论我国森林旅游资源开发利用许可制度 ——兼论行政许可制度的逻辑起点 马 波* 摘要：为适应行政改革的需要，实现行政法治，我国颁布了《行政许可法》。但是关于行政许可制度存在着不同的认识，文章从行政许可的逻辑起点着手，对行政许可的基本范畴进行了不同的学理解释并着重就森林旅游资源开发利用许可的相关问题（许可的设定、许可的实施机关与事项、许可的程序）进行了深入的剖析。 关键词：行政许可制度 森林旅游 逻辑起点 拟制许可行为 偶合 引言 我国新颁布的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称许可法）对行政许可定义为：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。在以往行政许可制度的研究中，认为行政许可是“赋权”或“禁止”的观点一直占据了主导地位。而“赋权 ”说和“解禁” 说有一个共同的认识起点，“即相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，行政机关仅仅是有条件地向特定人解禁”。 “赋权”说和“解禁”说的缺陷就在于脱离了权利的动态运行过程和权利与权力的关系来认识行政许可制度。 一、行政许可制度基本范畴分析 法理学界一般把权利分为应有权利、法定权利和实在权利三种形态。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才对主体有实际的价值。 若从权利的这三种基本形态着手考察行政许可法律制度，可以把它概括为这样一种情景：个体的应有权利，在法治社会里通过法律的确认成为法定权利，并经由法律指定或认可的行政主体依申请对其行使该权利的条件进行审核，对其行使该权利所应承担的义务予以明确，并对其权利资格予以确认，使之转变成为实在权利的一种法律制度。 法定权利转化为实在权利一般有以下两种类型：第一种类型，法定权利自动转化为实在权利(如生命权、环境权 等)；第二种类型，法定权利中的绝大部分，在法律确认该项权利的同时，也为主体对该项权利的实现设置和规定了相应的条件和义务(如经营权、采矿权等)即通过权利制约和权利配置，实现冲突双方权利的衡平或通约。行政许可制度所涵盖的主体的权利就是这一种类型。行政许可制度的实质就是针对相对人的某些法定权利的实现，设定合乎社会公共利益要求的相应条件和义务的一种法律制度 ，是权力介入权利实施干预的具体表现。 也就是说，行政许可制度的基本点就在于权利与权力及其关系以及与此相联系的相对人的个体利益与社会公共利益之间的关系上。行政许可制度以权利与权力为逻辑起点，而且主要是脱胎于它们之间的冲突与平衡 。基于以上考虑，笔者以为，我国现在的行政许可概念正是体现了这样一种理念，摒弃了“赋权”或“禁止”中存在的缺陷，没有仅仅停留在对于行政许可制度的表层认识上，而是从权利与权力的认识基础上来认识行政许可制度的。笔者以为，只有对行政许可制度的逻辑起点进行深入的分析，才有利于认识林业行政许可以及其中的具体许可事项。 二、林业行政许可的概念及其基本分类 “林业行政许可是指林业行政管理机关（或者其委托部门和法律授权的其他单位）根据当事人的申请，依法对申请人进行审查并赋予符合法定条件的申请人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的一种具体行政行为” 笔者以为，基于对行政许可制度逻辑起点的分析，林业行政许可的概念可以定为：林业行政管理机关（或者其委托部门和法律授权的其他单位）根据当事人的申请，准予其从事特定林业活动的行为。 根据许可的性质，我们可将我国现行的主要林业行政许可证分为以下两大类 （一）开发利用森林资源的行为许可 开发利用森林资源的行为许可，是指当事人被许可从事某种开发利用森林资源的行为或从事某种可能威胁森林资源安全的其他行为。一般来说，被许可行为具有短暂性和期限性，有时还是一次性的。目前我国的林业行政许可大多属于这种类型。这种许可又大致可分为以下两种： 1．资源利用许可。主要包括：林地征用、占用许可，森林公园、苗圃、自然保护区等的设立和规划许可，野生动物捕猎许可，林木采伐许可，野生植物（含野生药材、天然种质资源）采摘许可，森林资源（包括木材、野生动物及其制品）运输许可，森林资源销售许可、濒危物种进出口许可等。 2．资源保护许可。对于加强对资源的保护管理，林业法律法规规定对一些有可能危害森林资源安全的行为实施许可管理，主要有：动植物检疫许可，林区用火许可，购买猎枪、弹具许可，外国人进入自然保护区许可等。 （二）经营、开发森林资源的资格许可 经营、开发森林资源的资格许可，是指当事人的申请经审查同意后，就可以在法律法规的允许下，较长时期地从事某种经营或开发利用森林资源的行为。目前，我国经营开发森林资源的资格许可主要包括木材经营许可，收购野生动物及其产品许可，野生动物驯养繁殖许可，林木种子生产许可和经营许可，自然保护区、林场等开展旅游等活动的许可等 三、森林旅游资源开发利用许可相关问题研究 森林旅游资源开发利用许可属于林业许可中经营、开发森林资源其中的一项许可。目前，我国森林公园发展迅速，初步形成了我国森林景观资源保护与开发并重的建设管理体系。截至2001年8月，全国各类森林公园总数已达到1078处，总经营面积983．8万公顷；森林公园接待的旅游人数不断增长，“九五”期间达到2．78亿人次 。我国以自然环境为特性的森林旅游、生态旅游，正在以最大的速度发展和崛起。 目前，我国关于森林植物、动物开发利用的许可制度较为健全。但是，森林旅游资源开发利用、森林种质资源利用、森林微生物开发等的许可制度则不够完善。 如在近两年，人们旅游需求迅猛增加，一些原生或次生林区、自然保护区，甚至一些城郊林场，未经批准就大规模开展旅游活动；不少获准开展旅游活动的自然保护区、森林公园等森林资源集中地区，旅游活动形式已远远超过生态环境容量，旅游已对森林资源造成巨大压力，需要尽快制定相关的规章制度 ，具体规定旅游活动的形式、内容和资源保护措施。针对这种情况，笔者拟就森林旅游活动的许可制度进行具体的分析。 1、森林旅游资源开发利用许可的设定 我国行政许可法第12条第一款和第二款分别规定：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；可以设定行政许可。森林资源的开发利用就属于其中的有限资源资源开发利用，因此是可以设定许可的，也是及其必要的。 行政许可是一项重要的行政权力。设定行政许可属于立法行为，应当符合《立法法》确定的立法体制和依法行政的要求。从权限讲，原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设定行政许可，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会可以行使部分设定权，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。从形式上讲，设定行政许可的法律文件必须是公开的、规范的，有关行政许可实施机关、条件、程序和期限的规定应当明确、具体。 在这里面笔者拟提一种特别的许可行为，就是拟制许可行为。在普通法中，对于法官确认不真实，但却又不允许否认，作用在于排除某一法律困境，姑且作出确信姿态，以便实现实质公正的权宜性的法律判断或法律假定，称为“法律拟制”或“法律神话” （legal fiction），作为一种知识，一种地域性的生活经验，一种具有时空条件限制的人类知性理解，它介于理念与现实、期然与实然之间，可能是一种“法律真理”（legal truth），也可能不是，而更多地表现为一种自制作者立场，言如十九世纪德国法学家耶林所谓的“法律的白色谎言”。 拟制行政行为包括将行政不作为拟制为拒绝行为和拟制为许可行为两类 。拟制拒绝行为，是将超过法定期限的不作为视为行政机关的拒绝行为。拟制许可行为，是将超过法定期间的不作为视为行政机关的许可行为。我国大陆地区没有法律拟制制度。但是在实践中存在着拟制许可行为（如：默视为许可的行为）。当然，这种制度存在着它自身不可弥补的缺陷。但可在森林旅游资源开发利用许可设定、实施中予以考虑 。 2、森林旅游资源开发利用许可的实施机关及许可事项 我国行政许可法第23条、24条规定：实施行政许可的机关为，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。即林业行政管理机关（和法律授权的其他单位或者其委托部门）。 关于森林旅游资源开发利用行政许可的具体事项，我国《森林公园管理办法》中规定设立森林公园（国家级、省级、市、县级）需要审批，并规定了具体的审批机关。占用、征用或者转让森林公园经营范围内的林地，必须征得森林公园经营管理机构同意，并按《中华人民共和国森林法》及其实施细则等有关有关规定，办理占用、征用或者转让手续，按法律审批权限报人民政府批准，交纳有关费用。 同时，我国林业局《国家林业局关于加强森林风景资源保护和管理工作的通知》中规定主要有两项：（1）项目建设许可。凡利用森林风景资源进行旅游开发的，必须认真组织编制开发建设规划，并严格按规划实施。已批建森林公园未编制总体规划的，必须限期尽快完成总体规划的编制和报批工作，在此之前一律不得在景区内进行各类项目建设。对森林风景资源的利用必须始终坚持“严格保护，统一规划，合理开发，永续利用”的原则，确保可持续发展。（2）森林风景资源的林地管理和林木采伐许可。各类森林风景区内的森林、林木和林地纳入特种用途林及林地管理范畴。因道路和必要的旅游接待设施等建设确需征占用林地或采伐林木的，必须符合总体规划要求，并严格按照国家有关征、占用林地和林木采伐的审批管理办法办理许可手续 。凡旅游开发无规划或建设项目不符合总体规划要求的，有关林业主管部门一律不办理征、占用林地和林木采伐手续。 3、森林旅游资源开发利用许可的程序 关于许可的程序，我国程序法进行了详尽的规定。值得一提的是，许可法第四十六条规定： 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。笔者建议在森林旅游资源开发利用许可的程序还可以采用“非正式听政程序”。所谓非正式听证程序，指行政机关在制定法规或作出行政许可时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定的程序。在非正式听证程序，公众参与意见的方式主要通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利。由于正式听证程序花费大，时间长，因此，在森林旅游资源开发利用许可的程序中，可以多数采用非正式听证程序，以保证行政相对人的利益。 结语 关于森林旅游资源开发利用，笔者以为可以借鉴日本的相关经验。日本政府的环境厅、农林水产省、建设省、国土厅、文化厅等部门及其派出机构负责旅游相关政策的制定、执行及旅游资源的开发、管理和环境保护。为了掌握全日本的自然环境及其变化，日本环境厅已经进行了六次全国范围的“自然环境保全基础调查”，被称为“绿色人口普查”，每一次普查结果都对旅游相关行政管理产生了很大的影响。在协调旅游开发与资源环境保护的关系方面，《观光基本法》、《国土利用规划法》、《环境基本法》、《自然公园法》、《都市公园法》、《自然环境保全法》、《文化财产保护法》、《古都保护法》、《森林法》、《农地法》、《鸟兽保护法》、《温泉法》、《海岸法》、《都市计划法》、《生产绿地法》、《以维护城市景观为目的的树木保存法》、《市民农园整备促进法》、《农地法》和各个都、道、府、县的《自然保护条例》等法律、法规发挥着基本的保证作用。 根据可持续发展的理论，森林旅游资源开发利用许可的意义在于，既追求森林永续不断地生产木材及其它林产品，又追求森林多种功能的永续发挥，还追求多样物种的永恒繁衍。对行政许可制度的逻辑起点进行深入的分析，它的法律价值亦在于此。