关于水权的几点看法 周永 （福州大学法学院 ） [摘要]水资源是是一种关系国计民生的稀缺资源，在市场经济条件下，在保护水资源的生态价值的前提下，最大限度的发挥水资源的的经济效益，建立我们的水权市场，从而实现水资源可持续的发展目标成为当务之急。 [关键词]水资源 水资源所有权 水权 水权转让 水是生命之源，可供人类利用的水资源是有限的。 过去有的战争是为石油，如果再发生战争的话，可能是为了水。水资源可能会成为中国甚至世界最为稀缺的资源。据经济学的观点“所有权的基础是稀少性。若一种东西与其会非常富裕，人人可以取得，不必请求任何人或者政府的同意，它就不会成为任何人的财产。若是供给有限它就会成为私有的或公有的财产。” 考察各国的立法规定，水资源的权属的确定存在两种立法模式：第一种是与土地相结合的水资源私有;第二种是独立的水资源公有。在前者，水资源所有权的主体是私人，后者水资源所有权的主体是国家 。我国的《水法》第三条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”可见在我国水资源所有权的主体只有两个：国家和集体。尽管人们对国家所有权的效率存在不同看法，但是，到目前为止，第二种模式应该说是符合水资源公益性特征并便于政府代表公众加强对水资源统一管理和控制的额最佳选择。 水资源所有权是其他水权利的起点，集中体现了权利、义务和责任的统一。它既具有占有、使用、收益和处分的四项权能，同时也兼备保证社会公平、维护国家权益、保证用水安全、消除外部性的义务和责任(这是由法律规定的在水权运动过程中而产生的对国家的债务要求)。国家把水资源的使用权(使用、收益、处分等权能)通过制度安排授予社会，同时保留了以履行债务相适应的在宏观上调控、监管等权利，这也就成为国家对水资源的开发利用进行全面管理的合法性基础。主要的管理职能有：超脱区域和流域界限从整体上规划和调配水资源，确定水资源配置顺序并按照相关原则配置水资源，按照生活、工业、农业、生态环境的需要确定可配置水资源量，订立水权运作规则和开发利用水资源的规则并对规则的实施进行全面的监管，为公益目的保证用水安全的措施的实施等。因此，与以上内容有关的任何变化，都必须由政府作出或批准作出。如水权的任何变更，不管这种变更是长期的还是短期的，是所有权层次的还是使用权层次的，是采用市场机制还是行政机制，都必须获得政府的批准，因为这种变更，无论大小都涉及公共利益的调整，而不是一种纯粹私权利的行使。 由于我国的水资源归国家或集体所有，水权的交易是在所有权不变的前提下使用权或经营权的交易，交易的双方是两个不同的利益代表者，其地位是不一样的，一方通常是代表国家或集体组织行使水资源的管理权，它出让产权，另一方则是为了获利的水资源经营者或使用者，产权出让者可以凭借政府的良好形象或者权威对出让的产权施加影响，而且他们具有垄断性，而购买者则不具备这样的优势，他们只能被动地接受这种影响。我国目前的水权市场处于萌芽阶段， 水资源紧缺已经成为21世纪我国社会经济发展的重要制约因素，通过水资源的优化配置，提高水资源的利用效益，实现水资源可持续利用是我国水利工作的首要任务。建立和完善我国的水权制度，明晰水权，规范与水有关的权利、责任和义务，实行资源有偿使用制度，建立政府宏观调控和符合市场规则的水权流转机制，是实现我国水资源优化配置的必然要求，有利于推进节约用水，提高水的利用率，缓解乃至解决供需矛盾；有利于增加水利投入，推进水资源的综合利用。 但是在目前的法律框架下将水资源所有权的主体限定为国家和集体带来了很大的难题：限制了水资源的流通，使水资源不能实现合理的优化配置。水资源的所有人也无法通过市场交易去追求和获得水资源的最大价值。，水资源的市场也无从谈起。这是与水资源的经济属性相违背的。如何解决这一难题哪？水权的定义就应运而生。 对于何谓水权，目前还未有权威的说法。 水权，即为依法对于对于地面水和地下水的使用或受益的权利。 水权是指水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。 水权是指水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。 关于水权的法律属性也众说纷纭。 1.水权是特别物权。 水权是建立在水资源的自然条件基础上，以满足社会、经济和环境需要为目的，通过立法来确立和保障，并通过行政机制和市场机制来实现的一整套关于水资源的权力体系。它包括水资源所有权以及由所有权派生出的其他权利的总和。 根据物权理论，物权是直接地、排他地支配物并享受物的利益的权利。与民法规定的普通物权相对应，兼有民法规范和行政法等特别法规定的具有物权性质的财产权为特别物权。特别物权具有依特别法规定的特许程序取得、受较强行政干预、优先适用特别法等特点。根据我国《水法》及有关法律法规，水权具有明确的特别物权特征，其中，取水权是支配取水行为的权利，属准物权。 我国实行社会主义的生产资料公有制，重要的生产资料如土地、矿产等都由国家所有或集体所有，公民不享有所有权。为适应社会经济活动对资源使用的要求，我国创设了通过特许程序取得的用益物权性质的使用权(如国有土地使用权、采矿权、渔业权、国有自然资源使用权等)，一些使用权还被创设了处分权能。水使用权中的一些权利就是创设了处分权能的用益物权。 2，水权是用益物权。“对物的使用和收益不一定而且事实上也不可能总是只有所有人完成。、、、、、、、、、、、事实上大多数情况是所有权人通过特定的法定方式将其所有的物交于他人使用并收益，从而使物上价值充分及时实现，并从中为自己谋求最大的利益。此外，还有一种情形，即并非一切所有人都想实现其物上的利益，有时候他们往往以有偿或无偿的的方式向他人分配这种利益。、、、、、、、、其结果，用益物权便作为最为经常和重要的的一种他无权而不可避免的发生了。” 我们在水资源所有权之下设置新型的用益物权——水权，以满足水资源所有人直接支配水资源价值以及通过市场优化配置水资源两方面 的基本需求，解决水资源所有人所有与利用之间的矛盾。据此，在性质上，水权应该归入用益物权的范畴。 3，水权为准物权 在物权性上，尽管水权同矿业权相比更具有特色，例如，在一物一权主义方面，水权表现得较弱，在优先性方面，水权表现得尤为突出， 准无权属于物权，当关于水权的法律没有明确规定时，适用物权法乃至民法的规定。 二、水权的经济内涵 1．水资源的定价 水权体现的不是人与物(水资源)之间的关系， 而是人与人之间的关系，这样在就不难理解在资源的配置中，考虑的不仅仅是因人对物的占有而产生的排他关系，而且考虑因物而产生的人与人关系的规范。因此，在通过交易进行的权利转换中，不仅要体现因占有所产生的垄断性收益，而且也要体现对社会责任和义务的承担。这是确立水权的经济内涵的主要原则。产权经济学也有相同的结论：资源配置、经济效率和外部性问题都与产权密切相关，外部性问题就是因为产权界定不明造成的，清晰产权是外部性问题内在化的根本途径。通过市场机制来配置水资源，合理确定价格是保障水资源实现优化配置的基本前提。也就是说，水资源的有关权益、责任、义务要通过水资源价格这一承载体，得到充分和完整反映。同时对于不同环节的水资源，其价格要反映在这个层次上所承担的权利、责任和义务，出现承担过度或承担不足都会影响水资源的合理配置。目前，在我国水资源价格体系中，主要包括水资源费和水费两种形态。前者是获得水使用权的成本，后者是商品水的终极价格。 2．水权的获得成本 目前，我国对水使用权的获得一般是通过取水许可确立取水的权力，通过交纳水资源费来获取所取之水的使用权。在一个区域内，水资源费标准一旦确定，不同的取水户根据其用水目的的不同而按不同费率来交纳。如前所分析，由于水资源费的内涵不太清晰，且反映的内涵不太充分，已经不能适应我国当前和今后水资源开发利用和管理的需要。这也是我国水权制度不完善的一个方面。 根据对水权的分析，我们可知，水使用权是多样的。不同的使用权对应不同的权力、义务和责任。因此，在水使用权的获得上成本也应有不同 在资源短缺的情况下，用水者取得水权要付出代价，即取得水权的机会成本。这个代价包括其他用水者和其他用水类别减少用水的损失。只有包括资源水价的水价，才是完整的水价，否则就没有反映用水的全部机会成本，水价就不能正确引导资源配置。 3，水权的非排他性 我国宪法规定，水资源归国家或集体所有，这样导致了水权二元结构的存在。从法律层面上来看，法律约束的水权具有无限的排他性，但从实践上来看，水权具有非排他性，这是水权特征之一。我国现行的水权管理体制存在许多问题，理论上水权归国家或集体所有，实质上归部门或者地方所有，导致水资源优化配置障碍重重。我们以黄河为例，尽管成立了黄河水利委员会代理水利部行使权利，并且在黄河水管理上发挥了积极的作用，但水资源开发利用各自为政的现象没有从根本上得到改观，“水从门前过，不用白不用，多用比少用好”等观念长期驱动人们的用水行为，大量引水无疑加剧了黄河断流，引起更大的生态环境问题。 4，水权的外部性 外部性，也称外部效果，他是指那种与本措施并无直接关联者所招致的效益和损失。例如，工厂排放的污水，污染了江河，使渔业受到损失，对于受害者而言，这是一种负的效果。 水权具有一定的外部性，他既有积极的外部经济性（效益），也有消极的损失。我们以流域为例，如果上游过多地利用水资源，就可能导致下游水资源可利用的减少，甚至江河的干涸，给下游带来一定的损失。同样，在某一地区修建大型水库，由于改善了局部地区的小气候，可能给周边地区带来额外的效益，如增加旅游人数，为当地提供一定的就业机会等。 5，水权交易的不平衡性 由于我国的水资源归国家或集体所有，水权的交易是在所有权不变的前提下使用权或经营权的交易，交易的双方是两个不同的利益代表者，其地位是不一样的，一方通常是代表国家或集体组织行使水资源的管理权，它出让产权，另一方则是为了获利的水资源经营者或使用者，产权出让者可以凭借政府的良好形象或者权威对出让的产权施加影响，而且他们具有垄断性，而购买者则不具备这样的优势，他们只能被动地接受这种影响。特别是水权交易在另一情况下变得更加不平衡，如由于商业欺诈或者腐败的原因，水权可以通过不正当的手段获取，尽管这只是一种特例。 我国的水权市场还处于培育阶段，西方大多数国家，特别是一些市场化程度较高的国家，如美国、澳大利亚、日本、加拿大等，对水资源都建立了按水权管理的水资源管理制度体系，将水权制度作为水资源管理和水资源开发的基础.这些国家，有的是各州针对自己的实际情况，制订出自己的水法，建立各自的水权管理制度，有关部门从各州获取水权，再逐级分解，将水权落实到各个用水户；有的则是一个国家建立一部总的水法，建立一套完整的水权管理制度，各级部门从国家获取水权，然后逐级层层分解，将水权落实到各个用水户.但不管哪种方式，最终用水户都是根据自己所取得的水权进行用水，从而避免了水资源开发、管理以及水资源利用方面的矛盾冲突. 借鉴国外水权市场先进成熟的制度，结合中国目前水资源严重短缺的国情，构建我国的水权市场制度应是我们从事环境法研究与实践工作者努力的方向。本文只对水权作浅显的分析，至于水权制度的创建限于篇幅不再赘述。