论水权交易制度之法学性质及其经济学依据 于文轩* 摘要：本文首先将水权交易制度界定为经济实体或者个人根据法律规定和主管部门许可而享有的、就其获得的水资源开发利用权进行交易的一整套措施，进而将水权的法学性质界定为在国家宏观调控之下的用益物权，而水权交易制度则界定为实现水权作为用益物权的一种形式。最后，本文从产权经济学对权利边界的明确性和权利的可转让性的要求出发，进一步论证了将可交易水权推向市场并在法学上将水权交易制度明确界定为私权体系的必要性；尽管水资源在经济学上的公共物品属性要求行政权力的外在规制，但基于确保资源配置效率的考虑，行政权力不应被作为水权交易制度的内在构成要素。 关键词：水权，水权交易制度，用益物权 作为自然资源法领域中一个重要的理论和实践问题，水权交易备受学界和实务界关注。本文首先对水权和水权交易制度的概念进行分析，进而对水权和水权交易制的法学性质进行界定，最后从产权经济学和水资源的公共物品属性出发，以经济学的观点就权交易制度的法学性质提出了支持性论述。从广义上讲，水权亦应包括水环境权等内容；本文主要将水权置于自然资源法范畴内进行研究，而对水环境权等不作探讨。 一、水权交易制度之法学概念 对于水权概念的理解，学界和实务界均众说纷纭。目前最常被引用的官方观点是水利部部长汪恕诚于2000年10月在《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》一文中给出的定义，即水权“最简单的说法是水资源的所有权和使用权”；而在学界，尽管不同学者对水权的理解亦差异甚大，但一般均将其概括为诸多权利的集合（亦称“权利簇”），其内容一般广于汪恕诚部长给出的定义。 笔者本文认为，水权即有关主体依法对水资源所享有的所有权、管理权和开发利用权。水权的主体应包括国家、行政主管机关、经济实体以及个人；水权的客体是水资源，而根据1977年联合国教科文组织的定义，水资源是指“可利用或有可能被利用的水源。这个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用。”在此，国家所享有的是依法获得的水资源所有权； 行政主管机关所享有的是对水资源开发、利用、经营和保护进行监督和管理的权利（权力）； 经济实体包括农业集体经济组织和其他经济组织，其中农业集体经济组织所享有的是依法对特定水资源的所有权 和开发利用权，而其他经济组织依法律规定和主管部门许可而享有的水资源开发利用权；个人依法律规定所享有的包括法定用水权和许可用水权，前者通常适用于为生活所必需的少量水资源的开发利用活动， 而后者包括除此之外依法律规定和主管部门许可而获得的营利性水资源开发和利用活动。 水权体系非常复杂，本文并非意在对水权体系进行系统深入的研究，而是在对水权作初步界定的基础上就水权交易制度的法学性质进行分析。事实上，基于一国既定制的度安排、权力/权利内的在属性以及权利目的等方面的制约，并非水权体系的各项内容均可成为水权交易制度的规制对象，明确这一点对于适当地构建我国水权交易制度尤为重要。兹从如下三方面分述如下。 其一，既定制度安排之制约。 既定制度安排对水权交易制度的制约，决定了一国水权“可交易性”（Tradable）的程度。水权是一个权利的集合，而可交易水权则是这一权利集合的以“交易”为内核的子集。作为一种市场行为，交易（Trade）的含义是“金钱或者其他物品的交换”。 交易不应触动或者变相触动一国现有的凌驾于市场运行机制之上的制度安排，特别是国家基于对自然资源所有权作出的制度安排——这也是既定制度安排作用于水权交易的最主要的制约性因素。因此，在国家尚未对水权交易作出正式制度安排的情况下，应对一些民间自发性行动（如在我国理论界引起广泛争论的“东阳-义乌水权转让案”）的性质作出切合实际的分析、论证和评价，进而从实践中不断总结经验教训，推动水权交易制度向着有序的方向发展。 从这个角度讲，“东阳-义乌案”触动了既定的制度安排。在该案中，东阳市以2亿元的价格将横锦水库每年4999.9万立方米的永久使用权转让给义乌市，此种做法的合法性是有待于商榷的，而其中最大的问题就出在其转让期限的“永久”性上。一方面，尽管我们不能认为这种永久性转让行为在实质上侵犯了国家对水资源的所有权，但至少有可能最终架空国家对水资源开发利用的监督、管理和规制权。从这个角度讲，在我国既定的水资源所有权制度之下，转让自然资源永久使用权的做法无疑变相地触动了国家的水资源所有权。另一方面，从各国的立法和司法实践看，对于土地之外的自然资源的利用，一般均应考虑作为“自然资源之母”的土地的制度安排。在我国，土地使用权的出让年限一般不超过50-70年。因此，根据所出让的水资源开发利用权的用途，其期限亦不应超过这一最高期限的限制。已有学者指出，“水资源使用权的转让和拍卖犹如土地使用权的转让和拍卖，必须是有期、有偿和有限的”。 例如在日本，其“水利权”的重要内容之一便是对“水资源利用的时间和数量”的规范。 当然，有些国家（如澳大利亚）的水权可以永久性转让； 但在我国，基于对自然资源所有权的制度安排之前提，水权永久性转让显然也是不可取的。 由此至少可以得出两点结论。第一，水权“权利集合”中不具备可交易性的部分不应作为水权交易的对象，而上述对水权进行永久性转让的做法实际上触动了这一不具备可交易性的部分；第二，在进行水权交易制度设计和制度安排的过程中，应尽量避免因与既定制度安排的抵触而引起的制度冲突，从而最大限度地降低制度成本。 其二，权力/权利内在属性之制约。 权力/权利内在属性的制约，决定了水权交易制度作为权利（Rights）体系而不是权力（Power）体系或者内在地渗透了权力因素的体系而存在。从权力或者权利的内在属性考察，并非水权权利集合中所有的组成部分均适合置于水权交易制度的规制范畴。有观点认为，“东阳-义乌案”所反映的是“部分水体的管理支配权的转移，从东阳市政府转移到义乌市政府，或者说是部分水体的所有权的转移，尽管这种转移是突破了现行法律框架和固有理论的一种地方政府之间的行为。” 另有观点认为，国家行政机关对水资源开发利用的监督管理权尽管不可交易，但亦应纳入水权交易制度的范畴之内。这两种观点之共同点在于：忽略了权力/权利的内在属性对水权交易制度的制约，将行政因素渗透到水权交易制度内部。 笔者认为，前一观点忽略了权利的内在属性。在“东阳-义乌案”中，尽管交易双方为政府，但根据双方的身份即断定此项交易的性质为“管理支配权的转移”未免不妥。事实上，此案中两市政府是以平等的民事主体身份出现的，双方行使的平等的私的权利，而并非以行政主体的身份、以权力介入水权交易。也正因如此，方有“交易”之称谓和必要性。后一观点则忽略了权力的内在属性。法学上平等主体间的横向法律关系和非平等主体间的纵向法律关系之区别，在此自不必多言；依经济学理论将，交易若要成为有效资源配置的途径，就必须确保其公开、公正和公平，而行政行为对市场行为（包括交易行为）的内部渗透，就难免会威胁到“三公”原则。有鉴于此，行政机关的监督管理权应设计为水权交易制度的前提和外在制约条件，而不应将其作为该制度的内在组成部分，否则不仅有悖于法学和经济学的一般原理，而且会使水权交易制度本身难以发挥其应有的作用。上述第二种观点正是忽略了行政监督管理权的权力属性，不自觉地混淆了作为权力的行政监督管理权与作为权利体系的水权交易制度之界限。 当然，作为权力的行政监督和管理权与作为权利体系的水权交易制度亦并非泾渭分明、毫不相干。水资源作为仅次于土地的重要的自然资源，对其开发利用的行为必然要受到国家行政权力的规制；只是此种规制是一种外在的宏观性的规范行为，而不是内在的微观性的干预而已。 其三，权利目的之制约。 权利目的的制约，决定了对水权交易制度的规范对象应作“扩张解释”还是“收缩解释”。有观点认为，通过市场机制实现对水资源优化配置是最佳的制度选择，因而应尽可能地将与水资源开发利用的相关权利（而非“权力”）纳入水权交易制度的范畴，主张建立类似于“用水权”的制度，本文将此种观点称之为对水权交易制度规范对象的“扩张解释”；与之相反，也有观点认为，由于用水权的内涵过于宽泛，所以不宜将水权交易制度的对象界定为用水权，而应定代之以更为具体的权利，本文将此种观点称之为对水权交易制度规范对象的“收缩解释”。笔者认为，为了更好地实施资源水利战略、最大化地实现水权交易制度优化配置水资源之目的，采用“扩张解释”更为合理。 资源水利，即以水资源综合开发利用、科学管理为标志，强化水资源与国民经济和结合，强调综合优化配置水资源的水资源开发利用模式。 在资源水利的背景下，对水资源的开发和利用往往具有相当大的综合性，甚至污水也被划归到水资源范畴之内并试图通过一定的技术手段对其进行再利用。 因此，上述“收缩解释”无法适应资源水利战略的综合性要求，具有相当大的局限性，我国现行的取水权制度即为一例。为了解决这一问题，国外发展得相对成熟的用水权制度对我们有相当大的借鉴价值。所谓“用水权”，是指许可证持有人享有的、以一定的方法、在一定的范围内使用水的权利 ，其内容包括航运权、渔业养殖权、灌溉权、水力发电权、取水权等相关的水开发利用行为。在国外，“用水权”有的被明确载入法律，如前述定义即《德国水法》的表述；有的国家则采用其他的表述方式，例如在日本，“水利权”即指被社会所认可的、经济主体所享有的排他性的利用水资源的权利， 但其实质仍然是用水权。我国现行立法并未规定用水权制度，而仅规定了取水权制度 ，同时也未在立法上明确规定取水权交易制度。将水权、用水权和取水权作一比较即可发现，这三者所涉及的范围是由大到小的：取水权作为规制空间移动利用水资源的一项权利， 是用水权的组成部分；而用水权又包含在水权之内，因为后者还包括国家对水资源的所有权、行政机关对水资源开发利用的监督管理权等。可见，用水权的内涵与外延内在地契合了资源水利战略的综合开发利用之需求。 因此，将水权交易制度的规范对象界定为“用水权”或者类似的范畴，有可能更好地实现水权交易制度优化配置水资源的目的。当然，我们可以借鉴日本的做法，对传统“用水权”制度加以“本土化”，亦可不采用“用水权”这一称谓；但有一点可以肯定的是，对水权交易制度规范对象作“收缩解释”无疑束缚了该制度的手脚，使之无法充分实现制度价值。因此，对水权交易制度的规范对象作“扩张解释”不失为可取的选择。 综上所述，笔者认为，水权交易制度是经济实体或者个人根据法律规定和主管部门许可而享有的、就其获得的水资源开发利用权进行交易的一整套措施。这里再次强调，水权交易制度的规范对象不应包括如下三方面的内容：国家和农村集体经济组织的水资源所有权，行政主管机关对水资源开发、利用、经营和保护进行监督和管理之职权，以及个人的法定用水权（在我国现行法中为“法定取水权”）。 二、水权交易制度之法学性质 在确定了水权交易制度概念之后，便很容易理解其法学性质。要明确水权交易制度的法学性质，首先应对水权的性质进行界定。笔者认为，应将水权界定为用益物权；尽管水权交易具有权利“二次运动”的性质，水权交易制度的法学性质仍应为实现水权作为用益物权的一种形式。如无特别说明，下文所称的“水权”均指可交易的水权，而不包括水资源所有权、水资源监督管理权以及法定用水权等不可交易的内容。 其一，水权性质之界定。 笔者认为，在法学上应将水权界定为用益物权之性质。“用益物权，谓以物之使用收益为标的之他物权，即系就物之实体，利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利。地上权、永佃权、地役权、耕作权、水权等均属之” ；他物权除永佃权之外，均为有期物权。 用益物权的作用和价值在于保障权利人根据法律的规定或者合同的约定，独占地、排他性地支配他人之物并进行使用和收益，以满足用其需要。 水权完全符合用益物权的法学特征，因此应将其界定为用益物权。 水权的用益物权性质，决定了其制度价值的实现形式亦具备一般用益物权的特征。任何用益物权的制度价值均是在权利的自身运动中实现的。无论是作为“因在他人所有的土地上拥有建筑物等作业物或者竹木而使用该土地的权利”的地上权， 还是作为“为了某一地块的便利和利益而使用他人土地的权利”的地役权， 权利人的使用和收益权均是在其行使他人土地的某些权利的过程中实现的。水权亦为如此，水权人通过对国家或者私人——当然，根据我国现行法，水资源的所有权只能是国家或者集体——所有的水资源的开发和利用而实现水权制度所提供的价值。 其二，水权交易之权利“二次运动”性质及其理解。 与地上权、地役权等传统用益物权有所不同的是，水权的制度价值可以通过权利的“二次运动”即水权交易而实现。此种权利的二次运动是相对于“一次运动”而言的。本文所称的权利的“一次运动”发生于水资源所有人与开发利用人之间，开发利用人所取得的对水资源的占有、使用、收益甚至部分处分之权利（即水权）均来自于水资源所有人的授权或者同意。而水权的“二次运动”则发生于水资源开发利用人与第三方之间，水资源开发利用人（即水权人）在其已获权利范围之内，通过某种方式对其权利为处分行为。水权交易作为水权“二次运动”的一种方式，其内在动因即在于，交易双方希望通过市场这一中介，以交易的方式获得最大的收益，由此更加体现了用益物权之“收益”侧面。 值得注意的是，水权交易作为权利“二次运动”的性质，使得在实践中对水权交易的性质容易产生误解。由于权利“二次运动”必然会对原权利即水资源的所有权构成更大的风险，故而尽管水权具有用益物权的私权利性质，但其交易却在事实上受到水资源所有人的更大程度的干预。由于目前世界各国的水资源一般均安排为国家所有，所以此种干预一般是通过国家有关行政机构行使监督管理权实现的，而此种行政职权本身也构成了水权的重要组成部分。此种监督管理职能一般以行政许可的形式出现，所以也有观点将水权作为一种内在地渗透了行政许可要素的特殊物权对待。 事实上，此种观点这是对水权交易性质的误解，并且有可能成为水权交易制度良性发展的“绊马索”。 将行政因素内在地渗透到水权交易制度之中，其弊端除了前述因混淆权力/权利的内在属性而降低制度效率之外，尚至少有二。第一，在水权交易制度中过分强调行政因素，将不利于对水权人合法权利的保护。在市民社会中，“法律对权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器”。 从这个意义上讲，行政权力的涉入往往会对权利人合法权益造成威胁。“权利保证法律不会引导或者允许政府去做它的道德身份以外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。” 所以，以权力去干涉和弱化权利的后果，往往是使权利迷失于权力的扩张和膨胀之中，从而权利人的合法权益无以保障。水权作为用益物权，其交易理应按照私法之平等、互利、等价有偿之规则进行；事实上亦唯有如此，方可作出有效的制度安排，并确保水权人的权益。第二，对于我国而言，在水权交易制度中过分强调行政因素，将不利于水权交易制度的建立和良性发展。目前，我国发育得尚不成熟的水权制度——取水权制度——在相当大程度上带有行政色彩，“是一种行政化了的产权，甚至可以认为实际上是政府行政权力的延伸”。 这已经毋庸置疑地在事实上降低了水权制度所应发挥的制度价值。如果在水权交易制度中亦因水权交易之权利“二次运动”性质而忽略水权本身的用益物权性质、过分强调行政权力在其中的作用，则无异于现有取水权制度之“翻版”。这样，水权交易制度在提高资源配置效率方面的积极作用必然会受到抑制，而水权交易制度创新的意义亦将被抹煞。 其三，水权交易制度之法学性质。 综上所述，笔者认为，将水权安排为在国家宏观调控下的私权利（用益物权）是最佳的制度选择；水权交易的权利“二次运动”性质亦不应成为行政因素涉入水权交易制度的理由，而应将水权交易制度的法学性质界定为实现水权作为用益物权的一种形式。由此，本文在进行水权交易制度安排时，应基于用益物权的法律属性，凸显其私法性质，而尽量避免行政权力（职权）对其进行内部干预。当然，由于水资源在国民经济中所具有的重要地位，国家行政权力亦须对水权交易进行周密而完善的规制，但此种规制并不是以水资源所有者的身份进行内部的微观性干预，而是以社会管理者的身份进行外部的宏观性调控。 三、水权交易制度法学性质之经济学依据 前文基于水权交易制度的概念，论述了水权交易制度的法学性质。事实上，任何积极的制度安排均可找到其经济上的依据，水权交易制度也不例外。也正因如此，尽管在水权的概念、体系甚至水权交易制度本身的性质等问题上均存在不同的观点，但迄今为止有一个论断却已广为接受，即：开发利用水资源“如果不按经济规律办事，将造成许多不良后果”，因而以市场为导向的水资源管理为制度创新之必然选择。 关于水权交易制度的经济学依据已有不少专门论述，在此仅从产权经济学和水资源的公共物品属性这两个方面出发，对前述水权交易制度的概念和法学性质简要地给出支持性论述，兹分述如下。 一方面，产权经济学对水权交易制度的理论支持。 在产权经济学中，产权是指“规定了人与人之间关于使用物品时的适当关系，以及破坏这些关系时的处罚”的权利。 从产权的定义上看，广义水权本身的概念要大于产权，因为广义的水权不仅包括可交易的私权性的用益权，而且还包括具有公权力性质的行政监督管理权（亦称“国家的水利权”），此外还包括水环境权。因此，广义水权本身并不完全属于物权或者产权体系。但是，作为水权交易制度之规范对象的可交易的水权，即经济实体或者个人根据法律规定和主管部门许可而享有的、就其获得的水资源开发利用之用益物权，却无疑应归属于产权的范畴。产权经济学认为，使产权运行有效率的两个最重要的条件，就是明确的权利边界（Definite Boundary）以及权利本身的可转让性（Transferability）。 首先，要提高资源的开发利用效率，就应首先明确权利的边界。产权经济学认为，“为了使专有的财产权能够发挥充分的作用，……就必须对财产权给与完全明确的规定，对所有者应受的限制、非所有者应有的权利以及与所有权有关的其他权利也必须有详细的规定”。 因此，在水权交易制度中，应明确确认水权人所享有的权利；在这一既定的权利范围之内，即使作为水资源所有者的国家，亦不得以行政权或者其他类似的形式干预水权人行使其权利。从这个角度讲，行政监督管理权不应作为水权交易制度内部构成要素，否则会因权力的介入而使权利边界模糊，从而使水权交易运作无效率（Inefficient）。这就是不应在可交易水权体系内部纳入行政权力的经济学依据。 其次，要提高资源的开发利用效率，权利的“可转让性”亦为必要要件之一。产权经济学认为，“如果交易是为了有效地分配资源和解决冲突，权利就必须是可转让的。……这样，权利就可以吸引到更有价值的用途上去。”而“对权利转让的限制是低效率的根源（相反，必须对权力的使用限制有详细明确的规定），因为这种限制妨碍了使价格比率等于相应的替代率和转换率”。 这就是将可交易水权推向市场的经济学依据。从法学上讲，水权交易制度的作用和价值在于实现水资源作为物的最有效的使用和收益；而从经济学的角度看，该制度的作用则在于实现水资源使用价值的最大化。在市场经济条件下，可以通过明确界定产权间的价值交换关系来达到资源配置的最佳效益，而只有这种情况才是交易成本最低、资源配置最有效的情况。 长期以来，我国对水权交易的态度一直不明朗。2000年，官方意见终于为水权交易制度的建立和发展奠定了一个基调：通过经济手段水资源的优化配置，“提高水资源的利用效率，实现水资源可持续利用，这是二十一世纪我国水利工作的首要任务。” 由此，无论从学术角度还是从官方政策导向看，水权交易制度的建立和完善均为必需之策。 另一方面，水资源的公共物品属性对水权交易制度的理论支持。 尽管由于各国采取的经济制度不尽一致，因而对自然资源所有权的安排也不尽相同，但自然资源是一种具有公共物品性质的经济要素的观点，是为世界各国所接受的。经济学上的“公共物品”（Public Goods），是指其收益可以无形地惠及整个社会、而无论特定个人是否有意地对其进行消费的物品。 考虑到自然资源对国计民生的无可替代的重要性，各国针对自然资源的法律制度和经济制度安排都充分考虑了其公共物品属性，或者对于极为重要的自然资源实行彻底的国家所有制度，或者对从事自然资源开发利用活动的经济实体进行严格的监督和控制，以避免其微观经济行为对国民经济和社会发展造成消极影响。因此，在进行自然资源法律制度安排时，应充分考虑自然资源的公共物品属性，这不仅是保持国家经济稳定健康发展的需要，同时也是实现可持续发展战略、合理解决代内公平和代际公平问题的需要。 在可持续发展的背景之下，关于水权交易制度的法律制度安排也应充分考虑到水资源经济上的公共物品属性。国家权力应从社会利益出发，以行政手段或者其他手段对水权交易从外部进行宏观性的监督和管理，以解决单纯的市场机制可能带来的诸多负外部性问题。 但是，由于“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限”。 因此，“为了被统治者的福利，……在运用权力的全部领域，都必须适用这种或者那种制约，如果不是完全必要的话，至少也是非常有利的。” 故而，尽管在水权交易制度之外需要行政监督管理权进行宏观性规制，但此种行政权力的干预亦必须遵循前述“社会利益”原则，而不是出于对追逐自身利益之目的。如果不受这一基本原则的约束，由于行政权力本身“趋于滥用”的特点，便很容易滋生各种形式的“寻租行为”，从而导致资源配置效率低下甚至无效率。也正因如此，水资源在经济学上的公共物品属性不足以支持行政监督管理权成为水权交易制度的内在要素，这正如水权交易在法学上的权利“二次运动”性质不应成为行政因素内在地涉入水权交易制度的理由一样。 综上所述，笔者认为，产权经济学对权利边界的明确性和权利的可转让性的要求，构成了将可交易水权推向市场并在法学上将水权交易制度明确界定为私权体系的经济学依据；同时，尽管水资源的公共物品属性要求行政权力对其进行外在规制，但是为了确保资源配置的效率性，行政权力不应成为水权交易制度的内在构成要素。由此，本文对水权交易制度法学性质的界定亦在经济学上获得了支持。 On Jurisprudential Attributes and Its Economic Basis Of Water Rights Trading Mechanism YU Wenxuan (Center for Legal Assistance to Pollution Victims, China University of Political Science and Law, 100088) Abstract: This thesis defines water rights trading mechanism as a complete system according which entities and individuals trade on the rights of exploiting and utilizing water resources based on legal provision and administrative permission. The jurisprudential attribute of water rights is usufructuary right under the supervision of administrations, and that of water rights trading mechanism is one of the implemental approaches of water rights. Finally, according to the requirements of property rights economics for definite boundary and transferability of property rights, the thesis provides the supports for marketing the tradable water rights and defining water rights trading mechanism as a system of private rights; and to ensure the efficiency of resources configuration, administrative power should not become an inherent factor of water rights trading mechanism in spite of the attribute of water resources as public goods in the view of economics. Key words: water rights, water rights trading mechanism, usufructuary right