农民在集体林权制度改革中获得的林权及其物权法保障*

周训芳 （中南林业科技大学政法学院，湖南长沙410004）

目前，我国正在通过集体林权制度改革，全面确立农民的林权主体地位，使农民成为物权法意义上的林权主体。这一改革，把以家庭承包为基础、统分结合的农村基本经营制度落到实处，通过均山、均股、均利等形式，将林地的承包经营权和林木的所有权平等落实到户，确保集体经济组织内部成员平等享有集体山林的权益。[1] 通过集体林权制度改革落实农民的林权主体地位以后，农民获得的林权究竟包含了哪些具体内容？如何运用物权法手段全面保障农民的林权，以巩固集体林权制度改革的成果？本文在解读物权法意义上的集体林权制度体系的基础上，力求对上述问题做出回答。

一、《物权法》确认了农民的林权并使林权成为一个独立的物权种类

林权作为一个独立的物权种类的名称，体现在《物权法》第127条。《物权法》第127条第2款规定，“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”这一规定，使农民通过集体林权制度改革获得的林权正式上升为国家基本法所认可的物权种类。

《物权法》第127条规定的“林权证”，与现行《森林法》第3条“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权”中的“证书”，属于同一个概念。现行《森林法》第3条中的“证书”，在《森林法实施条例》第3条中，被表述为“森林、林木和林地的权属证书”。而在2000年12月31日，国家林业局根据现行《森林法》和《森林法实施条例》的有关规定颁布了《林木和林地权属登记管理办法》，该办法将《森林法实施条例》第3条所表述的“依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权”简称为“林权”，将登记机关向申请人核发的林权证书称为“林权证”。2002年8月29日第九届全国人大常委会第29次会议通过、自2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》有3个条文共4处出现了“林权证”（第23条2处、第49条1处、第62条1处）。《农村土地承包法》第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。这是我国法律第一次明确林权为一个独立的物权种类。《物权法》第127条吸收了《农村土地承包法》的规定，进一步将林权上升为国家基本法意义上的物权种类。从《森林法》的“证书”、《森林法实施条例》的“森林、林木和林地的权属证书”到《林木和林地权属登记管理办法》的“林权证”，从《林木和林地权属登记管理办法》的“林权证”到《农村土地承包法》的“林权证”，再从《农村土地承包法》的“林权证”到《物权法》的“林权证”，是一脉相承的，其内涵和外延完全一致。由此可见，来源于森林法的“林权证”这一概念，被《物权法》第127条所确认，成为了物权法上的不动产权属证书的一种。这也意味着，林权这一物权种类，已经上升为国家基本法中规定的一个独立的物权种类。

根据物权法定原则，农民获得的林权也可以通过《森林法》作出规定。《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”物权的种类和内容由法律作出规定，体现了物权法定原则，同时也意味着其他法律规定的物权也属于物权法上的物权。依据这一规定，《森林法》规定的森林、林木、林地的所有权和使用权当然也属于物权法上的物权，为《物权法》所认可。

根据物权公示原则，农民获得的林权也可以依照《森林法》的规定进行登记。《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”依照法律规定登记，体现了物权公示原则，同时也意味着其他法律规定的物权登记方式也属于物权法上的物权登记。依据这一规定，《森林法》第3条作出的“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权”的规定，也属于物权法上的物权登记，为《物权法》所认可。

根据物权的取得和行使应当遵守法律和尊重社会公德法律的原则（即公序良俗原则），农民的林权的取得和行使应当遵守法律和尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。《物权法》第7条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这一规定，意味着物权不得滥用，不得违背公共利益和他人合法权益，体现了物权的取得和行使应当遵守法律和尊重社会公德法律的原则，同时，也意味着法律对物权的取得和行使的限制性规定也是符合《物权法》的规定的。依据这一规定，《森林法》对农民的林权的取得和行使的各种限制性规定，包括林木采伐限额、采伐许可、不得改变林地用途、林木采伐后应当及时更新造林等规定，均属于出于生态公益的需要而对农民行使林权所作出的限制。这些限制，也完全符合《物权法》第7条所确定的原则。

二、物权法上的集体林权主体：农民集体与农民个人

《物权法》第5章从所有制的角度，规定了国家、集体、私人、企业法人（有限责任公司、股份有限公司或者其他企业）、企业法人以外的法人、社会团体等所有权主体。其中，企业法人以外的法人一般是指机关法人、事业单位法人和社会团体法人。[2] 根据《物权法》关于物权主体的规定，物权主体可以从所有制的角度概括为国家、集体、私人和其他权利人。由此可知，林权的主体也应当包括国家、集体、私人和其他权利人。其中，集体林权的主体包括农民集体与农民个人。从物权法的角度看，农民集体和农民个人是两个平等的物权主体。集体林权制度改革完成以后，农民个人从集体林权中得到了集体林地的承包经营权和集体林木的所有权，这些权利属于农民个人的林权，而不再属于农民集体的林权。农民个人的林权和农民集体的林权受到物权法的平等保护。

（一）集体林权中的所有权主体

根据物权法的规定，集体是集体所有的森林、林木、林地的所有权主体，农民个人可以成为集体林地上的林木所有权主体。

《物权法》中，“集体”一词出现了47次，其中有28次是从所有权主体的意义上被使用的。《物权法》第4条、第42条、第43条、第48条、第58条、第59条、第60条、第61条、第63条、第67条、第118条、第124条、第151条、第152条、第184条等15个条文明确将集体规定为所有权主体。其中，第42条、第48条、第58条、第59条、第60条、第124条、第184条等8个条文明确将集体规定为集体所有的森林、林木、林地的所有权主体。

《物权法》中，“私人”一词出现了8次，其中有5次是从所有权主体的意义上被使用的。从《物权法》第64条、第65条、第66条的规定来看，“私人”应当是指个人。《物权法》第4条、第64条、第65条、第66条、第67条等5个条文明确将私人规定为所有权主体。此外，“个人”一词在《物权法》中也出现了8次，其中也有5次是从所有权主体的意义上被使用的。《物权法》第42条、第44条、第93条等3个条文明确将个人规定为所有权（包括共有）主体。总起来看，《物权法》有16次提到了私人和个人，其中有10次将私人和个人作为所有权的主体，并规定在8个条文中。其中，第4条、第42条、第44条、第64条、第66条、第67条、第93条的规定中可以包含个人作为林木所有权的主体这层意思在内。《森林法》关于林木的个人所有权的规定，与《物权法》的规定完全一致，并被《物权法》的上述规定所包含。

在我国，根据《宪法》的规定，森林和土地只能属于国家或者集体所有，个人不能成为森林、林地的所有权主体。在这一点上，《物权法》与《宪法》的规定是完全一致的。《物权法》中，集体一词出现了47次，私人和个人出现了16次，这体现了集体所有制在我国农村中的主导地位。林地、森林的集体所有制，是农村的基本经济制度。从《物权法》的规定来看，个人只能对集体所有的林地上的林木享有所有权。

集体林权制度改革包括林地经营制度改革和林木经营制度改革。集体林权制度改革完成以后，集体林地所有权不变，集体是集体林地的唯一的所有权主体；集体林地上的林木的所有权绝大部分将落实给农民个人所有，村集体经济组织可以保留少量的集体林地上的林木所有权，集体和农民个人均可成为集体林地上的林木的所有权主体。

（二）集体林权中的用益物权主体

所谓用益物权，是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。根据《物权法》第118条的规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。《物权法》在用益物权篇中专章规定了土地承包经营权，其中第124条、第125条、第126条共4次提到了林地，第133条提到了荒地。因此，林地承包经营权包括在土地承包经营权之内。林地承包经营权人对国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的森林、林木、林地依法享有的占有、使用和收益的权利，属于用益物权的范畴。

根据《农村土地承包法》第3条的规定，农村土地承包采取两种方式，一种是农村集体经济组织内部的家庭承包方式，一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的承包方式。因此，林地承包经营权的主体包括两类：第一类，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式的，林地承包经营权主体是本集体经济组织的内部成员；第二类，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，林地承包经营权主体既可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。

在《物权法》中，上述两类林地承包经营权主体统称为土地承包经营权人。《物权法》中有8次提到土地承包经营权人，即在其第59条、第125条、第126条、第127条、第128条、第129条、第132条、第162条中各提到了一次。土地承包经营权人既包括本集体经济组织成员，也包括本集体经济组织以外的单位或者个人，但主要是本集体经济组织成员。只有不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，才可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，而且，在同等条件下本集体经济组织成员享有优先承包权。本集体经济组织以外的单位或者个人要成为土地承包经营权主体，还必须事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

在集体林权制度改革过程中，一般情况下，集体林地采取家庭承包的方式承包，林地承包经营权人一般是指本集体经济组织成员。只有在特殊情况下，即只有在以荒山、荒沟、荒丘、荒滩的使用权为林地承包经营权的客体的情况下，而且是在本集体经济组织成员都不愿意承包的情况下，本集体经济组织以外的单位或者个人才能成为林地承包经营权的主体。

（三）担保物权主体

物权法上的担保物权，包括抵押权、质权和留置权。森林、林木、林地属于不动产，与森林、林木、林地有关的担保物权，只有抵押权。

抵押权的主体，包括抵押人和抵押权人。根据我国《担保法》的规定，可以抵押的财产包括：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。不得抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。综合上述规定，除了自留山以外的集体林地使用权均可抵押，集体所有的森林和林木也均可抵押。因此，林地承包经营权人和林木所有权人均可成为抵押权的主体。

三、物权法上的集体林权客体：森林、林木和林地

在《物权法》中，作为集体林权客体的林地，出现了4次（第124条、第125条、第126条）；作为集体林权客体的森林，出现了3次（第48条、第58条、第60条）；作为集体林权客体的林木，在《物权法》中出现了1次（第126条）。集体林权的客体包括集体所有的森林、林木和林地，国有所有由集体使用的林地，集体所有由个人承包经营的林地，以及个人所有的林木。简言之，集体林权的客体就是森林、林木和林地。

（一）集体所有的森林、林木、林地的范围

结合国家的林业政策和历史因素考虑，集体所有的森林、林木和林地应当包括：

1．根据《土地改革法》分配给个人所有，在农业合作化过程中依照《初级农业合作社示范章程》和《高级农业生产合作社示范章程》，通过农业集体化转化为集体所有的森林、林木和林地；

2．根据《森林法》第26条规定，在集体所有的土地上由乡镇集体经济组织、村集体经济组织、村民小组组织农民种植和培育的林木；

3．集体与国有林场、采育场等国有单位合作在国有土地上种植的，按照合同约定属于集体所有的林木；

4．在20世纪60年代初的“四固定”时期本着属地原则将森林、林木和林地划归就近的生产队集体所有，从而确定给农村集体经济组织所有的森林、林木和林地；

5．1981年全国范围内实施以“稳定山权林权，划定自留山和落实林业生产责任制”为主要内容的林业“三定”政策，在“三定”时期，部分地区将国有林划给农村集体经济组织所有，并由当地人民政府颁发林权证，从而属于集体所有的森林、林木和林地。

这里顺便指出，纳入自然保护区管理范围和生态公益林管理范围的集体所有的森林、林木、林地，国家没有通过征收的方式改变所有权的，仍然属于集体所有。

（二）集体林权的客体的特征

1．森林、林木、林地属于不动产

森林、林木、林地属于不动产的范围。《物权法》没有对不动产进行立法解释，但是，我们可以从《物权法》的其他规定中，得出森林、林木、林地属于不动产的范围这一结论。

首先，需要进行登记的财产，除了船舶、航空器和机动车以外，属于不动产。《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第24条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”从《物权法》的这两条规定来看，需要登记的财产，除了船舶、航空器和机动车以外，都属于不动产的范围。

其次，林权是需要进行登记的。林权的设立、变更、转让和消灭需要进行登记，我们可以从《物权法》第127条的规定中可以得出这一结论。《物权法》第127条规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。从这条规定可以看出，林权是需要进行登记的，因此，作为林权客体的森林、林木和林地属于不动产范围。

第三，《担保法》已经明确规定森林、林木、林地属于不动产范围。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”依据这一规定，林地和林木属于不动产。森林是由林木组成的，当然也属于《担保法》所规定的不动产的范围。

2．森林、林木、林地之间具有相互依存性

作为集体林权客体的森林、林木、林地，是一个相互联系的整体。林地只能用于林业用途，否则就不能称之为林地；森林、林木附着于林地之上，无法离开林地而存在；森林以林木为主体，离开了林木就不能称之为森林。因此，林地、林木、森林这三者之间的关系是十分紧密的，具有相互依存性。

3．森林、林木、林地的功能具有多样性和不可替代性

林地上以林木为主体的森林发挥着多种功能，为人类社会提供多样化服务。归纳起来，主要有两个方面：一方面，森林提供人类社会所需要的各种林产品，充分体现了其经济性，即具有使用价值和交换价值，因而其可作为物权客体；另一方面，森林作为陆地生态系统的主体，具有巨大的生态功能，是自然界功能最完善的资源库、基因库、蓄水库、碳贮库和能源库，对改善生态环境，维护生态平衡起着决定性作用。具体来说，森林可以防风固沙，在风沙严重地区可以保护农田；涵养水源，平衡水流量；保持水土，减轻水土侵蚀；改善林内或附近微观气候环境；吸收某些有毒气体，从而起到净化空气的作用；滤尘滤音，清新空气，降低噪音；具有观赏价值，森林旅游令人赏心悦目，林内空气清新、润泽、沁人心脾，林木可遮荫避日等。此外，森林是世界上最大的陆地物种基因库。这些多样性功能，是其他物权客体所无法提供的，因而也具有不可替代性。

4．林地具有稀缺性

资源的稀缺性是相对于需求的无限性而言的，森林资源的稀缺性主要表现在林地供给的稀缺性。林地作为土地资源的一种，是亿万年来自然力作用的结果，以人类目前所拥有的科技能力，还无法复制出包含自然界全部信息的自然状态的林地。因此，林地资源在平面空间上是有限的，林地资源的数量由地球表面可用于培育林木资源的土地面积所限制，人们不能在这些土地之外创造出新的林地。

5．森林、林木具有增值性

一般来说，自然资源的增值性有两种情形：一是在资源开发的过程中因有效投入使其经济价值增长，一是具有再生产能力的生物性资源通过本身的生命运动使其增值，而适宜的气候、立地条件往往使生物资源的这种增值很明显。森林及其林木的增值性，也表现在这两种情形之中，既可通过有效投入而增值，也可依靠自然力的自身生长发育而增值。

6．森林提供的生态服务具有公益性

《森林法》根据森林的用途，将森林分为防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林五大类。其中，防护林、特种用途林属于公益林，用材林、经济林、薪炭林属于商品林。公益林中的防护林是以防护为主要目的的森林、林木和灌木丛，包括水源涵养林、水土保持林、防风固沙林、农田、牧场防护林、护岸林和护路林等；特种用途林是指以国防、环境保护、科学实验等为主要目的的森林和林木，包括国防林、实验林、母树林、环境保护林、风景林、名胜古迹和革命纪念地的林木和自然保护区的森林。公益林发挥的主要是生态效益，在大多数情况下，这种生态效益不必经过市场交易就能为公众所共同享有。通常情况下，某个人享有公益林的生态效益并不会妨碍其他人同时享有这种效益，例如，清新的空气、宁静的环境、优美的景观等。

四、物权法上集体林权的具体类型：农民集体的林权与农民个人的林权

依照物权法的有关规定，从林权主体的角度分类，可以将集体林权分为农民集体的林权和农民个人的林权两种类型；从物权种类的角度分类，可以将集体林权分为森林、林木、林地的所有权，森林、林木、林地的使用权（其主要表现形式是林地承包经营权），森林、林木、林地的抵押权三种林权类型。

（一）农民集体的森林、林木、林地所有权

《物权法》第58条第一项列举了集体所有的不动产，包括“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”。这里的所称法律规定，当然也包括《森林法》的规定在内。

《森林法》第3条规定，“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”《森林法实施条例》第2条进一步解释了森林、林木、林地的具体含义：“森林，包括乔木林和竹林。林木，包括树木和竹子。林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”根据《物权法》的规定，可以将《森林法》中农民集体的森林、林木、林地所有权具体化为农民集体的森林所有权、农民集体的林木所有权、农民集体的林地所有权。

农民集体的森林、林木、林地所有权，是指乡镇集体经济组织、村集体经济组织、村民小组等集体经济组织在法律规定的范围内对属于集体经济组织的森林、林地、林木等森林资源享有的占有、使用、收益和处分的权利。

在一个森林生态系统中，作为农民集体的森林、林木、林地所有权客体的森林、林木和林地，是一个不可分离的整体。森林、林木离不开林地，林地上也不能没有森林和林木。没有森林和林木的林地，可以存在，但只是暂时存在。例如，列入林地规划的属于集体所有的宜林荒山荒地，集体经济组织应当按照《森林法》第26条的规定组织造林。又如，在皆伐的情况下，一幅集体林地可能暂时没有林木，但是，集体经济组织必须按照《森林法》第31条的规定，在采伐的当年或者次年内完成更新造林任务。尽管森林、林木和林地在一个森林生态系统中不可分离，但是，从物权法的角度来看，三者均可视为独立的财产，均可单独成为集体所有权的客体。

农民集体的森林、林木、林地所有权的各项权能既可以由集体经济组织统一行使，也可以由集体通过承包合同等方式将集体森林、林木、林地所有权中的占有、使用、收益等权能，以及林木所有权的处分权能，交给林地承包经营权人行使。

根据《物权法》第60条的规定，农民集体的森林、林木、林地所有权由村集体经济组织或者村民委员会、村内各集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织代表集体行使：

1．属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

2．分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；

3．属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

农民集体的森林、林木、林地所有权的行使，受到《森林法》上的限额采伐、采伐许可证、运输许可证、缴纳林业基金等制度的限制。《森林法》对集体森林、林木和林地所有权的这些限制，是出于维护国家生态公共利益的考虑。

（二）农民个人的林木所有权

在将集体所有的林地承包给农民个人经营之前，集体拥有集体林地上的林木的所有权；但是，在集体林权制度改革完成以后，农民平等地获得了林地承包经营权，集体林地上的森林和林木由农民个人经营管理，农民获得了林权证，因此，集体林地上的林木所有权由农民个人获得。农民个人享有对其承包经营的集体林地上的林木的占有、使用、收益和处分的权利。

（三）农民个人的林地承包经营权

农民通过集体林权制度改革获得的林地承包经营权，属于用益物权的范畴，是从集体林地所有权派生出来的权利。所谓用益物权，是权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。《物权法》第10章对用益物权作出了一般规定，单位和个人可以依法取得集体所有的自然资源的用益物权。《物权法》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等4种具体的用益物权。集体林权制度改革需要落实给农民的用益物权，是林地承包经营权。

《物权法》第124条规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。《物权法》第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。林地承包经营权是土地承包经营权的一种类型，是指林地承包经营者为了森林、林木的培育种植、经营管理和采伐利用等目的，与农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组签订林地承包合同，并依据林地承包合同对集体所有和国家所有由农民集体使用的林地享有占有、使用和收益的权利。这些权利具体包括：承包林地的使用和收益权，林地承包经营权的流转权，自主组织林业生产经营权，承包林地上的林木和其他林产品的所有权，承包林地被征用、占用时获得补偿权等。

集体林地的承包经营，可采取家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式承包。《农村土地承包法》第3条规定，“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”根据这一规定，林地承包原则上采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。只有在特殊情况下，即对于荒山等不宜采取家庭承包方式的林地，才采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。林地的家庭承包的发包方是村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，承包方是本集体经济组织的农户。发包方与承包方应当签订书面的林地承包合同。林地承包经营权自林地承包经营合同生效时设立。

《物权法》第126条规定，林地的承包期为30年至70年。特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满，由林地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。这一规定，适应了林业建设周期长、收益慢的特点，稳定和完善了农村林地承包经营制度，赋予农民长期而有保障的林地承包经营权，有利于广大农民树立林业可持续发展的经营理念，统筹安排、集约经营，从长远的角度安排林业生产活动。

关于林地承包经营权的流转，《物权法》第128条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。《物权法》第133条还规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。根据上述规定，林地承包经营权的流转方式有转让、转包、互换、入股、抵押等方式。《农村土地承包法》的规定与《物权法》略有些不同，即《农村土地承包法》第32条和第49条的规定中，除了《物权法》所列举的几种方式外，还有一种出租方式。按照特别法优先于普通法的法律适用原则，林地承包经营权的流转，可以依照《农村土地承包法》规定的方式进行流转。也就是说，林地承包经营权的流转方式包括转让、转包、互换、出租、入股、抵押等方式。

（四）森林、林木、林地抵押权

物权法上的抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。与集体林权有关的担保物权，主要是森林、林木、林地抵押权。

1．物权法明确规定林木可以抵押

不管是所有权人在自己所有的林地上种植的林木，还是林地使用权人、林地承包经营权人在其使用和承包经营的他人所有的林地上所种植的林木，均可以按相关法律的规定设立抵押。对于林木的抵押，法律有明文规定。《担保法》第42条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”该条明确规定了林木可以抵押，办理林木抵押登记的部门是县级以上林木主管部门。

2．物权法明确规定通过招标、拍卖、公开协商等方式获得的林地承包经营权可以抵押

《担保法》第34条、第42条的规定与林地承包经营权的抵押有关。《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”《担保法》第42条的规定也包含了林地承包经营权的抵押，条文的内容如前文所述。《担保法》第34条第1款第5项中所指的“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”、第42条第1款第2项中所指的“无地上定着物的土地使用权”，与《农村土地承包法》第3条所提到的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”是一致的，而荒山的土地使用权也就是无地上定着物的土地使用权，无地上定着物的宜林荒山可以纳入林地的范围。《担保法》这一规定中体现的林地使用权的抵押，实际上等同于《农村土地承包法》中规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式获得的林地承包经营权的抵押。

《农村土地承包法》第32条和第49条的规定，对待招标、拍卖、公开协商等方式和通过家庭承包方式获得的林地承包经营权的抵押问题，在态度上确实有所区别。《农村土地承包法》第49条明确规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式获得的林地承包经营权可以抵押：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”但是，《农村土地承包法》第32条却没有明确规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以抵押。该条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”其中，没有列举抵押。《物权法》第128条和第133条的规定，与《农村土地承包法》第32条和第49条的规定是完全一致的。

3．以家庭承包方式获得的林地承包经营权的抵押，不在物权法禁止之列

《物权法》第128条和第133条、《农村土地承包法》第32条和第49条所列举的采取不同的承包方式获得的土地承包经营权的流转方式，有所区别。立法者的主要考虑是，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，具有生活保障性质，如果抵押给银行，农民可能失去土地承包经营权，从而失去生活保障。[3] 但是，另一方面，我们也应当注意，《物权法》也没有规定通过家庭承包方式获得的土地承包经营权不可以抵押。

物权法列举的禁止抵押的财产，不包括通过家庭承包方式获得的林地承包经营权。《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”从上面的规定可以看出，物权法并没有禁止通过家庭承包方式取得的林地承包经营权的抵押；现行法律、行政法规规定不得抵押的财产中，也不包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权。这就意味着，如果将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权抵押，是不违反《物权法》的规定的。

因此，根据《物权法》的精神，我们认为，林地承包经营权可以按照相关法律的规定进行抵押，包括以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等林地承包经营权和通过家庭承包方式取得的林地承包经营权。但是，我们同时认为，为了保障林地承包经营人的基本生活，发包方和承包方可以在承包合同中作出特别约定，对通过家庭承包方式取得的林地承包经营权的抵押进行适当的限制。只要承包的集体林地已不再是农民的主要生活保障来源，那么，我们认为，通过家庭承包方式获得的林地承包经营权是可以放开抵押的。

五、通过林权登记确认农民个人在集体林权制度改革中获得的林权

《物权法》第9条至第17条规定的不动产登记制度，包括不动产物权的登记生效、不动产统一登记、不动产登记机构、不动产登记簿、不动产权属证书等具体内容。集体林权制度改革中的林权登记，应当适用物权法的规定。

林权登记如何适用物权法的规定？这涉及到对《物权法》第246条的理解问题。《物权法》第246条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”。对《物权法》的这一规定，应当如何理解？我们认为，这条规定有三层意思：第一，在全国范围内，对不动产实行统一登记；第二，不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律和行政法规作出规定；第三，法律、行政法规对此没有规定的，地方性法规可以依照《物权法》的有关规定作出规定。

那么，法律、行政法规是否已经就林权登记的范围、登记机构和登记办法作出规定了呢？我们的回答是肯定的。现行法律、行政法规对林权登记的范围、登记机构和登记办法的规定，是否符合《物权法》第246条、第9条至第17条的规定呢？我们的回答也是肯定的。

（一）森林法对林权统一登记作出了系统而全面的规定

在全国范围内进行统一的林权登记，《森林法》和《森林法实施条例》早已进行了系统而全面的规定。《森林法》第3条规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。”《森林法实施条例》第3条至第7条规定了完整的全国统一的林权登记制度。

森林法规定的林权登记，是指县级以上人民政府或林业主管部门根据国务院的授权，按照法律、法规和规章的规定，对森林、林木、林地所有权、使用权或抵押权的设立、变更、转让或消灭进行审查登记，并核发林权证书的行为。林权登记是一种重要的不动产登记，是国家管理土地资源和森林资源的一项重要措施。我国的林权登记于1982年开始在全国开展，现有林地的确权发证面积超过90%，保持了林权的稳定，调动了社会植树造林的积极性。

林权登记具有各种各样功能，最主要的是确认功能、权利公示功能和管理功能。

林权登记的确认功能，是指林权登记具有确认林权状况、承认并保护林权权利人的各项权利的功能。当权属中任何一项内容发生变更，当事人需要依法及时办理变更登记手续。例如，林地承包后，林地承包经营权依法转让、互换的，需要确立新的承包关系，原承包方与发包方在该林地上的承包关系即行终止。根据新的承包合同书依法核发的林权证是确权依据；而依法出租、转包、入股的，承包方与发包方的承包关系不变，林权权利人也不变，不能重新确权或重复核发林权证。经过登记的各项权利，非经法定程序不得任意改变或撤销，同一项权利除共有之外也不能重复确认和登记，权利人可以据此对抗一切他人的非法侵权行为，并通过寻求行政和司法救济，使其合法权益得到国家法律的保护。

林权登记具有权利公示功能。无论是林权登记发证的过程中还是发证之后，有关部门都应将所记载的林权状况、流转情况等相关资料通过适当的途径向社会公开，用以标示林权现状以及流转的过程和结果，允许社会各界查阅，以帮助潜在的交易主体或其他与该林权已经或将要发生某种权利义务关系的民事主体作出真实和适当的决定或判断，从而保障交易的安全，防止因对林权状况缺乏了解而做出错误的意思表示。如果林权的归属和变动缺少透明度，存在封闭性和随意性等问题，就势必埋下林权矛盾的隐患，难以切实保障林权权利人的经济利益。

另外，林权登记具有管理功能，有助于实现国家对森林资源的有效管理。一是产籍管理，即通过林权登记建立完整的地籍资料，进而为国家对森林资源的利用、保护、税收和规划等提供依据；二是审查监督，即通过对林权的设定、变更、终止的合法性审查，进而取缔或处罚违法行为。

（二）我国林权统一登记制度的具体内容

我国的林权登记依照《森林法》及其实施条例、《林木与林地权属登记办法》、《森林资源资产抵押登记办法(试行)》的规定进行。我国的林权统一登记制度的具体内容如下：

1．林权登记机关

《森林法》第3条规定，集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。《森林法实施条例》第5条规定，集体所有的森林、林木和林地，由所者向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。单位和个人所有的林木，由所有者向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县级人民政府登记造册，核发证书，确认林木所有权。

《林木和林地权属登记管理办法》第2条规定，县级以上林业主管部门履行林权登记职责。关于商品林中的森林、林木和林地使用权的抵押登记机关，《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第7条规定，抵押森林资源资产的登记工作由县级以上地方人民政府林业主管部门的资源管理部门负责初审，资产管理部门负责办理登记或变更登记手续，资产管理部门办理抵押登记或变更登记手续后，资源管理部门要在林权证上予以标注。

2．林权登记范围

（1）所有权登记

初始登记。《森林法》第3条规定，集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

《森林法实施条例》第5条规定，集体所有的森林、林木和林地，由所有者向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。单位和个人所有的林木，由所有者向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县级人民政府登记造册，核发证书，确认林木所有权。

变更登记。《森林法实施条例》第6条规定，改变森林、林木和林地所有权的，应当依法办理变更登记手续。

注销登记。《林木与林地权属登记办法》第7条规定，林地被依法征用、占用或者由于其他原因造成林地灭失的，原林权权利人应当到初始登记机关申请办理注销登记。

（2）使用权登记

《森林法实施条例》规定了依法使用国家和集体所有的森林、林木和林地的登记。

《森林法实施条例》第4条规定，依法使用的国家所有的森林、林木和林地，按照下列规定登记：

第一，使用国务院确定的国家所有的重点林区（以下简称重点林区）的森林、林木和林地的单位，应当向国务院林业主管部门提出登记申请，由国务院林业主管部门登记造册，核发证书，确认森林、林木和林地使用权以及由使用者所有的林木所有权；

第二，使用国家所有的跨行政区域的森林、林木和林地的单位和个人，应当向共同的上一级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该人民政府登记造册，核发证书，确认森林、林木和林地使用权以及由使用者所有的林木所有权；

第三，使用国家所有的其他森林、林木和林地的单位和个人，应当向县级以上地方人民政府林业主管部门提出登记申请，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认森林、林木和林地使用权以及由使用者所有的林木所有权。

《森林法实施条例》第5条第3款规定，使用集体所有的森林、林木和林地的单位和个人，应当向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县级人民政府登记造册，核发证书，确认森林、林木和林地使用权。

《森林法实施条例》第6条规定，改变森林、林木和林地使用权的，应当依法办理变更登记手续。

（3）抵押登记

国家林业局颁布的《森林资源资产抵押登记办法(试行)》对商品林中的森林、林木和林地使用权抵押登记做出了详细的规定。其中，第7条规定，抵押森林资源资产的登记工作由县级以上地方人民政府林业主管部门的资源管理部门负责初审，资产管理部门负责办理登记或变更登记手续，资产管理部门办理抵押登记或变更登记手续后，资源管理部门要在林权证上予以标注。

3．林权登记的程序

林权登记的程序大体需要经过申请、审查、登记发证等步骤。

（1）申请

申请人。《林木和林地权属登记管理办法》 第3条规定，林权权利人是指森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者。只有林权权利人才有权向林业主管部门提出林权登记申请，其他人无权提起申请。根据 《林木和林地权属登记管理办法》第4条规定，林权权利人为个人的，由本人或者其法定代理人、委托的代理人提出林权登记申请；林权权利人为法人或者其他组织的，由其法定代表人、负责人或者委托的代理人提出林权登记申请。

申请所需文件。根据《森林法》及其实施条例、《林木和林地权属登记管理办法》的规定，林权权利人提出林权初始登记申请，并提交以下文件：林权登记申请表；个人身份证明、法人或者其他组织的资格证明、法定代表人或者负责人的身份证明、法定代理人或者委托代理人的身份证明和载明委托事项和委托权限的委托书；申请登记的森林、林木和林地权属证明文件，这些证明文件包括政府依法颁发的林权证等权属证明、林木、林地承包经营合同、其他有关的权属证明材料；省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门规定要求提交的其他有关文件。

林权权利人申请办理变更登记或者注销登记时，应当提交下列文件：林权登记申请表；林权证；林权依法变更或者灭失的有关证明文件。

林权权利人申请抵押登记时，根据《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第15条的规定，应当提交下列文件：森林资源资产抵押登记申请书；抵押人和抵押权人法人证书或个人身份证；抵押合同；林权证；拟抵押森林资源资产的相关资料，包括林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积量等；拟抵押森林资源资产评估报告；抵押登记部门认为应提交的其他文件。

（2）审查

林业主管部门收到林权权利人的申请后，首先应当对林权权利人提交的申请登记材料进行初步审查，认为林权权利人提交的申请材料符合法律、法规规定的，应当予以受理；认为不符合规定的，应当说明不受理的理由或者要求林权权利人补充材料。

林业主管部门对已经受理的登记申请，应当自受理之日起10个工作日内，在森林、林木和林地所在地通过报纸、广播、网络或其他方式进行公告。公告期为30天。

在公告期内，有关利害关系人如对登记申请提出异议，登记机关应当对其所提出的异议进行调查核实。如有关利害关系人提出的异议主张合法有效，属于林权权属争议的，应暂停登记申请的受理并移交权属争议调处机关处理后，依据处理结果，再重新受理；属于申请人侵权的，应停止受理，并通知申请人。如有关利害关系人提出的异议主张无效的，应继续受理。

现场勘测是林业主管部门应组织有资质的林业调查队伍，现地核实申请登记的林地所有权权利人、林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人、林地及其地上林木坐落位置、小地名、所在林班和小班、林地面积、主要树种、林木株数、林种、林地四至等是否准确，申请材料中的权属证明材料是否合法有效，有关图件中标明的界桩、明显地物标志、界线是否与实际相符合。

林业主管部门进行审查，判断是否符合取得林权证必须符合的条件：

①有关的图表完备、材料齐全。这是办理林权证的形式要件。核发林权证时，当事人必须提供森林、林地、林木的所有权或使用权的证明，有关的图片资料。

②森林、林地和林木位置、四至界限、林种、面积或者株数等准确数据。在核发林权证时，要实地调查，考察界限、林种、面积或者株数是否清楚，如果边界不明确，不能发放林权证。

③附图中标明的界桩、明显地物标志与实地相符合。当事人提供的图表、资料必须与实际的相一致，不能提供虚假的资料。

④森林、林地和林木权属无争议。这是办理林权证的实质要件，要求森林、林地和林木权属明确，排除其他单位或个人对同样的森林、林地和林木权属申请发证。

（3）登记、发证

各级林业主管部门做为同级地方人民政府的林权登记事宜承办机关，林业主管部门应当自受理申请之日起3个月内，报请同级人民政府予以林权登记并核发林权证书。地方各级人民政府应对同级林业主管部门报请予以林权登记并核发林权证的请示进行审查、核准，防止出现重复林权登记或林地与耕地、草地、使用水面等登记发证重叠情况，经审查、核准无误的，准予登记并及时核发林权证。地方各级人民政府的审查、核准程序是林权发证的必需履行的程序，林权证内的发证机关盖章处只有县级以上地方人民政府或国务院林业主管部门盖章后生效，使用其他印章是无效的。国务院林业主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府以及设区的市、自治州人民政府核发林权证的，登记机关应当将核发林权证的情况通知有关地方人民政府。登记机关对于经过登记机关审查准予登记的申请，应当及时核发林权证。对不予登记的申请，登记机关应当以书面形式向提出登记申请的林权权利人告知不予登记的理由。

林权证是县级以上地方人民政府或国务院林业主管部门，依据《森林法》或《农村土地承包法》的有关规定，按照有关程序，对国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，确认所有权或者使用权，并登记造册，发放的证书。林权证统一的格式即《中华人民共和国林权证》。统一的林权证记载着以下内容：森林、林木、林地的所有者或经营管理者；森林、林木、林地的坐落位置、面积、四至界限、林种、树种、株数等自然情况；地块范围、边界认定书并附图，还有的记载林权变更以及有关山、林权属协议的说明等等。

（4）林权登记档案管理及查询

林权登记档案是指在林权登记过程中形成的具有保存价值的文件、图表、声像、数据等各种形式和载体的原始记录，是不动产登记簿的表现形式之一。林权证及其林权登记档案是森林、林地、林木情况的真实历史记录，为解决森林、林地、林木的权属纠纷，处理好国家、集体、个人在林业生产经营活动中的经济关系提供了法律依据。

《林木和林地权属登记管理办法》规定，林权登记机关应当公开登记档案，接受公众查询和监督。林权登记档案的查询面向全社会的公众，对查询人没有任何限制，并接受全社会的监督，林权登记机关有义务公开林权登记档案。

林权权利人在查询后，如果发现林权证错、漏登记的或者遗失、损坏的，或者林权证的内容与林权登记档案的内容不一致的，林权权利人有权请求更正登记或补办登记，并且造成林权权利人损害的，林权登记机构应该承担赔偿责任，林权登记机构赔偿后，可以依法向其他责任主体进行追偿。

参考文献：

1. 贾治邦.中国农村经营制度的又一重大变革——对集体林权制度改革的几点认识[J].求是，2007（17）

2. 贾治邦.集体林权制度改革给我们的几点启示[J].林业经济，2006(6)

3. 张蕾.物权法 林权改革坚实的制度基础[J].绿色中国，2007（15）

4. 张蕾，吴柏海，许慧娟.试论物权法律制度与现代林业建设[J].林业经济，2007（12）

5. 王利明.物权法研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2002

6. 梁慧星，陈华彬. 物权法[M]．北京：法律出版社, 2003

7. 孙宪忠. 中国物权法总论[M]．北京：法律出版社, 2003

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9. 胡康生．中华人民共和国物权法释义[M]．北京：法律出版社，2007

10. 何宝玉．中华人民共和国农村土地承包法释义及实用指南[M]．北京：中国民主与法制出版社，2002

11. 国家林业局经济发展研究中心.中国集体林发展研究综述[J].中国集体经济.2004(7)

12. 周训芳等.物权法与森林法知识读本[M]．北京：中国林业出版社，2007

* 本文是国家林业局经济发展研究中心委托研究项目《物权法的实施与集体林权制度改革》研究报告的一部分，得到了国家林业局经济发展研究中心的经费资助。

[1] 贾治邦：《中国农村经营制度的又一重大变革——对集体林权制度改革的几点认识》，《求是》2007年第17期。

[2] 1989年国务院发布的《社会团体登记管理条例》第2条规定的社会团体包括协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等，这些社会团体应当具备法人条件。

[3] 关于土地承包经营权的抵押能否放开的问题，全国人大常委会副委员长王兆国在《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》中做了一个说明。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。《物权法》的现有规定，既维护了现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，又为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地。参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第572页。