流域水污染防治立法研究 ——以黄河流域为例 徐 辉* 张大伟** 摘要：本文以黄河流域为例，以制定一部《黄河流域水污染防治法》为旨归，从而尝试搭建该法的基本框架。该法要贯穿 “以人为本”的立法宗旨，体现立法与科技的结合，应该坚持协调发展原则、预防为主、保防结合的原则、可持续管理原则、流域责任原则和公众参与原则等五项原则，制定专家论证制度、“三同时”制度、清洁生产制度、污染物总量控制制度、为第三人利益之公益合同制度、城市污水集中处理与分散处理制度、许可证制度和经济调控制度等八项制度。本文旨在通过有益尝试，促进流域可持续发展。 关键词：流域 水污染防治 立法 黄河流域 一、流域水污染现状与成因分析 我国七大江河水系普遍受到不同程度的污染。根据2001年水质监测资料显示，全国流域中，黄河片、海河片、松辽河片、淮河片水质较差。黄河片废污水排放总量为39亿吨，海河片为54亿吨，松辽河片为59亿吨，淮河片为56亿吨。2002年，七大水系741个重点监测断面中，29.1%的断面满足Ⅰ∽Ⅲ类水质要求，30%的断面属Ⅳ、Ⅴ类水质，40.9%的断面属劣Ⅴ类水质。由于80%以上的污水未经处理就直接排入水域，已造成90%以上的城市水域严重污染，近50%的重点城镇水源不符合饮用水标准，就连城市地下水都有50%受到严重污染。① 黄河流域发源于青藏高原巴颜喀拉山北麓海拔4500米的约古宗列盆地，流经青海、四川、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南、山东九省（区），在山东垦利县注入渤海。其流经地区大多是经济不发达地区，投入环保的资金本来就有限，然而由于工业长期沿袭低投入、高消耗、重污染的发展模式，用水量和排污量大的企业较多，特别是20世纪80年代中期到90年代初期， “十五小”重污染型企业发展很快，污染源增多，排污量增大，大量未经处理或达不到排放标准的废污水直接进入黄河干支流，更增加了黄河流域水污染治理工作的难度。一方面，黄河流域水污染严重，另一方面，黄河流域洪涝灾害频繁，水土流失严重。因此，黄河流域的水污染防治既迫切又艰难。 造成流域水污染日益严重的原因可以归结为：人类对“流域可持续发展”的认识不够、缺乏有效的可持续管理、河水径流量减少、防污、治污能力差、资金缺乏等。其中，由于缺乏专项立法的保障，是流域水污染防治能力下降的一个很重要的原因。本文即以立法研究作为解决流域水污染的突破口。作者本身处于黄河流域上游地区，熟悉黄河流域，因此选择黄河流域作为研究对象更具有现实性。 二、国内外的相关政策及立法现状 （一）国外相关政策与立法现状 发达国家工业发展较早，工业化程度较高，其各项法律法规相对健全且严格。 英国早在1876年就颁布了第一部水环境保护法规《河流污染防治法》。自20世纪60年代，制定了一系列法律、法规和治污标准，涉及水资源保护、污染源管理和控制、水环境管理、水质监控等方面。如1961年的《河流法》、1971年的《防止油污染法》、1973年的《水法》及1974年的《污染控制法》等。② 日本在控制水污染方面，制定了严格的法律，并不断增加环境保护投资，使水质有了较大改善。1958年颁布了《水质保护法》，1967年又颁布了《防止公害基本法》，1970年制定了《水质污染防治法》，建立了流域监测评价系统。 美国自建国200多年来，与水资源相关的政策、法律发生了许多变化，有如下特点：重视生态环境用水；强调改进流域生态系统的整体功能；由重治理转向重预防；重视非工程措施在水资源管理中的应用；重视湿地的保护与利用；面源污染控制；强调政府、企业和公众在水资源管理上的合作；重视水资源数据和情报的利用及共享；重视水资源教育；强调流域范围内水、空气和生态资源的综合管理。① 莱茵河流域的法制建设主要有两个方面的内容：一是沿江各国制定的独立的、双边的或多边的相关法规或条约；二是为了有效地监督实施而陆续建立的众多跨国的管理和协调机构②。 国际河流存在一般流域的共同规律，因此，有关国际河流流域的一些研究成果也可以运用到国内河流流域。国际河流整体开发和管理主要体现在以下几个方面的内容： 1)强调区域之间的联系，要求从全流域的角度，而不是仅仅从国家的角度来进行开发和管理。在资源开发和管理中兼顾各流域国的目标，体现公平合理性，要求一国的开发利用对其它流域国不造成重大损害；2)要求各流域国加强合作；3)强调流域内各要素的相关性，要求资源的开发和管理中考虑相关资源的利用问题，如与水资源相关的土地资源利用问题，以及国家之间的制度协调等社会人文因素；4)要求考虑河道生态系统的可持续性，维护流域的可持续发展③。已被国际社会广泛接受和应用的国际水法基本原则有：公平合理利用原则、不造成重大危害原则、一般合作义务原则、互通信息与资料原则、维持与保护水资源及其生态系统原则、自由通航原则和补偿原则④。 （二）我国的相关立法现状 我国在水资源保护和开发利用方面的立法工作起步虽然比较晚，但进展比较快，相继出台了一系列相关的法律、法规及政策性文件，如：1975年，国务院环境保护领导小组发布了《关于淮河污染情况和治理意见的报告》。1979年，颁布了《环境保护法》（试行）。1982年以来，又先后发布了《征收排污费暂行办法》和《污染源治理专项基金有偿使用暂行办法》，1984年正式施行《水污染防治法（试行）》。1988年《水法》的颁布实施标志着我国对水资源的管理进入了法制化轨道。1989年批准发布了《水污染防治法实施细则》，1996年5月15日通过了《关于修改〈水污染防治法〉的决定》，并于同日公布实施。随着可持续发展战略的深入人心，为了切实提高水资源的有效综合利用，2002年8月29日修订通过了1988年《水法》，并于同年10月1日起施行。《排污费征收使用管理条例》于2002年1月30日颁布，并于2003年7月1日起施行。涉水的法律还有《防洪法》和《水土保持法》等。实践证明，这些法律的制定和实施对开发、利用和保护水资源，防治水污染起到了非常重要的作用，但是，这些法律本身还不尽完善，再加上流域水资源的特殊性，缺乏针对性的立法往往会造成法律适用上的茫然。比如，《水污染防治法》虽然也有对流域管理的原则性规定，但是过于笼统，且针对性不强，不能考虑到每个流域的特性，也不能站在全流域的高度去协调流域与区域的关系。该法对跨界污染问题如何处置缺少法律规范。《水法》虽然确立了流域管理机构的法律地位，具有科学性和突破性，但是，缺乏相应的管理制度。而从实践中看，流域管理难就难在地方利益、部门利益与流域利益的衡平。我国第一部流域性水污染防治法《淮河流域水污染防治暂行条例》是1995年颁布实施的，而专门针对黄河流域水污染治理的法律法规诸如《黄河法》、《黄河流域水污染防治法》则一直属于空白。 三、黄河流域水污染防治立法的必要性 在我国的流域管理实践中，基本运用行政手段，如国务院下令限期对污染源进行关、停、转。但由于流域利益冲突的普遍存在，缺乏利益协调的行政手段只能解短期之痛，而无法根除顽症。由于缺乏立法的保障，难以形成有利的约束机制和激励机制，难以把现有的和即将有的治理成果加以持久巩固，也很难把一些优秀的科研成果持续地用于治理黄河。 备受关注的流域问题不仅仅涉及流域本身，她关系到人与流域的关系、关系到政治、经济、法律、国际关系、人们的观念等诸多方面，特别是人类自身发展的特点。流域水资源是非常重要的生态资源，包括35位中国工程院院士在内的300多位科学家完成的《西北地区水资源配置、生态环境建设和可持续发展战略研究》报告指出：针对近年来降水减少以及上中游社会经济用水量增加，黄河流域径流量大幅减少的局面，西北地区黄河流域的社会经济建设也应强调高效、节水、防污。并且，由于法律作为规范人们行为的基本准则，以其特有的概括性、普遍的适用性、高度的规范性和国家的强制性为人们设定行为模式，通过引导、激励、限制、禁止等各种形式告知全体可以做、应该做、不能做的条件、范围和程序；它可以将未来可预见的各种情况纳入规范的轨道，也可以避免各种冲突与矛盾①。从法律的功能和作用来看，它必然是流域水污染防治最有力的武器。而且，由于流域水资源具有公共性，其实质是为了消除各种以牺牲更大的流域利益为代价追求狭义的个人利益最大化的行为，提高水资源的配置效率，协调水资源利用上的公平与效率的关系。因此,设置公共权力是必须的，也是经济的。而在现代法治观念下，法律最有资格承担社会理性的代表，法律的社会功能就是代表社会的整体利益和根本利益②。 因此，迫切需要加快黄河流域立法进程，以法学为依托、以生态学为背景、以环境观念为指导，根据黄河流域的特点，实现法律与科技的结合，用法律的手段探索和巩固治黄成果。 四、建构《黄河流域水污染防治法》框架 本文尝试结合黄河流域水污染的现状，为制定一部体现时代特征的、贯穿“以人为本”的《黄河流域水污染防治法》，建构框架体系。该立法应体现一个结合，坚持五项原则和制定八项制度，旨在促进流域的可持续发展。 （一）立法宗旨 “以人为本，实现对人的终极关怀”，这是立法贯穿始终的，也是可持续发展理论的最终价值取向。既要立足于人的自然性和生态学的自然规律，追求人与自然的生态和谐，又要立足于人的社会性和传统伦理学的社会规律，追求以人的利益为本，并以此作为生态伦理学的出发点，建构“人本主义”伦理观，实现代内公平、代际公平和权利公平。 （二）立法目的 是为了防治黄河流域水污染，加强保护黄河流域水资源，保障人体健康和人民生活、生产和生态用水，合理地开发利用水资源，促进和实现流域的可持续发展。 （三）贯彻一个结合 即立法与科技的结合。近年来，随着信息技术、计算机技术的发展，努力提高科技水平，以科技为支撑，积极开展污水防治技术的科学研究，并把优秀的科技成果以立法的形式加以巩固和推广，这是必须的，也是环境立法的一个重要特点。例如，以立法推动信息建设在水利技术管理上的应用，逐步建立黄河流域水环境信息管理系统，并与各区域环境监测系统网络、环境信息系统网络、自然生态保护网络、环境监理和应急响应网络等以及其它部门的信息系统，逐步实现水信息采集自动化、传输实时化、管理智能化，实现各类水资源信息的快速传递和全面共享，以定量反馈污染源排污和黄河水质、污染源治理等情况，便于对综合整治效果进行即时监督，提高处理重大、紧急水污染事件的能力。 （四）把握五项原则 1、协调发展原则。该原则包容了很重要的内容：限制。那么限制意味着有关主体必须履行各种各样的义务，必须承担相应的责任。因此，对一个流域或地区来说，幻想以高开发、高消耗、高污染来促动经济高增长最终会破灭。当地的水资源量能够发展多少工业，发展什么样的农业，耗水量是多少，规模有多大，生态用水留多少，工农业的结构、城市的布局及人口发展的规模，需要根据当地水资源状况，客观、冷静地分析。这就涉及到水资源的承载能力，社会发展在水资源承载能力以内，就能实现可持续发展，超出了这个度，发展就失去了支点，必然会造成生态系统结构破坏与性能恶化。 2、预防为主、保防结合的原则。破坏环境非常容易，但是对破坏了的环境进行修复，代价是非常高的，需要几代人甚至几十代人的努力，而即使做了这些努力也可能根本就是做无用功！淮河流域的治理就能说明这个道理。坚持该原则将使治黄事半功倍，一方面，可以有效地防患于未然，节约治理成本，另一方面，不会造成难以估量甚至无法弥补的损失。尤其针对经济发展水平低，财政自治率低的区域，更应该走这条健康发展的道路。 3、可持续管理原则。“可持续管理（Sustainable Management）是按照一定的生态环境功能和社会经济发展目标，综合运用行政、法律、教育、经济和科学技术措施，达到社会经济和环境可持续协调发展目的”③。该原则强调树立流域可持续发展观，从流域环境与发展统一的角度考虑基于流域生态系统、流域经济系统和流域社会系统的流域复合系统管理。只有把握流域具有系统性的特征，把局部与整体统一起来，才可以有效地避免区域间为区域利益而牺牲流域利益的利益之争、部门间为部门利益而牺牲流域利益的利益之争、以及区域与部门间的利益之争。这项原则也正是理顺流域管理体制、解决流域管理顽症的一项非常重要的原则。这种流域综合管理的理念是非常先进的，当然要切实贯彻好，作者认为还需要地方立法进一步细化。 4、流域责任原则。该原则强化了责任意识，充分地体现了流域保护所必须遵循的市场经济法则，它包括污染者付费、利用者补偿、开发者保护及收费者监督等几个方面的内容。这项原则衡平了权、责、利，有效地避免责任推委，也会促进决策的科学化。 5、公众参与原则。该原则的理论基础是由美国密执安大学的萨克斯教授提出来的“公共信托”理论，主张“水、空气等人类生活须臾不能离开的环境要素不是无主物，而是全体国民的共有财产；国民为了管理他们的共有财产可将其委托给政府，政府应当为全体国民包括现代人及其子孙后代管理好这个财产”①。由此，国民与政府之间便建立起委托人与受托人的关系，未经委托人的许可，政府不得自行处理这些财产，委托人也当然有权对受托人执行委托事物时进行监督。因此，公众的参与并不只是末端参与，还包括预案参与、过程参与和行为参与，是一种全过程参与②。随着民主法制化的深入人心和资源环境立法的特性，公众参与的重要性广为人知，其参与的水平和程度也越来越高。但同时作者还认为，公众参与要把握好一个度，需要考虑如何平衡民主决策与效率的关系，要建立公众参与的危机管理机制以解决民主决策不效率、民主决策失败等，要注重公众参与对决策的实质影响。总之，这是一项多赢原则，首先公众只有真正参与了，才会深刻体会到生态环境保护的重要性，也能够通过参与的方式懂得如何去保护生态环境；其次，可以拓宽环境立法的渠道，降低立法成本；再者，会大大降低环境执法的成本。 五、制定八项制度 （一）专家论证制度。一切可能对流域有影响的建设项目、对流域水资源的使用、开发，都要经黄河水利委员会的专家团进行调查、预测和评价，并制定防止和减少水资源损害的最佳方案。这是科学决策的体现，也坚持了“预防为主、保防结合”的原则。 （二）“三同时”制度。“三同时”是一个有机的整体，同时设计是同时施工、同时投产使用的前提，同时施工使同时设计得以落实，同时投产使用则使该制度的功能充分体现。三个“同时”的环节缺一不可，必须严格贯彻。 （三）清洁生产制度。这是防污、治污从仅由末端控制到源头控制、生产控制与末端控制的全过程控制的制度。推行清洁生产，可以拯救因污染严重而被迫关、停的企业，缓解就业压力，减轻政府财政负担，稳定社会秩序又避免了与环境相关的绿色壁垒，巩固了我国在国际贸易中的合法地位。 （四）污染物总量控制制度。其在管理上比浓度控制制度复杂，需要在同一区域内不同的污染源之间科学合理地分配排污量，在实际工作中，我国通过许可证制度实现总量控制目标。这个制度必须严格遵守，根据水环境容量，不断提高工业企业污染防治水平，通过整、关、转、停的措施切实实现。 （五）为第三人利益之公益合同制度。公益合同的一方当事人为政府机关，另一方当事人为普通民事主体。由于这种合同的公益性，国家基于政策的考虑对可能在这类合同中出现的第三方受益人的权利予以承认③。这种公益合同的设置正体现了国家对契约自由的干预。在该合同中，第三人因法定的地位而取得了法定的权利，使公众的环境权益通过契约的方式私权化，因此可以通过私法救济的途径保障公众权益。从这个角度讲，它是在现有诉讼法理论的框架下，由于无法提起公益诉讼而寻求的一种保护公众环境利益的好的制度。 （六）城市污水集中处理与分散处理相结合制度。通过城市污水集中处理与分散处理的结合，不但可以节约成本，而且可以更具有针对性地处理污水，甚至可以通过对污水的处理，使部分污水资源化。要落实这项制度，还必须加快城镇污水处理设施建设，同步建设污水收集管网，保证有污水可以处理，有污水能够被处理。坚持这项制度将更好地解决日益严重的城市生活污水问题。 （七）许可证制度。此制度的实施，可以将各种有害或可能危害流域的活动严格控制在国家规定以内，并根据客观情况的变化和需要，对持证人规定限制条件和特殊要求，便于对持证人实行有效的行政监督和管理，因而已为各国环境法普遍采用，被视为污染控制法的支柱。但各国规定的排污许可证在目的上是有很大区别的。就我国目前而言，使用排污许可证制度主要应该是为污染总量控制服务，但从长远来看，应该是不断满足排污标准，追求废水得到净化。在区域排污量恒定的情况下，已取得排污指标的排污单位由于采用无害的工艺技术或进行污染治理有了富裕的排污指标或其它情况下，排污单位之间可以进行排污权交易。排污权交易是由市场确定价格的过程，因此,不断刺激企业提高污染防治能力,还大大降低了政府的监督成本。不但有利于资源的优化配置，使全社会总的污染治理成本最小，有助于形成污染水平较低而生产水平较高的合理工业布局①，而且有利于政府进行宏观调控。 （八）经济调控制度。环境问题的重要特点在于其“外部不经济”，即市场主体行为对环境资源的不利影响与该行为主体以外的第三方—他人或后代人承担②。政府只有通过使环境外部不经济内在化才能使环境资源真正得到有效利用和保护。主要包括财政干预、税收，如环境税、收费如排污收费、强制征收流域补偿费等手段和措施。落实这项制度，作者认为，不仅要有经济罚则，而且还要考虑处罚的度，如果“违法成本”低于“流域水污染治理的守法成本”，那就不足以刺激企业治理污染。同样，征收流域补偿费并专款专用于需要补偿的地区，才能提高区域对流域进行水污染防治的积极性。因此，必须合理运用经济调控制度。 六、立法基本框架 第一章 总则：明确立法依据、立法宗旨、适用范围、立法原则等； 第二章 水污染防治的监督管理：明确了流域管理的主体，区域管理中地方政府、各行政主管部门的职责等； 第三章 水污染防治措施：规定了许可证制度、排污权交易制度、“三同时”制度等； 第四章 法律责任：规定违反前三章的法定义务应承担何种责任，免责条款，责任竞和条款等； 第五章 附则：规定法规解释的主体及实施日期。 ———————————————— （接295页，张景罄 文） 1987年国家环保总局下发了《报告环境污染与破坏事故暂行办法》，该《办法》对污染事故类别、污染事故报告处理制度的程序作了相应的规定。对于重大水污染事故，可以考虑建立应急基金制度。1988年国务院颁布了《污染源治理专项基金有偿使用暂行办法》，该《办法》规定国家设立污染源治理专项基金，历年超标排污费未用部分应当全部纳入基金。基金实行有偿使用，贷款对象为缴纳超标排污费的企业，由环境保护部门统一管理，用于重点污染源治理的项目等。 目前可考虑建立应急基金体系，并将其纳入到现行的《报告环境污染与破坏事故暂行办法》中。基金宗旨是确保流域水污染事故引起污染的受害者获得足额赔偿，促使造成污染的企业承担事故损害造成的部分损失，促进流域环境的保护和经济发展。基金主要来源于流域工矿企业，按一定比例缴纳摊款，具有一定规模的大中型企业，每年也要缴纳一定款项，基金可以由环保部门统一管理。流域水污染事故发生后，当损害赔偿超过企业支付能力时，才可以向赔偿基金提出索赔要求。基金的适用对象既可以是水污染事故的受害人，也可以是流域污染受损治理的项目人。 （六）船舶污染源控制制度、陆源污染的控制制度、开发利用项目污染的控制制度 在这一方面，流域立法应将原有的法律制度进一步完善和具体，制定操作的程序和与流域管理机关协调的程序。 三、结语 综上，要做好我国流域水污染防治监督管理工作，应从两个方面入手。首先应当找出我国流域水污染防治监督管理体制不足，通过修改相关法律法规、设立相应行政机构并明确其职权的方法来完善该监督管理体制。其次要完善我国流域水污染防治监督管理制度，使其真正成为有效治理流域水污染问题的有力武器。