浅析美国西部水权制度及其对我国的启示 杨为民* 摘要：本文检视了美国西部诸州水市场的结构以及政府在其中的参与角色，并对其做出了相应的分析，指出了其中的缺陷，总结国内外学者对其制度革新意见。最后，透过美国制度的解析来给我国水权市场建设提供借鉴参考。 关键词：先占制度 水权 交易费用 水市场 “这是一块生命用水写就的土地” ——科罗拉多州议会大厦匾额 作为当今世界上最为发达的资本主义国家，在环境法方面美国以其完善的立法以及严格的执法而闻名于世，为世界各国所吸收借鉴。在水权制度的构建方面，美国显示了其法律制度的多样性。它规定各州有权制定本州的水权制度，在东部湿润多雨的29个州，基本上还是实行原英格兰的“沿岸权”制度，暨即毗邻水体和水域的土地所有者拥有水权。此时的水权是一种依附于土地的权利。但在西部干燥少雨的各州则是遵循着“先占先使用”的水权制度，本文将从“先占”制度着手做一些分析。 一 美国西部水权制度的历史以及政府角色回顾 在英国殖民者尚未来到美洲西部之前，已经存在有由西班牙人带到美洲新大陆之水资源占有制度，此制度源于罗马法中的占有制度,此制度后来对美国的犹他、亚利桑那、新墨西哥和科罗拉多等州产生重要影响。 在美国人取得了美洲大陆的支配权之后，在十九世纪大多数时期，美国联邦政府不遗余力的支持西部移民计划以资为这块地区带来稳定。在“天示命运”（manifest destiny）精神的指引之下，开始了当时世界最大的财富转移过程，通过一系列法令，美国联邦政府给予愿意西迁者每人一块土地以维持生计。同时，在十九世纪中晚期，随着西部一系列矿藏的开采，特别是加州金矿的开采，采矿业开始繁荣起来。但是由于西部气候干燥少雨，水开始对于采矿者和农民变得至关重要起来。 由于当时在西部拓荒者中个人主义盛行加之于对于大企业集团操纵水价的恐惧感，一种“占领”式的使用方式开始占了上风。只要引水并给予“有益使用”之人便获得了水权。这实际上是以时效先占地方式来决定使用水的优先权。但此水权并是对水资源的所有权，它限定于水的使用和收益权。这个时期的各州宪法也平白的规定州境内的水资源属公共所有，这在法律层面上也就确立了水资源公有制。 随着历史的逐步演进，当时美国已由自由竞争资本主义转向了垄断资本主义阶段的时候，美国西部各州的法治也取得了巨大的进步。在这个历史条件下，当时社会上普遍的信念是政府，特别是联邦政府在水资源的管理监督方面应该起着至关重要的作用。当时的一位叫奇特丹（chittenden）的人，他本人士美国军事工程师先遣队的成员，在他与1897年向国会提交的报告之中，强调“只有”通过“政府机构”，西部才能得到“最好的发展”。 但美国政府大力的投资于水利工程还要等到“罗斯福新政”时期，此时在理论经济学界占主导地位的是凯恩斯主义，它强调国家积极的干预经济以弥补市场的不足。基于此理论，联邦政府在西部各州大兴水利工程。 随着20世纪中后期新自由主义经济思潮的兴起，凯恩斯主义的政府积极干预经济的思潮也渐渐地退去，政府也不再积极对水利工程予以积极的财政补贴了，但在西部各州的唯一不变的却是政府在水资源管理中的地位。人们依旧认为政府作为“公共信托者”，应对全体人民福祉的水资源行使管理职能，事实上也是这样的，直至今天州和州以下各级政府依旧拥有和管理着水权以及水网设施。 时光荏苒，今天政府取得的成就不是当初“天示命运”的倡导者的能想象到的。最初州的水资源管理机构仅是为了”支持新的占有以及保护业已取得的占有”。但水资源是有限的，随着时期的推移，原有的水资源已被瓜分完毕，管理当局的职能也就由保护创建水权转变到转移水权以及继续保护既有权利。 在今天的美国西部各州，政府在水资源的使用和管理已经远远超过先占制度的管理上了。一位美国评论人如此评价政府供水机构，“他们提供了一系列的服务，包括供水、下水道服务、排污处理以及对于当地供水管系统的规制。” 绝大多数的人也认为水的成本也应该包括供水管理与下水道的费用，但是在美国社区所供之水通常被看作是共同财产，故而无人能够对其收益主张权利，也期待权也排除在外。这种水资源公有制的情况跟我国非常相近。 通过上述的分析我们不难看出，美国西部各州现行的先占制度是建立在以下两个前提之上的。首先，在充斥着占有欲望的年代里面，州立机构确实在管理运作先占制度中起到不可或缺的作用，第二，政府水管区是控制供水的合理机构。 二 现有制度中存在的主要问题 在现行的美国西部水权制度中，一位水权所有者必须引水、使用水之后再觉得是否把使用过的水放回。水权制的核心是重要的优先权制度（prior appropriation system），从用水优先权来看，在时间上一般根据申请时间的先后被授予相应的优先权。当水资源不能满足所有需求时，水权等级低的用户必须服从于水权等级高的用户的用水需求。 这个制度同世界上其他国家的水权登记制度一样，美国西部各州的水权先占制度也并非完美无缺的，通过仔细的检视，不难可以发现以下几个方面的问题。 （一）基于官僚决策的水供给 在现有的美国水权制度中，政府机构向城镇以及农村居民提供用水。这些机构包括城市用水委员会（city water boards）、社区供水委（water districts）以及其他的机构。但是现有机构却缺乏在私有领域之内所常见的经济动力。 第一个原因在于这些供水机构是由政府财政拨款的，他们不需要面对私人企业所要面临的市场经济风险，他们无需按照市场经济的法则，暨用最小的成本来获取最大的收入，如此养尊处优的地位如何能够产生效率呢。 其次，政府的官僚机构在供水服务系统内也缺乏竞争。在有效竞争的市场内，不能最充分的利用他们资源的公司毫无疑问会被排挤出市场，而政府机构却可以安枕无忧。这种情形所带来的经济负作用体现在政府机构疏于采用科技来提高自己的供水能力以及提升服务质量。另外供水是免费的，政府机构从中得不到任何利润，这也决定了其缺乏经济动力。 再次，由于供水机构内部的人事管理机构确保内部员工可以无视政治压力以及经济动力，结果便是人浮于事，无能低效者尸位素餐。由于薪金固定，大家都吃大锅饭，一些有才之士（overqualified）便负气出走以谋求更大的发展，而低能之人（underqualified）则被留用。如此循环，机构人员的素质便越来越差，直接的结果便是向消费者提高的服务质量也远远不及于私有企业所提供的。 （二）水权的不确定性 在美国，水权被界定为“使用一定量额水的权利。” 但是西部各州的“先占系统”中的几项内在缺陷却阻碍了此项权利的行使。这几项缺陷是浪费问题、引水问题以及有益使用的界定问题。 首先来说，水资源的浪费引发了一个事实上“有益地使用”了多少水的问题。浪费并不是一个能够客观限定的概念，特别是要转让水权时，判断现有使用者是否浪费水在很大的程度上影响到水的估价。而现在美国地方上大多数法院只是通过事实上以及历史上的有益使用来确定或颁布水权用水量。这种有关于浪费度额的界定的缺失直接导致了“如一行为不惊动良知便是允许的” 情况的出现。 其次，西部各州法律规定由法院来确定“有益使用”是否是有效的。这规定就从根本上排除了市场机制在其中的作用，而市场这个无形的手在确定是否是有效使用的问题上可能是最为有效的。另外，有效使用这个概念在使用时的不确定语境也可能会直接导致水权使用的不确定性。它本身就是一个动态的概念且随着情形的变化而不同。换句话说，它本身就是具体的多变的概念。因为“有益使用”的定义是不断变化“与时俱进”的，所以说现在地“有益使用”并不一定是未来的“有益使用”。故而说“有益使用”本身也会导致不确定性。 最后，引水所带来的问题也导致了水权的不确定性。引水中因为“泄漏的沟渠”问题或者蒸发问题所引起的水量流失使得最后到用户那里的水量并不是用户实际需要的，故而很难确定所引水中那些能算作有益使用的部分。计量中的困难使得由于转让水权的双方很难确定实际转让了多少“有益使用”的水，加之现在制度内在弊端所带来的政府缺乏经济动力来进行科技革新或者要求用户合理有效引水的问题使得水权愈发的不确定。 （三）高额交易费用：第三方效应 水权的使用应该不损害第三方的利益。美国西部各州现行的水权制度赋予了可能水权行使或交易影响到的第三方提起法律诉讼的权利。原本此制度设定意在保护第三方的利益，但是由于权利滥用的情况屡见不鲜，实际上此规定为水权交易设置了更大的障碍。 花在转让水权上的法律和行政上的程序的费用以及在其中耗费的时间变得愈来愈大。在科罗拉多州和新墨西哥州，不同规模的水权交易化肥的交易费用少则几百美元多达50000美元不等，平均所耗费的时间也从6个月到1年半不等。 从高额的交易费用中我们不难看出，现行的西部诸州水权制度在制度设计已把“外部性”涵盖在水的交易费用之中了，由于交易费用太高，这毫无疑问的会影响限制到水权交易的市场活动，但是不可否认得把第三方包含到交易成本中了，这可以把“外部性”的社会成果算入水权市场之中，从而有助于限制权利的滥用、保护水资源及促进整个社会福利的提高。 三、问题的解决方向以及制度设计 美国西部水权制度在本国也是受到不少非议，以上笔者列出三个在西部诸州水权制度中存在的显著性问题，针对这几个问题国外学者也是见仁见智，提出了各式各样的观点。其中主要还是以市场改革私有化为代表的新自由主义思潮占了主导地位，以下介绍的是新自由主义学派提出的对于以上存在的三个问题的解决方向。 （一）政府的角色主要是定义水权 政府的角色应该主要体现在定义和规制水权。因为权利限制个人和组织的行为，从行为经济学的视角来看，政府应该精确的规定所赋予所有者能够使用的水量，把水权规制清晰，通过此来从源头上规制市场。只有将水权的内容含义规定明晰，才能消除由水权不确定性所带来的负面影响。 （二）尽量减小水权交易费用 “有志于促进水市场发展政策制定者的目标应该是消除政府部门给长距离交易转移设置的机构继续在促进水市场方面扮演积极的角色。” 这更多的取决于在水权转移中所涉及的诸如第三方权利与生态考虑的外部性问题。 从水法的应然状态考虑，法律应该在不负责任有可能导致第三方成本的市场和严格限制和降低第三方成本的市场规制之间寻找到最佳的平衡点，换句话说，水市场的价格应该反映出水的社会价值，应把正负外部性融入水的市场价格体系之中。 （三）政府身份的变更 新自由主义经济学对于水市场中的官僚供应问题持有这样的观点，暨对于先占制度的法律调整并不足以完成到市场体制的转变。政府必须放弃对于水资源及传送网络的所有权。经济学上很多“政府失灵”的例子说明在政府缺乏经济动力与刺激保证其有效的管理水资源。有些极端的观点甚至认为是水权的公有制似的政府根本无力使得相关机构与消费者全局游戏水资源的生产和分配。 简短的说，根据环境经济学派的分析，政府在水权交易的合理定位体现在定义水权、移除水权交易中的障碍、营造市场环境以及把水权交易转移地外部性转入水市场价格之中。 同时根据上述的解决方向，新自由主义学派也尝试着对于现有的制度的改革做一番制度设计，主要的一些观点可以归纳为： ⑴ 定义消费使用量。 因为在现行的美国西部水权制度中，一位水权所有者必须引水、使用水之后再觉得是否把使用过的水放回。从引水那一刻起，水便因为泄漏以及蒸发的原因不断的损失。而在美国西部，水是弥足珍贵的，现行的制度无疑不利于水资源的保护。而在市场经济的环境中，通过市场定义，暨是上文中提到的定义水权的方式，具体的来说，把水权定义为每个使用者能够使用的水量的权利而不是每个使用者能够引多少水的权利。这个制度构建需要大量的行政工作来确定计量引水量、实际使用水量以及回流量。这样可以使得潜在的水权购买者明了自己对于周围水权持有者所承担的责任，可以在一定程度上消弭由于第三方效应所带来的不必要的交易成本。 这个方案是比较折中保守的方案，因其保护了既得权利又实现了节水的目的，是在现有制度下的修补而得出的方案。 ⑵ 水权拍卖。 水权拍卖应该来说是一个比较激进的方案，因为它是建立在废除原有的先占制度基础之上的。它实际上废除了原有的“占有”原则，取而代之的是“竞拍”原则。较大富有的城市很明显的占有上风，他们可以出高价购买水权，但是许多农村居民可能因为居住分散的原因可能因此而出局。它的负面效应是明显的。但是正面的经济效应则是巨大不可忽视的：一旦私有公司通过水权拍卖的方式取得了供水权（特别是城市供水权），他们则会根据水价的真实的社会成本供给用水，因为他们是以盈利为目的的，那消费者则要直接面对水价的真实的社会成本了，这是政府的供水机构所不能达到的，通过水价这一经济调节手段来限制水资源的浪费以达到水资源保护的目的。在现实中，其实有些州的地方政府已经采取了类似于水权拍卖的办法来解决水的分配问题。比如说，美国的亚特兰大市市长因为城市供水存在水压不足、水质不好、水管破裂等问题，在市长选举中丢了许多选票。为了取得市民信任，市政府开始尝试新的城市水管理政策，即：在市政府对水设施所有权不变的前提下，将城市水设施使用权向企业招标，由各公司通过投标竞争取得水设施使用权。结果苏伊士里昂水务集团下属的联合水务公司一举中标，为该市150万市民提供并承担4500公里的管网维修。在这家私营公司经营后，城市供水情况大大改善，仅市政府的财政补贴就节省了4亿美元。 四 对于我国的启示 美国西部的水权制度跟中国在所有制方面非常的类似，都采取的是公有制的形式（我国《宪法》规定水权归国家所有，集体投资兴建归集体所有），他们的经验教训对于我们完善水权制度有着重大的启示，他们在实践过程中遇到的问题对我们有着重大的借鉴作用。 跟中国一样，美国西部绝大多数州也实行的是水资源的公有制原则，与中国不同的是，它内部已经孕育出了一个相对完善的水权交易市场，甚至在水权交易市场上还演化出来了水银行这个新的体系， 水银行将每年的来水量按照水权分为若干份，以股份制形式对水权进行管理，从而方便了水权交易。 而这一点正是我国所欠缺的，我国水权市场还在孕育的发展阶段，尽管在水资源相对匮乏和经济相对发达的浙江2005年出现了国内首例水权交易，义乌市政府斥资2亿元向东阳市购买横锦水库5000万立方米优质水资源的永久使用权。义乌除了2亿元的买水钱外，还需2.79亿元的横锦水库引水工程概算投资，建成后每年还要付给东阳500万元的综合管理费。 但在不久的未来，随着南水北调工程的实施，我国的水权交易市场也将逐步建立起来。此时美国西部水权制度所体征的弊端也值得我们加以额外的注意。 首先，我们应要有良好的水权转让（交易）制度。相对于美国西部的相对发达的水权交易市场来说，我国的《水法》及相关的法规政策，很少涉及水权的内容，更没有论及水权转让的内容，因此，尽快建立和完善相应的法律、法规是完全必要的。完全可以参照浙江水市场的发育情况，建立国家统筹管理，拥有一级所有权；二级的水的用益权可以引入市场机制进行交易，让市场机制这双无形的手来调节，故而对它的培育和成长需要国家有关法律法规的支持和约束，需要政府的积极推动。 其次，水权的转让应该有良好的基础条件：要有高质量的水资源规划，水权转让要在水资源的有效量非常清晰的情况下才能很好地进行。科斯定理 在美国西部水权问题中的到了最好的体现:美国西部水权制度的主要弊病在于水权的界定不够清晰，从而导致了水权的不确定性，从而影响了水权的交易。应明确用水权，水权要得到合理的分配和确认，明确评价由多少水资源可用于消费性需求（consumptive use），确定水权的授予方式和法律程序。此外还应考虑环境和生态用水是水的合法用户的问题。 第三，美国西部管理中的“政府失效”问题导致的原因在于政府本身在水交易市场中的角色异化，既是裁判员也是运动员，结果便是公共服务的质量下降，政府机构人浮于事，我国在今后水市场的建立过程中，应该将管理活动和提供服务功能分离，由独立的第三方进行资产评估和价格制定，资产评估和供水服务成本分析由审计单位进行，将政府的角色限定在管理活动之中。中央政府以外的各级政府一般不应成为水权的主体。否则，政府既是运动员（水权的拥有者）、又是裁判员（水权的管理者），将不利于保障水权制度的公平性。[7] 事实上我们要建立的未来的水权市场是一个准市场体制，因其只是在国家所有制下的用益权的交易。 第四，美国西部水权制度中出现的高交易费用的问题，由于他们的水权制度过分强调保护第三方利益，企图将外部的不经济性通过交易过程解决，但是却起了反面的效应，水交易过程变得费时费钱；但我国现在出现的主要问题是对交易外第三方的保护不够，在今后的可预见的立法过程中第三方的权利是毫无疑问会加强保护的，但要避免因为过度的保护而造成第三方利益膨胀所带来交易费用过度的问题。