权利的关怀更甚于临时的、不稳定的权利。随着水权的确立，人们将更加小心、谨慎地利用水资源。水权所具有的价格机制能比较准确地反应水资源的稀缺程度，从而促使人们节约利用水资源。水权的交易则会使水资源的利用自动从低效用水转移到高效用水上来，并避免了计划调水所带来的不公平性，从而调和流域上下游、左右岸之间的在用水上的矛盾。 因此，水权在生态环境保护上的缺陷并不能否定建立水权制度的合理性。当然，在强调水权的积极作用时，也不应忽视其缺陷。重要的是必须针对水权存在的问题采取各种对策，从而既发挥水权在水资源开发利用上的优势，又消除其在生态环境保护上的缺陷。法律对策可考虑从如下两个方面着手： 1、在界定水权时，确保最低限度的生态用水 在界定水权时，如果预留了保护生态环境所要求的最低水量，水权的运作就不可能对生态环境造成显著的影响。一个流域的生态环境是一个相对独立的整体，确定最低生态需水量应从整个流域的角度出发。为此，应建立统一的流域管理机构，实行以流域统一管理为主，以行政区划管理为辅的管理体制。流域管理部门对全流域的水资源实行统一规划，统一界定水权，统一监测水环境。地方行政管理部门在服从流域统一管理的前提下，对本行政区水资源利用的各个方面进行管理。 水资源不同于可再生资源，它通过降雨、降雪等方式可以循环补充，在不同的季节，不同的地段，水资源存量是不同的。从开发利用上看，水资源也与不可再生资源不同，其可以被一个或多个主体重复利用。因此，流域管理部门在制定统一规划时，应建立水资源动态评价模型，对流域水资源总存量作出准确的判断和预测，从而确定生态最低需水量和水资源的可开发利用量。 2、建立水权交易的公示和审批制度 水权是一种不动产物权。不动产物权的交易通常要求公示或经有关部门批准，并以之作为交易成立的条件。然而水权交易的公示和审批制度并不一定是其交易成立的条件，或其主要目的不在于将其作为交易成立的条件，其主要目的在于生态环境的保护。这是因为，水权交易往往带来水资源用途的变化，而这又会对生态环境产生影响。例如，回流水变为不可回流水会对下游的水量产生影响；农业用水转变为工业用水会对水质产生影响。水权交易的公示旨在公众参与，是环境民主原则的体现，其有助于人们了解某一水权交易可能产生的生态影响，并表示自己的态度。在征求了公众的意见后，水权交易审批的目的在于让有关机关衡量各种利益关系，并以此作为依据最终决定是否批准水权交易。 ① 冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版，第189页。 ② 崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，法学研究2002年第3期，第38页。 ③ 崔建元：《水权转让的法律分析》，清华大学学报2002年第5期，第42页。 ④ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。 ⑤ 王金南著：《环境经济学》，清华大学出版社1994年版，第75页。 * 吴志良，武汉大学环境法研究所。 教育部人文社会科学研究“十五”规划项目（项目编号01JA820024）。