长江流域水资源可持续利用的立法思考 ——兼论《长江法》之立法建议 卢炯星* 侯帆 * * （厦门大学法学院 厦门 361005） [摘 要]： 实现长江流域水资源的可持续利用,关系到长江流域和整个国民经济的可持续发展本文从目前长江流域水资源的危机和立法现状谈起，阐述了制定《长江法》和完善长江流域水资源保护法律制度体系的必要性，初步建构了其体系，从管理体制、水权交易、污染防治等方面提出了立法建议。[关键词] ：流域管理 水资源保护 水权交易 《长江法》[英文标题]： The legislative consideration of the sustainable exploiture of the ChangJiang Basin’s water resource[Abstract] It is the realization of the sustainable exploiture of the ChangJiang Basin’s water resource that crucially influences the sustainable development of the ChangJiang Basin and the national economy. This paper discusses from the today’s conjuncture and legislative status quo of the ChangJiang basin water resource, and analyses the indispensability that we should establish ChangJiang Low and strengthen its water protection law construction. Then this paper sets up the legal framework in principle, and provides a few law suggestions on management system, the exchange of water right and prevention and cure pollution and so on.[Key Words] Basin Management Protection Of Water Resource The Water Right of Trade 《 ChangJiang Law》 近年来，长江流域水资源开发利用和环境保护现状令人担忧，已经出现了因不合理开发利用长江流域水资源而严重影响整个流域乃至全国可持续发展的问题。国内许多专家、学者纷纷建议制定《长江法》，如中国社科院法学所的马骧聪先生曾撰文呼吁应“研究制定专门的《长江法》，对流域的开发、利用、保护作出全面系统的法律规定”。1999年末，《半月谈》等多家新闻刊物先后登载了“全国人大正酝酿制订《长江法》、《黄河法》，以保护长江、黄河流域的生态环境”的消息。 2002年8月29日，全国人大常委会对《水法》进行了修订，明确了流域管理与行政区域管理相结合的管理体制，流域管理的地位和职责，进一步为《长江法》的制定提供了法律及理论基础。 一、 长江流域水资源可持续利用进行立法的必要性： 社会经济可持续发展的核心是自然资源的可持续利用，水资源既是人类社会生存和发展不可替代的自然资源，又是生态和环境的基本要素。长江流域地处亚热带，降水充沛，是我国水资源丰富地区之一，良好的水资源条件为长江流域的发展提供了自然物质基础，长期以来，长江流域的农业、工业、商业、文化教育和科学技术等方面都是我国最发达的地区之一。长江流域水资源可持续利用，可定义为：既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需求能力构成危害的水资源利用方式 ，不仅指长江流域水资源作为生产资料的开发、利用、节约、管理，还包括作为环境价值的水环境保护，防治污染，防治水害等。长江流域水资源的可持续利用是长江流域经济可持续发展的关键。 （一）长江流域水资源面临严重危机： 一方面，长江流域水环境状况恶化，并且影响人均水资源量下降。长江流域受水体污染与水面积缩小等不利因素的影响，削弱了水资源承载力，生态环境日益脆弱。主要表现为：区域性、阶段性缺水严重，湖泊萎缩，湿地生态系统严重退化，水土流失严重，航运船舶和工厂企业产生的大量污染物质更使长江流域的生态环境雪上加霜。   由于流域内水资源时空分布不均，供水水质受到严重污染的威胁，使得长江流域部分地区出现水资源紧缺，影响社会经济可持续发展。水资源与生态环境相互作用、相互影响，已经成为长江流域社会经济可持续发展的两大制约性因素。随着社会经济发展与人口的增加，水量丰沛的长江流域人均水资源量呈减少之势。2003年《公报》显示，去年长江流域人均水资源量已降至２１００多立方米，只有世界人均水资源量的１／４。长江水利委员会的调查表明，长江流域有５９座城市存在水源型缺水、工程型缺水和水质型缺水。 另一方面，长江流域中、下游平原区洪、涝灾害频繁。由于长江中、下游平原区地面高程普遍低于洪水位数米至十数米，每当大汛来临，防御洪、涝灾害的形势十分严峻，遇大洪水就会发生不同程度的水灾，是长江流域洪涝灾害最集中、最严重、最频繁的地区。在本世纪内就发生过1931、1935、1949、1954和1998年5次严重的洪水灾害， 每次洪水灾害人民生产财产都受到巨大损失，灾区的生态与环境遭受严重的创伤，往往数年还难以恢复元气，长江中下游洪灾已成为我国心腹之患。1998年1月1日起施行的《防洪法》，虽然不够完善却也为1998年抗洪提供了重要保障，也让我们看到了立法进行事前防御的重要性。 中国入世以后，长江流域的生态环境也会面临一些新的问题。中国入世和中国西部大开发战略势必会加速长江流域，特别是长江中上游的开放和开发，如国家重点建设的西气东送、西电东送、南水北调、三峡工程等重大工程，从长远和整体上看，对长江流域的可持续发展肯定是有利的，但每一项重大工程都会给长江流域带来新的严重的资源和环境问题。要彻底解决这些问题，必须加强水资源管理，实现水资源的可持续利用。在依法治国的今天,任何一项管理工作都必须有法可循，通过建立法律、法规保障水资源的合理开发，科学配置，优化调度，高效利用是极其重要而又有效的措施，法律以其特有的规范性、概括性、普遍性、强制性发挥着其它手段和措施所不具备的作用，成为国家保护长江流域水资源的有力武器。 （二）关于国外水资源流域管理的立法经验及对我国借鉴的必要性： 自然界水循环的突出特点是流域性,其形成、运动和变化具有明显的流域规律性。水资源的这种流动性和流域性，决定了水资源按流域统一管理的必然性，依据水资源的流域特性，发展以自然流域为单元的水资源统一管理模式，正为世界上越来越多的国家所认识和采用。美国、英国、日本等发达国家的流域立法经验具有代表性，值得我们研究和借鉴。 以美国为例，田纳西河是美国东南部俄亥俄河的最大支流，长约1450km，涉及美国7个州。在实施《田纳西河流域管理局法》之前，该河流域淤沙沉积，土地严重沙漠化，生态资源被盲目掠夺，经常发生洪涝灾害，为了开发和保护田纳西河流域，美国总统罗斯福在推行促进国土开发的新政时期，将治理和开发该河流域作为其新政府的一项重点工程，于1933年颁布了《田纳西河流域管理局法》，成立了流域管理局。 实践说明，建立精简、有效、权力大、有独特运行机制的流域管理机构，是实现大河流域水资源有效保护的关键因素，该法很好的解决了流域水资源的管理体制及其运作机制问题，对组织、协调田纳西河流域的经济发展和环境保护起到了强有力的法律保障作用。 日本水法体系中最基本的是《河川法》，其立法基本精神，一是强调流域水资源统一管理。规定全国水资源由一个部门主管，协调多个分管部门。二是强调了防洪与水资源利用的协调。立法目的在于以流域为单元对河流进行综合管理，防止河流受到洪水、高潮灾害影响并维持流水的正常功能，在国土整治和开发方面发挥应有作用，以利维持公共安全、增进公共福利。 自1964年颁布以来，多次修改，有效保障了日本的河川管理，很值得我们借鉴。 类似的还有美国的《下科罗拉多河管理法》，西班牙的《塔霍——赛古拉河联合用水法》，英国的《流域管理条例》等。另外还有大量流域管理的规定分散在各个有关的水法规中，如1968年欧洲议会通过的《欧洲水宪章》、英国的《水法》、法国的《水法》、西班牙的《水法》等。 以上国外有关水资源管理和开发利用的立法经验，特别是流域水资源统一管理, 全国水资源由一个部门主管，防洪与水资源利用的协调，流域水资源的管理体制及其运作机制等，值得我国长江流域水资源可持续利用进行立法时借鉴。 （三）我国水资源保护立法的状况和长江流域水资源可持续利用进行立法的必要性： 我国现行的有关水资源保护的法律主要有五部：《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》，（配套法规条例如《防汛条例》、《水污染防治法实施细则》、《淮河流域水污染防治条例》、《取水许可制度实施办法》等）。2001年10月25日作为行政法规颁布的《长江河道采砂管理条例》，比较具体规定了流域管理机构对长江干流采砂管理的管理与监督职责，但目前为止，尚没有针对长江流域水资源保护形成具体完善的法律体系，国家只是在《防洪法》与《河道管理条例》等单项法律、法规中从各自的侧面明确了流域管理机构的法律地位。2002年新修订的《水法》的最大成就，是强化了水资源的统一管理，确立了“流域管理与行政区域管理相结合”的管理体制，奠定了流域管理机构的法律地位，对于加强以流域为单元的水资源统一管理提供了根本的法律保障。 以淮河治污为例，在污染已极其严重的情况下，国务院颁布第一部流域水污染防治法规《淮河流域水污染防治暂行条例》，其法律地位高于地方性法规，它从全局利益出发打破条框分割管理，把流域管理纳入法治体系，收到了较好的效果。对于长江流域而言，应该吸取淮河流域水污染事后立法的教训，积极进行事前立法防御。目前，我国有关水资源保护的立法中，有些法律规定还不具体，很少引进市场机制，特别对水利经费的征收，规定的还很不够。基于长江在我国经济社会发展中的重要地位以及流域内水资源管理实际与可持续利用的需要，建议国家尽快考虑制订长江法，形成一个完善的长江流域水资源保护的法律体系。 二、 对长江水资源保护立法的构想： （一）长江流域水资源保护的法律体系构建： 根据长江流域水资源的现状和要求，建立长江流域水资源保护的法律、法规体系，即长江法的体系可设计为：第一层级以《宪法》为指导，《宪法》第九条规定：“……水流……等自然资源，都属于国家所有……国家保障自然资源的合理利用……”，第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。《宪法》是长江流域水资源保护的立法总依据；第二层级以全国人大通过的法律《环境保护法》、《水法》为龙头，前者侧重水环境保护，后者侧重水资源保护，水环境和水资源是互为因果，互相影响的。另外还包括《水土保持法》、《水污染防治法》、《防洪法》等从水质、水管、水土、防洪方面具体维护水资源的法律。第三层级即是体现流域管理的《长江流域水资源管理法》（或称《长江法》），还包括有关长江流域森林保护、矿产资源开发利用保护、长江利用生态保护等其他方面综合的流域开发利用保护，这里仅讨论长江流域水资源可持续利用的立法保护，以水资源的可持续利用为原则。长江流域水资源保护的立法工作无论是程序上还是力度上都要比淮河流域更高、更大、更深，故建议此法由全国人大常委会制定颁布，以示其重要，之后由国务院组织有关部门制定《长江流域水资源管理法实施细则》，各地省级人民代表大会及其常委会也可以依据《长江流域水资源管理法实施细则》结合本地区实际情况，分别制定地方性长江流域水资源管理和利用的法规，形成比较完整的长江流域水资源保护的法律体系。 关于《长江法》的结构，可以借鉴日本的《河川法》，它是分为总则、河川管理、关于河川的费用、监督、河川审议会及都道府县河川审议会、其他细则、罚则和附则八部分。有学者建议分为总则、监督管理、流域水资源开发利用的保护、流域水污染防治、法律责任和附则六部分 。我们认为，《长江法》还应该具备的内容有：单设一章规定流域机构权利和职责范围，理清流域机构与区域水行政主管机构的分工。后文将具体谈到这个问题；专章规定长江流域的防汛与抗洪。体现贯彻《防洪法》和长江防汛抗洪的特殊性；我国也应该像《河川法》那样，对关于长江的费用进行专章规定；另外，我国尚未明确承认水资源交易市场，现实中存在着“黑色水市”，建议在流域水资源开发利用的保护这一章中进行试点规定，构建水权交易市场，达到水资源优化配置的目的。 （二） 制定《长江法》相关法律规范的建议： 1、实行流域管理为主，与行政区域管理相结合的管理体制，明确权责。 新《水法》修订颁布前，我国实行的是以行政区域为主的管理体制，只是在《防洪法》与《河道管理条例》等单项法律法规中从各自的侧面明确了流域管理机构的法律地位。新《水法》明确了“流域管理与行政区域管理相结合”，是水资源管理体制发展上的一个里程碑。 长江的流域机构为长江水利委员会（简称“长水委”），作为水利部的派出机构成立于1950年2月。目前现状是由于流域水管理权力几乎已被区域分割完毕，流域管理机构的位置不得不在区域和行业的夹缝中寻求。因此，流域管理机构只能被以后的法律、法规限定在特定区域(如重要河段、边界河段)和特定标准内(如取水许可的限额以上)。这种制度安排实际上都在为流域机构找活干，而对流域水资源开发利用和管理的调控起不到实质性作用。尽管流域机构还承担了规划管理、省际水事纠纷调处等职责和一些单项授权的管理职责，但流域机构的地位并没有本质的改变，无法承担对流域水资源进行全面管理的职能。 另一方面，与水相关的利益相关者没有能力参与相关决策，这种决策不能充分反映区域的、他人的、行业的和用户的利益，也难以避免在缺乏有效监督下的趋利性，因此流域决策自然失去了执行的权威，从而也驱使区域和用户进行自主决策。脱离区域利益的国家权威从来就不可能有效率，所以要使长水委具有管理权威，关键是要兼顾区域利益。一个可行的观点是，把长水委定位为区域的流域管理机构，而非国家的下派机构，以各区域为基础形成一个区域利益共同体，这样就能较好地整合区域利益，使流域整体利益以及区域利益在流域管理机构的决策中得到平衡。 根据日本《河川法》规定,一级河流的管理权限在中央政府，由建设大臣负责。在建设大臣指定的区段（“指定区段”）内，可按照政令规定，交给所在的都、道、府、县知事办理。一级河流的支流为二级河流，其管理者为管辖该河流区段的都道府县知事。 日本的二级行政区划分为都道府县，相当于我国省级行政区。二级行政区以下再分为市、町、村三级，相当于我国的市(县)、乡、村三级。 流域与区域在水管理职责上的最佳结合点应是流域管理机构代表流域水环境资源整体公益，履行宏观规划、决策、分配、监督、协调职权职责，其目标是实现流域整体利益最大化，重在公益。区域政府代表区域利益，履行区域范围的规划、决策、分配、执行、处理、协调、监督职权职责，其目标是在实现区域水环境资源利益最大化，基于水环境资源利用的经济利益最大化，重在私益。二者必须同步协调实施，使事务管理权与财力支配权相对应。由于我国区域内的各层级行政区域间有隶属关系，上级政府可以通过行政调拨等非经济手段导致不同区域在用水上的不平等，保障微观用水权利也须借助流域管理机构。在大多数水资源管理效率高的国家，一个共同特点是：区域用水管理由区域承担，资源配置和水环境保护等职责由反映流域整体利益的部门承担，经营职能由企业承担。 由此长水委的主要职权应有：对地区性水利设施进行指导监督服务，负责制定长江流域水资源保护的规划和计划、总量控制计划、污染防治计划、供水计划、防御洪水方案等，定期做流域水质检测，对取水、排污等有许可权，对跨行政区的水污染纠纷、用水纠纷等有处理权，应尽早确立必要的行政强制权和行政处罚权，另外还有依法收费（税）用以养水的权利等。21世纪的长江水利委员会应该结合中国国情并借鉴美国田纳西流域管理委员会（TVA）的一些职能体系：强有力的行政管理体系；坚实的基础事业体系；高水平的科研、咨询体系；多层次的金融、财政物质支撑体系；完善的工程立项审查、建设管理、质量监督体系；对灾害的预测、预报、监测、评估和抢险救助体系等。 2、建立健全水资源的市场机制，促进长江流域水资源可持续利用。 《长江法》应当贯彻水量与水质管理并重，开发与节约并举的政策，可在《长江法》中流域水资源开发利用这一章对现有水权制度进行一些创新。我国水权制度存在很多缺陷，限于篇幅这里无法系统阐述，仅论述一下构建水权市场的问题，尤其在南水北调中具有重要意义。 水资源的短缺除了自然原因，更主要的在于对水资源的开发管理的低水平和水资源的市场机制不健全。我国宪法虽然规定了水资源的所有权以及与用益物权相似的非所有人对于水资源的使用权、收益权，但并未将这种权利明确定性为用益物权，更未见使用和界定“水权”这一法律概念。 多数学者认为，按照现代各国水法的一般规定，水权即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。 根据此定义，一方面，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度；另一方面，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。我们把水权定位为用益物权，为一项财产权，可以在市场主体之间进行交换，也可以依法作为抵押、入股、出租的标的。如此一来，就为利用市场价格和竞争机制实现水资源分配提供了必要的前提条件，一举打破了水资源禁止流转而造成的市场禁锢。 我国中央政府通过行政命令在垂直的企业管理模式中配置水资源总量已经过分庞大。国家（这个超级企业）配置水资源的效率已经非常低下，我国水权制度变迁的方向应当是由市场配置水资源，国家只负责初始分配。2000年11月24日，浙江省东阳市同意以人民币2亿元一次性把东阳横锦水库的每年4999.9万立方米的永久用水权转让给义乌市，义乌负责向东阳供水方支付当年实际供水0.1元/立方米的综合管理费 ，形成了一个双赢的局面。举世瞩目的南水北调工程将根据每个城市的需水量按比例确定相应的股权进行投资，说明我国在加强水资源经济管理上加大了力度，向市场化迈出了一大步，但立法上相对于实践却显得滞后了许多。 对于合法完善的水权市场而言，政府只须规定相应的交易规则即可，就我国现状来说，目前只能是一种过渡时期的“准市场”，表现在：水价不可能完全由市场竞争来决定，多种水功能中只有能发挥经济效益的部分才能进入市场，不同地区、不同用户之间的经济差别很大，难以完全进行公平竞争等。因此构建水权市场过程中，我们应注意：为确保水权市场的正常运行，长江水利委员会需要应用法律、法规、条例等形式对水权交易主体、水权分配制度、交易制度、价格制度加以保证，负责制定整个流域的水权分配方案并采取一定方式将水权分配或出让给各个供水经营单位；水权分配完成后，负责制定各水权交易主体进行水权交易的规则，负责改善流域公共基础设施的投资，提供有关水资源信息，组织各供水公司之间的水权转让和交易，并负责监督交易的执行。随着水资源市场的完善，长水委可以进一步减少对水权交易的干预。 3、加强长江流域水污染防治，特别是船舶水污染防治。 关于水污染防治，现有的《水污染防治法》、《环境保护法》、《河道管理条例》、《水污染防治法实施细则》等较详细的规定了排污收费制度、水资源费征收制度等，《水利产业政策》提出了建立水环境生态补偿机制。各流域水污染状况有自己的特点，应以流域为单位进行治理。以长江流域为例，长江是横贯我国东西水上运输的大动脉，其航运业十分发达，但也给长江水域和周围环境造成了污染和破坏，据保守估计，长江船舶垃圾每年生产量达18.4万多吨 ，长江上每发生的一次海损事故往往就是一次严重的水污染事故。 目前我国《水污染防治法》将船舶水污染事故处理的权利授予了航政部门，而航政部门的处理仅限于船舶本身，对水资源污染的影响范围，水质跟踪监测，事故通报以及其他应急处理措施都还没形成一个有效机制，既没有建立必要的程序，又没有建立处理经费渠道，因为沉船对船主的损失已经很严重，其根本无法独自负担处理费用。建议此类流域性污染，《长江法》应作出全面的规定，明确长江水利委员会对事故的管理权限，长水委和长江流域水资源保护局可以利用流域水质监测网络进行监视监测，采取应急措施，另一方面，参考国际上通行的做法，通过营运船舶共同交纳事故保险费用来保证事故处理费用。 4、开征长江流域水资源保护的水利经费，解决流域水资源保护可持续发展经费问题。 目前，在国外对流域水资源保护和管理，大都征收有关水利经费，专门用于流域水资源保护和管理的费用。我国长期实行计划经济，流域水资源保护和管理的费用由国家统一拨付。由国家单向解决流域水资源保护和管理的费用问题，不能满足今后长江流域水资源保护可持续发展问题。《长江法》中可效仿日本《河川法》进行单独规定水利费用的征收是很有必要的。由于河流是公共财产，管理的最终目的是减少在公共财产使用中产生的外部不经济性，因此建立相关赔偿制度至关重要，这也是我国水法规中最为欠缺的地方。 在这方面，我国台湾《水利法》有关水利经费的规定，也可值得我们借鉴。台湾《水利法》规定了水利经费的征收，包括“征收水利权费、河工费、防洪受益费三种。”同时规定经费的具体征收办法即：“水权费即向水权人按年征收之费，水权费的征收，农业工业用水以每分钟1立方公尺的供水量为起点，水力用水以每秒钟1立方公尺的供水量为起点。水权费的征收期间，公共给水、工业用水、水力用水及其他用水每年一次，农业用水视生产物的收获，得每年分为两次。”1河工费即向来往船舶按季或按次征收之费。河工费的征收期间，登记的船舶全年通行的按年定期征收；非全年通行的，按季定期征收。防洪受益费即向防洪受益人分期征收之费。政府因办理及维持防洪工程，得向收益者分别轻重征收防洪受益费等。2 根据我国的实际情况，应制定《长江流域水利经费征收办法》，对利用长江流域水资源获得利益的单位和个人征收水利经费，包括长江水资源使用费、船舶通行费、防洪受益费等，《办法》应具体规定征收水利经费的情况、征收范围、数量、时间、用途等。水利经费取之于民，用之于民，须专款专用，专门用于长江流域水资源保护事业，解决长江流域水资源保护可持续发展经费问题。对于长江流域的管理费原则上由国家负担，长江所在区域也需根据情况进行缴纳贴补。 5、完善长江流域水资源保护的法律责任。 法律责任是法律得以执行实施的必要保证，否则会削弱其执行力。应对《长江法》中规定的不执行各种法定的义务及对法定的权利侵犯，应规定相应的惩罚措施和赔偿措施。包括违反流域管理与行政区域管理相结合应承担的法律责任、违反水权交易应承担的法律责任、造成长江流域水污染应承担的法律责任、违反开征长江流域水资源保护的水利经费应承担的法律责任等。承担法律责任的形式应为：行政处分、停止侵害、限期改正、情节严重，吊销营业执照、罚款、赔偿损失、情节严重构成犯罪的，依法承担刑事责任。从而真正发挥法律的功能，同时要建立跨行政区域纠纷处理的条款等。 综上所述，促进长江流域水资源可持续利用不仅关系到长江流域经济的可持续发展，也是关系到国家整体利益和长远发展的大事，必须建立和完善长江流域水资源保护的法律体系，制定和完善《长江流域水资源管理法》（或称《长江法》）建立长江流域水资源保护法律制度，促进和保障长江流域水资源开发、保护和可持续利用。