论《森林法》的地位与立法模式

俞树毅 （兰州大学法学院，兰州 730000）

摘要：在《森林法》的修改中，《森林法》的地位、作用是不可回避的问题。本文认为《森林法》在我国法律体系中，应当定位为一般法律，在森林资源法律体系内，则处于“基本法”或“基干法”的地位，但两者有不同的语境，并因语境不同而决定了森林资源法律体系范围。在立法模式的视角上，主张混合式立法，并对《森林法》的立法指导思想、立法原则、基本制度及森林资源法律体系内各层级法律间的关系进行了简要分析。

关键词：森林法 地位 立法模式

我国现行《森林法》自1979年2月23日五届人大常委会第六次会议原则通过后，经过5年试行，并分别于1984年和1998年通过全国人民代表大会常务委员会的两次修订。颁行至今已逾三十年。《森林法》对我国林业法制建设和林业产业发展发挥了极其重要的作用，“然而，我国现行的《森林法》一些内容已经不能适应新形势需要，有些法律制度缺位，事实上存在的重要林业法律关系，还没有在《森林法》中完全得以体现。”[1]所以《森林法》的修改时非常必要而紧迫的。《森林法》的修改涉及面广且问题复杂，但是《森林法》的修改首先必须解决其在我国环境资源法律和森林资源法律体系中的地位和作用问题，本文就此提出一些看法。

一、《森林法》的地位

现行《森林法》是全国人大常委会通过的一般法律。在学界，关于《森林法》修改以后的地位问题有两种意见，一种意见是修改以后的《森林法》应当上升到基本法的地位，由全国人大通过。其代表性的观点是：在立法程序上，《森林法》由人大常委会立法，没有办法确立其在国家森林法律体系中应作为“基本法”的地位。由于《森林法》被定位为一般法，“野生植物保护”、“林地管理”（尚未制订出来）等只能由国务院制订行政法规来规范，许多属于森林管理的职能其他许多部门也不断在争，影响了正常工作的开展。作为一个独立的学科及法律部门，《森林法》有自己完整独立的法律体系，应在国家法律体系中占有一席之地。而在这个体系中，《森林法》应高于其他森林单行法，理应由人大立法。根据我国立法法的规定，由人大（而不是常委会）制定基本法律是《森林法》立法的必然要求，否则对于根据《森林法》这一“基本法”衍生和具体化的下位法，如“野生动物法”、“野生植物法”、“林地法”和“森林微生物法”等，在客观上出现了与森林母法“平起平坐”、“不分高低”的现象，或只能由国务院制订行政法规，影响其实施效果。”[2]第二种意见是修订后的《森林法》应当是“明确《森林法》在环境资源法和森林资源法子体系中的地位和作用。修改后的《森林法》应该成为森林资源法律子体系中的核心法律，林业行业的基本法律，即必须从《森林法》上反映当代新型林业和森林资源在我国经济、社会和环境建设中重要地位和全面作用。森林资源法是调整因森林开发、利用、保护及其管理所产生的各种社会关系的法律规范的总称，它是环境资源法律体系中的一个重要组成部分或子体系，《森林法》则是森林资源法子体系中的核心法律。”[3]

笔者认同第二种意见，即修订后的《森林法》应当是森林资源法律体系中的核心法律，是林业行业的基干法，而森林资源法律是环境资源法律体系中的子体系。其主要理由是：

第一，《环境保护法》应当成为我国环境保护的基本法已成学界共识。在我国的《环境保护法》修改的专题研究中，虽然对于环境法修改模式的主张主要有法典化模式、基本法模式、综合法模式、污染防治基本法模式等，但基本共识是鉴于在我国环境保护法律体系中还未有一个统领污染防治、自然资源管理和利用、生态保育的环境与资源保护的基本法，在环境资源法部门领域，呈现各单行法以单个环境与资源要素为调整对象，各单项法律在环境管理制度和措施、法律责任等方面极不协调，而且部门立法痕迹明显，以及鉴于国外环境保护实践和环境法律发展的规律等，主张《环境保护法》的修改应当以基本法模式进行，将自然资源法保护的内容融入其中，使《环境保护法》成为环境保护与自然资源永续利用法律制度的交融之法，宣示国家的基本国策和环境政策，有效整合各单项环境法律。森林资源是国家重要的经济资源和生态资源，森林资源法律则是调整因森林开发、利用、保护和管理的各种社会关系的法律规范的总和，森林资源法律体系包括森林开发、利用、保护与管理的《森林法》及从属于森林生态系统或与该生态系统密切相关的动植物保护与管理的《野生动物法》、《野生植物法》、《湿地保护法》等，其中《森林法》在森林资源法律体系中占有核心地位。所以《森林法》是按照基本法修订以后的中国《环境保护法》或者是《环境政策法》的下位法，作为基本法的《环境保护法》或者《环境政策法》应当规定国家环境保护的目标、原则和基本政策，确立环境保护的基本制度和体制，规定政府、企业和公众等主体的基本环境权利与义务以及各级政府环境保护的责任，规定国家环境保护的基本权能和执法手段，该法与下位法的关系等基本事项。因此，如果修改以后的《环境保护法》或《环境政策法》统摄了森林法等环境保护与自然资源利用和管理的子法律体系，作为森林资源法律体系核心法律的《森林法》就不能与《环境保护法》或《环境政策法》同处于基本法的地位，《森林法》只能是一般法律，《环境保护法》是《森林法》的上位法，是《森林法》的制定依据之一。

第二，《野生动物法》、《野生植物法》等法律与《森林法》非母法与子法之关系。母法与子法关系即是上位法与下位法之关系，如《宪法》与《刑法》，与《刑事诉讼法》等。但《野生动物法》、《野生植物法》等法律与《森林法》的关系并非子法与母法的关系。一则是因为《野生动物法》、《野生植物法》等法律并非根据《森林法》制定。二则野生动物、野生植物等资源要素和环境要素虽然与森林生态系统密切有关，或在一定区域内是森林生态系统的组成部分，但非必然。我国《野生动物保护法》第二条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。本法各条款所提野生动物，均系指前款规定的受保护的野生动物。珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用渔业法的规定。”，我国《野生植物保护条例》 规定：“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”所以野生的动植物可以是森林生态系统的一部分，也可以是其他生态系统（如海洋、江河、湿地、沙漠生态系统）的组成部分。三则在法学上，母法是指根本法，子法是指普通法，而且这种划分是根据法的地位、作用和制定程序的不同，对法进行的划分。这种划分仅仅适用于成文宪法制国家。

第三，《森林法》的一般法律地位既不影响《森林法》的实施效果，也不影响野生动植物保护法等资源要素类保护法的实施效果。在学界，有一种通说认为，法的实施效果与法的地位密切相关，提升法的地位有利于该法的贯彻实施。笔者不敢苟同。法的地位是该法在法体系中的地位，是法律权威的表现，对于下位法立法和法的适用起到限制作用，即下位法的不能与上位法的精神、原则和法规范相抵触，但与法的实施效果没有内在的联系。法的实施效果即法的实效，“一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法的实际有效性。”[4]依据法理学原理，法的实效取决于三个方面的条件：法的内容的有效性，法律制度的整体有效性以及其他相关社会因素。法的内容的有效性是指法的内容适应社会的需求、符合社会价值观念的程度。如果法律严重滞后于社会生活，不适用社会发展与治理，与人们的普遍价值取向背离，不仅公众不遵守法律，而且执法机构和司法官员也会程度不同的抵制。法律制度的整体有效性主要是指影响法的实效的外部制度环境，这些外部制度是否健全，是否与该法统一、协调。其他社会因素比较复杂，如国家体制、国家性质、国家管理体制、国家运行方式、政权组织方式、国家的权威性等等。亦于此，我国修订后的《森林法》是否有实效，不取决于它的位阶，而是在于它是否符合社会主义市场经济的实际需要，反映社会主义市场经济规律，是否满足社会多元价值。在于与《物权法》、《民法》、诉讼法等基本法以及与《环境保护法》，其它环境保护单行法、环境行政法规与规章、地方环境保护法规等统一协调，在于森林资源法律子体系的健全。也在于其它制约和影响《森林法》实效的其它社会因素。本文前述的关于修改《中华人民共和国森林法》的议案的动议：“然而，我国现行的《森林法》一些内容已经不能适应新形势需要，有些法律制度缺位，事实上存在的重要林业法律关系，还没有在《森林法》中完全得以体现。”[5]实际就是指影响《森林法》法的实效的几个方面，说明现行的《森林法》已经不能适应林业生产和建设的需求，不能适应建设资源节约型、环境友好型社会的需求，不适应社会主义市场经济体制的要求和森林资源法律发展的要求，不能有效地调整我国因森林资源的开发、利用、保护、管理、恢复和生态安全而产生的各种社会关系。《森林法》因严重滞后而没有实效。

二、森林法的立法模式

当代中国的立法体制的特征是“一元两级多层次”。“一元”是指国家立法权由全国人大及其常委会行使。[6]“两级”是指中央与地方。在中央一级，除全国人大及其常委会行使立法权外，国务院有权制定行政法规，但国务院行政法规的制定必须根据宪法和法律。地方各级国家权力机关及民族地方自治机关有权制定地方性法规和民族自治条例、单行条例，必须以宪法、法律和行政法规为根据，并要报请全国人大常委会备案和批准。“多层次”是指每一级立法的效力多层。在中央一级的立法有三个效力层次：权力机关立法、行政机关授权立法和制定部门规章三个效力层次。地方一级则有省级地方权力机关立法、授权的市级权力机关立法和地方政府制定规章等多个不同的效力等级层次。就《森林法》的制定来说，由哪一级国家机关制定，《森林法》以何种形式面世？又如何体现在森林资源法律体系中的核心地位?这需要研究《森林法》的立法模式问题。

立法模式一般是指法的指导思想、调整对象、结构、体例和外在表现形式等。立法模式又可分为立法目标模式与法体模式，立法的目标模式体现在法的指导思想、调整对象和立法的任务、目的方面，而立法模式由发的内在结构、体例和外在形式决定。应当说，法体模式是目标模式的载体，目标模式是法体模式的灵魂，两者是内容与形式的关系。

根据前述，《森林法》当由全国人大常委会制定，为一般法律的形式。如此，一方面可与待修订的、作为基本法的《环境保护法》或《环境政策法》衔接，成为其下位法，以利于上位法与下位法自成体系，不相抵触。另一方面，有利于与环境管理措施类、生态要素类及其他资源要素类的法律相互协调、一体保护。

按照我国立法体制的“一元两级多层次”的立法特征，如《水法》、《野生动物保护法》的立法一样，围绕新《森林法》的贯彻实施，中央、地方也会出台相应的实施条例、实施办法等法规规章，体现“一元两级多层次”的立法特征。那么，作为一般法律的《森林法》在指导思想、法律原则、法律制度等实质内容方面应当如何规定？

（一）《森林法》的指导思想

《森林法》的指导思想上应当在汲取世界立法的先进理念，总结我国林业发展和建设的经验，遵循现代林业理论的基础上，确定森林可持续经营和综合生态系统管理的林业政策或指导思想。

“目前国际社会比较公认的可持续经营的概念是：可持续森林经营意味着对森林、林地进行经营和利用时，以某种方式，一定的速度，在现在和将来保持生物多样性、生产力、更新能力、活力，实现自我恢复的能力，在地区、国家和全球水平上保持森林的生态、经济和社会功能，同时又不损害其他生态系统。”[7]

关于综合生态系统管理（Integrated Ecosystem Management，简称IEM）的概念，蔡守秋教授提出：“综合生态系统管理是指管理自然资源和自然环境的一种综合管理战略和方法，它要求综合对待生态系统的各组成成分，综合考虑社会、经济、自然（包括环境、资源和生物等）的需要和价值，综合采用多学科的知识和方法，综合运用行政的、市场的和社会的调整机制，来解决资源利用、生态保护和生态系统退化的问题，以达到创造和实现经济的、社会的和环境的多元惠益，实现人与自然的和谐共处。”[8]森林的综合生态系统管理就是从森林利益相关者的确定、管理机构的设立、管理目标的制定、管理方法的选择等方面综合统筹，解决林业建设和森林环境问题。

关于森林利益者的确定，《森林法》应当以《宪法》和《物权法》为根据，解决森林权属不清，产权不顺的历史问题。我国国有林和集体林都存在森林权属不清、产权不顺的问题。我国的国有林，虽然《宪法》、《物权法》均规定有国有林的所有权归国家所有，但实际上森林资源是由地方政府、国有林场和森工企业自行管理、利用和采伐，国家所有权虚置、管理权缺位。尤其是森工企业即行使对森林资源的占有权和管理权，又具有对资源的无偿使用权，企业既是行政管理的主体，又是资源的利用的主体，在国家缺乏有效控制监督制度下，超限滥伐、乱占林地的行为根本得不到遏制。在集体林区，由于1958年人民公社化，一些地方将分给农民的山林全部低价或无偿划归集体所有，山林所有权归集体所有，农民从实际上不享有林地使用权、林木的所有权、处分权、收益权，造成林木林地权属不清。《森林法》要根据《宪法》、《物权法》的规定，法律化现有的林权制度改革政策，调整森林资源利益关系，使所有权、经营权、处置权和收益权在法律上得到统一和受到保护。在确立森林资源国家所有、集体所有的前提下，进行商品林和公益林、商品林地和公益林地的分类经营和管理。明确国务院代表国家对国有森林行使所有权，各级政府依法行使森林管理权，企业具有经营权，实行三权分离，建立健全所有权、管理权和经营权体制。对商品林应该按市场机制运作，对公益林应该加强行政管理和公众参与。对于集体森林，应当法律化森林所有权与林木的经营权、收益权、处分权分离的集体林权改革政策，激发和调动森林经营者的积极性。《森林法》应在明晰产权、确保林农基本林地稳定的前提下，保障各种社会主体依法以承包、租赁、转让、拍卖、协商等形式推动国家和集体所有的宜林荒山、荒地、荒沙使用权的流转。应该坚持依法、自愿、有偿的原则，完善森林、林木、林地使用权依法流转制度。森林、林木和林地使用权可以依法继承、抵押、担保、入股和作为合资、合作的出资或条件。对不同经济成分的林业经营者的合法权益实行同等待遇和法律保护。

关于管理机构。按照分类经营和管理原则，对于商品林《森林法》应当明确其按照市场化方式运作，允许各种经济成分进入，管理和经营上实行民营化机制和方式。由于公益林具有公共产品属性，无论是国有和集体所有的公益林，均实行事业化管理。即公益林建设列入社会公益事业，按照事权划分的原则，由各级政府通过财政统筹安排投入，组织进行建设和管理，同时，鼓励社会资金投入公益林建设。

关于管理目标。应当把森林资源的保护和培育放在森林生态环境建设的首位，以建设比较完备的林业生态体系和比较发达的林业产业体系为目标，以保护和改善生态环境为重点，促进中国林业持续、健康、快速发展，不断满足新时期国民经济和社会可持续发展对森林资源的多种需求。

关于管理措施或方法。森林建设和管理是一项建立在复杂利益关系调整基础上的事业，既涉及私人利益与公共利益关系的调整，也关系到国家短期利益与长期利益的取舍，这就客观要求森林的建设和管理具有综合协调功能。在手段选择上，既要重视法律和行政手段的应用，还要加强市场、税收、补偿等经济手段的应用，并且要逐步建立和完善公众参与制度，以综合、全面处理好各种利益关系。

（二）《森林法》的基本原则和基本制度

森林法的基本原则是指贯穿其全部内容的，指导《森林法》立法、司法和执法的根本准则，是每一个具体条文的依据和灵魂。我国现行《森林法》的基本原则可以概括为：1、生态效益优先原则；2、遵循森林资源自身规律原则；3、以营林为基础、永续利用的原则；4、国家对森林资源实行重点保护原则。

现行《森林法》所设定的一系列的森林资源保护管理制度，概括起来主要是五大类：1.林权制度； 2.森林分类经营管理制度；3.植树造林制度； 4.森林保护制度； 5.森林采伐制度。

上述《森林法》的基本原则是基本可行的，其中的以“营林为基础、永续利用的原则”应当略作修改，改为“以森林资源的保护和培育为基础、永续利用的原则”。这样可以与《森林法》的管理目标相一致，也固化和贯彻了新形势下的林业政策，是对“木头生产决定论”的否定。

在森林资源保护管理制度方面，除了对上述五大类制度根据林业理论研究和林权、林地改革实践在内容上修改、充实，以赋予其新的内容外，应当增加公众参与制度、生态建设补偿制度。此方面的论述较多，本文不再赘述。

（三）森林资源法律体系

森林资源法律是环境资源法的子体系，其中《森林法》在森林资源法子体系中处于“基本法”或“基干法”的地位。“基本法”是指它具有本源性、基础性，“基干法”则是指它具有的主导性、重要性，各有不同的语境。“基本法”更加侧重于它作为上位法，是对为贯彻《森林法》制定的行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等下位法而言的，如某某省、自治区、直辖市人大的贯彻《森林法》的条例或办法。“基干法”所言的法的范围较大，不仅包括“基本法”及其下位法，也包括了保护森林生态系统各要素（植物、动物、微生物、林地、水资源）或有关的法律法规，如《野生动物保护法》、《野生植物保护法》、《自然保护区法》、《湿地保护法》等。所以森林资源法的子体系应当是对应于“基干法”而言的一个系统。

本文认为，由于野生动植物保护法、自然保护区法、湿地保护法等于《森林法》所调整的对象、手段、立法目的、基本原则、基本制度等均有所不同，而且这些法律均是应根据《宪法》和《环境保护法》等根本法、基本法制定的，所以应当分别立法。唯有林地管理，由于与森林的开发、利用、管理和保护俱为一体，应在与《土地管理法》、《土地承包法》等协调的基础上，纳入《森林法》调整的范围。在适用上，按照“新法优于旧法”的原则适用《森林法》。

在森林资源法律体系中，就作为“基本法”的《森林法》而言，其与下位法应当具有何种关系值得研究。

由于我国“一元二级多层次”的立法特征，也由于我国森林资源的分布南北、东西差异较大，各地的自然条件、环境状况、经济发展水平、市场化程度各不相同，在森林资源的开发、利用、保护、管理和保育中法律所调整的社会关系特殊性不可回避，因此，在我国，作为“基本法”语境下的森林资源法律体系必然是混合式立法模式。所谓混合式立法模式是指在中央一级有全国人大常委会制定的作为“基本法”的《森林法》，有根据《森林法》授权立法的国务院行政法规及部门规章。在中央一级的立法中，《森林法》就有关森林开发利用保护与管理的全局性、一般性要求作出规定，这是基本性的，以为中央和地方其它级别、层次的立法留有空间。地方立法是在中央立法的框架内，根据具体情况，作出补充规定或执行性规定。其中，对于特殊的区域，还有各效力层级的特殊立法。这种“一元二级多层次”的生态保护立法模式遵循了从一般到特殊、从抽象到具体的基本规律，既兼顾了全局，又适应各地、各区域的不同情况。

在地方立法中，要着重处理好这样几个关系：一是注重立法的创新，二是立法的协调，三是手段与措施的综合，四是法律实效的预测和评估。

On the Status and the Pattern of Legislation of the Forest Law

YU Shu-yi

(Law School, Lanzhou University, Lanzhou ,730000.)

Abstract：The status and function can not be evaded in the amendment of the Forest Law. The paper think that the Forest Law should be positioned as a general law in the legal system and as a “Basic Law” or “skeleton law” in the legal system of the forest resources, but both status have different context, so the different context determines the scope of the legal system of forest resources. From the perspective of the legislative pattern, the paper maintains that the amendment of the Forest Law should adopt the mingle legislation. The paper also make a brief analysis of the guiding thoughts, the principles of legislation, the basic institutions and the relationship among all level laws in the legal system of the forest resources.

Key words: Forest Law;; Status; the Pattern of Legislation

作者简介：

俞树毅，兰州大学法学院教授，主要研究方向为环境资源法、刑事诉讼法。

[1] 关于修改《中华人民共和国森林法》的议案。http://www.hainan.net/subject/renda113/read.asp?newsid=618301，最后访问日:2010-4-28

[2] 余久华：关于如何落实《决定》精神进行《森林法》修订的思考。http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=28237.最后访问:2110-4-28.

[3] 蔡守秋：论《森林法》修改的几个问题。http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=26614.最后访问日2010-4-28.

[4] 葛洪义：《法理学》（M），中国政法大学出版社，1999年1月第一版，第359页。

[5] 同前引1

[6] 我国《宪法》明文规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使立法权。”

[7] 同前引3

[8] 蔡守秋：《论综合生态系统管理》，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。