环境权理论提出伊始就受到实践和理论层面的质疑。公民环境权益之所以受到侵害，其最直接的原因就是环境污染和生态破坏，而自从环境问题凸现以来，各国政府先是运用管制的手段，后来又导入环境税费等经济刺激的方法。那么，这些方法是否已经能够充分保障公民和其他环境法主体的环境利益呢？即使在一定程度上能够实现其预期效果，而又是否在成本上是最低的呢？如果不是，就有必要考虑赋予公民和其他组织相应权利了，从而发挥政府和经济组织之外的环境保护力量的作用。接下来的问题就是考察现有法律权利体系是否能够充分保障公民和其他主体对环境权利的要求。只有澄清了上述问题，才能说明架构一种不同于其他法律权利的新型环境权的必要性，否则，环境权理论的研究也就失去了现实基础。

一 经济手段的困境

环境权理论倡导的社会背景在经济学意义上是“公地悲剧”愈演愈烈，环境经济学对此提出的解决方案是“科斯定理”和“庇古税”，那么这两种经济手段是否存在本身无法克服的致命缺陷呢？同时，经济手段要发挥作用最终还要依赖经济系统的接纳和简约，而经济系统固有的特性又会使各种经济手段的实际效果大大折扣。经济手段的这些弊端必然造成对公民和其他环境法主体环境权益保障的不足。

1手段固有的缺陷

环境经济学从使用环境公共物品的外部不经济性出发，各自提出了自身的理论构建和制度设计，最典型的当推科斯定理和庇古税。在诸多经济手段中，本文集中分析明确环境产权征收和环境税费两种。 罗纳德·科斯从环境产权配置出发，试图消除环境污染造成的负外部性。他认为，之所以出现对环境物品的滥用，就在于公共物品产权的模糊，只要明晰环境物品的产权，不管产权初始配置如何，就“可以在没有政府直接干预的情况下解决外部性问题”。 这就是著名的科斯定理（Coase’s theorom）。科斯定理的提出使人豁然开朗，似乎找到了医治外部不经济性造成生态破坏和环境污染的良方。要在法律上确认科斯所说的环境产权，首先要具备两个前提条件：一是需要明晰产权的环境物品包括哪些环境要素；二是交易如何进行。环境物品的范围具有天然不确定性。经济行为对生态环境的影响越广越深，环境公共物品的范围就会越大，不受经济影响的自然因素是排除在环境公共物品概念之外的。这就使得环境公共物品在空间上由区域性向全国性和全球性发展，例如全流域性的失态危机与水土流失、臭氧层破坏、全球气侯变暖。在时间上，随着科学技术的进步，会发现有更多的环境要素受到了经济活动的影响，这些自然要素也会相应成为环境公共物品。另外，需要置于产权控制之下的是自然要素本身，还是这些要素所具有某些特性呢？例如，需要明晰产权的是空气和水体呢，还是它们的清洁性。姑且不考虑环境公共物品不确定的特性，仅就清洁空气而言，又如何将其分配给不同主体呢？无法通过物理手段置于某一主体的控制之下，这恰恰是环境公共物品的悲剧所在，即使在名义上明确了产权，仍不能阻止经济活动的污染破坏。可见，科斯所说的环境物品产权本质上只能是一种新型的财产权，它的具体权能指向的是对环境要素经济价值的利用，但这恰恰又不是环境权的内容，这一点本文将在环境权的内容一节中专门论述。这是环境产权只是使污染者的排污行为合法化。鉴于环境物品的特性，科斯定理在推导一般公民和其他环境法主体对环境的良好状况所享有的权利方面存在难以克服的理论困境。 科斯定理的生命力还在于交换，即环境利益的享有者与需要消费环境利益的经济主体进行交换。这仍然存在两个无法突破的瓶颈。首先是高昂的交易费用，其次是模糊的环境定价。不管环境物品的产权配置给企业，还是居民，巨额的交易费用都会使单个主体出让或购买环境物品不可能。例如，受到紫外线损害的居民是无法与全球所有氟氯昂生产者和使用者搭成交易协议的。至于环境利益值几何，结合庇古税来讨论。 在不存在交换的场合，对没有价值的环境物品进行定价是十分困难，庇古税的确定方式似乎使我们发现了这一方法，即污染者承担污染损害的边际成本。 那么，这种边际成本是环境污染造成的直接损失呢，还是恢复原有环境质量所需的费用呢？可是适宜风景的破坏，人身生命健康的损伤、稀有物种的灭绝、对不可再生资源的挥霍所造成的损失都是无法用货币表征的，也是不可恢复的，对于可恢复的生态破坏与环境污染，由于损害后果远远滞后于污染行为，治理的及时与否，相同总量和浓度的污染物因环境条件不同都会使治理费用大相迥异。这都说明对生态环境定价所遇到的理论困难。从欧洲各国环境税税率的厘定方法来看，其征收的环境税也不是庇古税，并没有弥补排污者所造成的全部损失。 运用经济手段保护环境在理论上遇到的困难并非否认这些手段的绩效，美国的排污权交易和许多国家征收的环境税在一定程度上缓解了环境污染和生态破坏，但是这些手段始终尊重了经济行为追逐利润最大化的原则，它并不能有效地保护无法用经济价值衡量的环境权益。

2济系统自身的特性

分析了经济手段本身固有的缺陷之后，再对经济系统的特性做一形而上学上的考察，就会发现利用经济系统的趋利性实现保护公民和其他环境法主体的环境权益是多么困难。大规模的环境污染和生态破坏是随着工业化的进程而发生的，而工业化既是社会分工的结果，它又进一步要求社会分工的细化，吉登斯的建构主义、阿尔都塞的结构主义、杜尔凯姆的功能主义以及帕森斯的结构功能主义等社会理论都认为现代社会在专业化的要求下已经分裂为承担各自特定功能的子系统，并且这些子系统相互独立，又封闭自足，它毫不顾及其他子系统或整个社会的价值观念或利益要求。 现代社会的发展将那些类似的功能分配给专司该功能的社会子系统，专业技能使资源日趋集中，效益成本比也相应大大提高，经济系统对此体现的最为明显。经济行为通过自身特有的媒介（金钱）、符号（财产）、组织（企业）和理性标准（利润）整合成一个自足、封闭和专业化的社会子系统。自足意味着，经济系统依靠其自身的媒介与符号在其内部各要素之间和外部环境进行交流衡量任何行为理性与否的标准只有一个，即是否能够攫取利润，它不需要其他社会标准的关注与支持，除了通过金钱媒介与生态环境交换其所需资源之外，经济系统的运行是完全独立于其他社会系统的。这种自足性使经济系统获得了自己的内部行为评价标准和维系系统内部共识的典范性原则， 这种独立的价值标准完全消解了对环境权益的诉求，使经济与生态环境的关系日趋紧张。自足的经济系统像一条嵌入社会系统的寄生虫，不断地吞噬着环境权理论代表的价值观念。 经济系统的自足性不仅使其对公民和其他环境法主体的权利要求无动于衷，而且为矫正其外部不经济性的努力设置了重重障碍，这体现为它的封闭性。封闭的经济系统排斥一切外来干预，在民主的市场经济背景中，经济系统已不能再被纳入一个等级序列之中，政治系统已失去了凌驾经济系统之上的权威，出于对生态危机和公民权利呼声高涨的反应，政府管制就是政治系统对经济系统进行干预的尝试。但是任何形式的干涉都必须有合法的形式基础，鲁曼对通过国家干预解决生态环境问题持怀疑态度，但希望通过价值杠杆使经济系统的自我反馈产生环境利益。 这实质上是政治系统将一些原本不属于经济系统的行为规则强加给它，那么只以投入产出比为依据的经济决策行为是否会改变漠视环境利益的秉性呢？ 经济系统的日益专业化使其丧失了除经济功利之外的一切功能，在生产环境利益不能带来经济效益，而经济行为消费的环境因素又无明确定价的情况下，经济变成与生态环境保护毫无关系的事业也就不足为奇了。专门化对生态环境的根本威胁还不限于此，功能专业化大大提高了生产效率，使经济系统的规模迅速膨胀，经济与环境的不平衡关系也日益激化。尽管直接消耗生态环境的工业在各发达国家国民经济中所占比重正在下降，但是它的纯对规模却没有相应减小，恰恰相反，它的规模仍在以惊人的速度攀升，这在新兴工业化国家表现得尤为突出。那么，依赖经济手段保障公民和其他环境法主体的环境权益，其实际效果就可想而知了。 经济系统的自足与封闭并不是绝对的，它只是保障自身运行和更新的自主性以及对外来干预的拒斥，并非与其他社会子系统关系不发生任何联系。否则它对生态系统的损益都将无从谈起。经济与生态环境琐屑但却十分重要的联系集中表现为一种交换关系，自然界为经济系统提供原材料和能源，经济系统则将各种污染物排放到自然界中去。这种持续的不平等交换关系在使经济系统不断膨胀的同时，生态系统却日益逼近崩溃的边缘。为了缓和经济与生态环境的冲突，环境经济学从环境公共物品和外部不经济性的概念出发，试图最大限度地利用市场手段控制经济系统对生态环境的恣意掠夺。可是，这并不能保障人类对环境利益的诉求。

二 政府管制的失灵

纯粹的经济手段在生态环境保护中的应用是极少的，它仅限于能够给经济主体带来直接效益的场合，例如将有生物开发价值的稀有或濒危物种及其生境，或有旅游价值的自然生态区域交由经济主体开发、保护和管理。但是，在大多数情况下，生态环境的开发与保护总是有着尖锐的冲突，这确定了不能依靠经济主体追逐利润的动机来保护人类的环境权益。并且，经济手段的运用也离不开政府干预，无论是环境定价、界定产权，还是征收税费、政府补贴，都必须首先由政府制造环境物品的人为稀缺，并强制企业遵循这些天然经济规则之外的规则。除此之外，从环境法的发展历史来看，单纯的政府管制也始终是环境保护的主要手段。那么，依靠政府管制是否就能够保障公民和其他环境法主体的环境权益呢？

1决策失误

由于环境资源与人类社会发展的相互关系的多样性、复杂性和偶然性以及科学认识水平和环境状况信息的制约，有时政府关于环境利用与保护的决策失误是难免的，甚至经济、社会的发展所造成的某些环境状况的变化是必须。 大部分环境决策的失误是由政府某些固有特性造成的，有的学者讲其称为政府中立有限。 无论是发达国家工业化的过程，还是发展中国家正在进行的工业化，在国家政策上往往会出现重经济发展、轻环境保护的倾向。发达国家中，出于经济或其他方面的考虑，而采取不利于环境保护的法律和政策的典型是美国。美国内战时期，为了使资本主义制度获得奴隶制度的优越性，联邦于1862年颁布了《耕地分配法》，公共土地的控制采取了极其宽松的政策，以低廉的价格和优厚的条件出售联邦所有的土地，各州甚至以更低的价格出售其所有的土地。这样的法律和政策助长了伐木者、农场主、牧场主和煤炭、石油、天然气和金矿开采者的掠夺性开发。另外，为了驱赶印第安人，美国政府采取了对野牛的灭绝性猎杀政策，因为野牛是印第安人的主要食物。基于这一考虑，格兰特总统曾否决了国会一项保护野牛的法案。又如，联邦政府为了筹集足够的财政收入用来支付从俄国购买阿拉斯加的价款，而对阿拉斯加贸易公司猎杀海豹的活动采取了放任态度。 在发展中国家，中国建国之初的许多政策也带来了严重的生态环境恶果。1958年开始的大跃进为了片面追求钢铁产量，全国一夜之间出现了小钢铁企业60万个、小煤窑5.9万个、小水泥9000多个。由于这些企业的生产工艺落后，管理混乱并且员工素质低下，不仅造成资源的大量浪费，而且导致了严重的生态破坏和环境污染。文革时期则提出“变消费城市为生产城市”、“先生产，后消费”的口号，使本来就很严峻的环境问题雪上加霜。 另外，严重失误的人口政策不仅给现在的经济、社会发展强加了沉重的包袱，而人口压力又恰恰是环境问题的重要原因。 撇开政治形势动荡的因素不谈，即使在一个政治、经济形势稳定的国家，由于法律对环境权确认的缺失，要想通过法律手段防止决策失误对公民和其他环境法主体的环境权益的侵害，也是不可能的。

2 成本制约

政府管制是需要成本的，在发展中国家财政投入不足的情况下，政府对环境污染行为的实际管制效果总会与期望值存在差距，这就为环境权的架构留下了空间。 政府对环境污染行为的管制表现为环境执法及其他相关工作，这都需要强大的财政投入为后盾。例如在环境标准制定和各种污染控制区、特殊保护区域的划定中就要详细了解各区域的环境状况和经济、社会条件。在环境执法过程，还要环境质量和企业排污情况进行监测，这都需要巨额的成本。但是，对于发展中国家而言，它受到其国家经济发展状况的制约，其投入也是有限的。那么，在公民和其他环境法主体的环境权益依赖政府环境管理绩效的情况下，其环境权益得到保障的程度就是有限的了。 在具体的环境执法中，由于财政投入的不足和部门利益的驱动，执法行为还可能走向它的反面。例如环境保护部门建立之初，为了节省国家财政投入，允许环境保护部门将排污费的20%用于自身建设，对于因企业违反环境保护法律、法规而征收的行政处罚所得费用也一直由环境保护部门支配，这使环境保护部门对征收“四小块”（指罚款、滞纳金、双倍收费、提高标准收费）特别感兴趣，也就是环境保护部门反而希望企业违法。在自然资源管理中也同样存在类似情形。例如，在《渔业法》颁布之前，湖北洪湖的渔业资源由洪湖渔业管理委员会管理，渔民缴纳渔业资源保护费，每年四月，由洪湖渔业管理委员会在渔民监督下向洪湖放养鱼苗。可是自从《渔业法》实行之后，虽然渔业管理部门得到了加强，可是为了部门建设，转嫁到渔民头上的负担也就加重了，于是渔民开始使用电船等非法方法捕鱼。起初，渔业管理部门还只是进行罚款，后来干脆明码标价，即一条电船多少钱。这使得洪湖的渔业资源几近枯竭。 这种适得其反的结果是政府管制中成本制约的典型表现。

3 经济抵制

除了环境保护之外，政府还承担了许多其他职能，例如保障经济增长和充分就业、打击犯罪等，这些目标往往是彼此冲突的，如环境保护与经济增长，政府只有平衡这些要求，提出折衷方案。充分的就业、安全稳定的社会秩序是公众关注的首要事项，所以社会公众对生态环境问题的关注程度并不必然地随环境状况的恶化而提高，一般而言，以明显牺牲经济增长为代价的严格环境管理措施是很难出台的。 除此之外，政府环境管制的主要抵制力量仍然来自经济系统。企业组织总是通过游说、政治捐款等方式直接左右环境政策的制定，美国小布什政府的一系列环境政策淋漓尽致地体现了这一点。在小布什竞过程中，美国石油天然气业、伐木业、矿产业分别捐款2540万美元、320万美元、260万美元，小布什上台后就分别给予了回报，这些不利于环境保护的政策有：退出旨在限制温室气体排放的《京都议定书》，取消对二氧化碳排放量的限制；允许在北极圈内进行钻探；废除修路伐木的限制；废除“环境清理”法规；取消对供水含砷量的限制等等。这些事实都说明政府的环境政策具有极大的不稳定性，这大大影响了政府环境管理的实际效果。 既使政府通过了较为严格的环境管制标准，经济组织也总是倾向于不遵守。博弈论可以很好地解释经济主体的这种投机天性。企业会在守法成本和违法成本之间进行精确的衡量，只要存在政府管理成本，企业的违法行为就有不被发现的可能，于是只要守法成本大于受处罚金额与违法行为被发现概率之积，企业就会倾向于不遵守环境标准。经济系统唯一的理性标准就是追逐利润，企业与政府之间所进行的博弈正是封闭的经济系统拒斥外来干预的集中表现。 鉴于技术条件的限制，企业的守法成本一般都相当高昂，可是各种排污行为具有时间上的延续性，空间上的广泛性与隐蔽性，政府发现所有超标排污行为的费用几乎是各国财政都无法承受的。这直接造成了超标排污行为往往大大超过达标排污行为。改革开放以来，我国的环境法律、法规和环境管理、监理部门日益建立、健全，可是全国生态环境危机在总体上仍然趋于恶化，就是有力的证明。

三 现有权利的不足

上文的分析，经济手段和政府管制在保障公民和其他环境法主体的环境权益方面暴露了诸多不足，但是并非否定这两种方式在环境保护中的作用，甚至是主要和决定性的作用。这只是说明架构环境权可以降低经济手段和政府管制的成本负担和提高其实际效果。但这似乎还不能充分证明环境权架构的必要，如果现有法律权利能够满足公民和其他环境法主体的权利要求，就没必要再重新架构一项新的环境权了。 1基本权利 环境权在本质上不是人权，但是至少它包含了人权的某些内容， 同其他国家相比，中国宪法和环境法在这方面的发展是相对滞后的，与我们期望的环境权有一定距离。 环境权的内容是极其庞杂的，它包含处于不同价值序列的各种权利。 但是它作为人权的内容是应当作为公民基本权利予以保障的。人权作为一种主观诉求，只有通过法律确认为“法律权利”之后才有实现的可能，没有法律的确认，人权就没有保障。 而宪法在确认人权上则首当其冲，宪法以人权为最终归宿，只有宪法对人权给予了严格保护，在人权与其他价值发生冲突时，公民的人权才会得到优先保护。 所以，应然意义上的环境权要得到有效保护，就要获得宪法或其他法律的确认，那么，公民和其他环境法主体的环境权益才有法律保障，当政府进行经济、社会和环境保护的综合决策时，公民和其他环境法主体的环境权益才不会置于其他政府目标之后。 鉴于环境法部门法体系的特殊性，有关国家确认环境权的方式大致有两种：宪法 和环境基本法。 但很多国家的宪法和环境基本法都没有作出这样的积极反应，而是将环境保护定位在国家目标或任务的层次上。例如，中国宪法的公民基本权利一章并没有提到与环境有关的权利，而是在“总纲”中提到了环境与资源保护的内容： 国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。（第9条，第2款） 国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。（第26条，第1款） 可见，这仅仅是陈述了一项国家目标，与公民基本权利无关，有些学者据此认为我国宪法确认了环境权，这一观点不值一驳，“反射性利益说” 足以说明这一点。而《环境保护法》（1989年）规定的“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告” 显然不是对公民和其他环境法主体与环境有关的基本权利的规定。另外，德国、日本、 奥地利、荷兰、瑞士等发达国家的宪法也没有明确规定公民的环境权。 作为公民权利保障的最高形式，如果宪法对环境权的确认缺位，那么单行环境法律、法规对公民和其他环境法主体环境利益的保护就成了无源之水、无本之末，同时，以环境保护为目标而对公民财产权的限制和使其承担的额外义务也就失去了合法性的基础。 2 程序权利 本文所说的程序权利指公民和其他环境法主体参与环境行政管理权利和提起与环境保护有关的行政诉讼和民事诉讼的诉权。 环境民主与公众参与作为环境法的基本原则，在相关制度上体现是公民和其他社会组织获得有关的环境信息和参与政府环境行政管理过程，如果这些权利遭到侵害，还应该赋予相关主题提起行政诉讼的权利，另外，鉴于环境保护的公益性，在公益诉讼方面也有放宽对限制诉讼资格的必要。相对与基本环境权而言，程序权利基本权利的具体体现，它是公民和其他环境法主体可以直接援引的权利形态，能够对政府的环境行政管理和污染者的行为产生直接的约束作用，从这一意义上而言，程序权利似乎更重要。 作为国际法的软法文件，《里约环境与发展宣言》的原则十对公民的程序权利作了概括性的规定： 环境问题最好是在全体有关市民的参与下，在有关级别上加以处理。在国家一级，每一个人都应能适当地获得公共当局所持有的关于环境的资料，包括关于在其社区内的危险物质和活动的资料，并应有机会参与各项决策进程。各国应通过广泛提供资料来便利及鼓励公众的认识和参与。应让人人都能有效地使用司法和行政程序，包括补偿和补救程序。 加之欧共体对环境保护的介入，欧洲各国对公民程序权利的保障比较先进， 另外，美国《国家环境政策法》（1969年）和最近的一些判例 也对公民和其他组织的程序权利予以了确认。但是考察中国的环境单行法和相关立法的情况，其结果令人失望。 在参与政府的环境行政管理方面，几乎找不到赋予公民和其他组织参与的规定，例如，在国家和地方环境质量标准和污染物排放标准的制定过程中并没有关于以听政等方式保障公民和其他组织参与权的法律规范。虽然，《环境保护法》（1989年）规定了各级政府有义务定期发布环境状况公报， 但是并没有规定发布具体的对环境质量有或可能有不利影响的建设项目的情况，另外，虽然有关行政法规规定在环境影响评价报告书中应当有当地居民和单位的意见，但也没有可操作的具体规定。 在使用司法手段制约政府的不当的行政行为方面就更不尽人意了，《行政诉讼法》规定的法院对行政诉讼的管辖范围，并不包括抽象行政行为， 这就排除了对关于环境保护的行政行为侵犯公民环境权益给予司法救济的可能性。另外，对于政府或其职能部门由于在环境管理中因作出了有瑕疵的具体行政行为而侵犯公民或其他组织环境权益的情况，中国行政诉讼法并没有明确予以规定，只是以兜底条款的形式规定：“人民法院依法受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。” 但在单行环境保护法中并没有相关规定。在实践中，有些法院虽然依据《行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项的规定，即“认为行政侵犯其他人身权、财产权的”，受理了有关案件，但是却以环境权既没有法律明确规定、又在理论上存在争议为由驳回了有关诉讼请求。 在民事诉讼方面，在法律规定和司法实践中都恪守自身利益不受损害即无诉权的教条，公益诉讼举步维艰。可见，中国的法律现状与《里约宣言》规定的人人可以使用司法和行政程序的要求相去甚远。

3 实体权利

公民和其他环境法主体对生态环境的良好状态的要求是本文所说的实体权利的内容，它指向的是环境要素的稳定、良好状态，不是环境要素本身，同时这种状态与公民的人身健康和财产安全有一定联系，但其不是人格权和财产权本身的内容。环境侵权作为特殊侵权在归责原则、举证责任、因果关系认定等方面，无论是理论研究， 还是立法实践 都取得了长足的进步，但是它所解决的问题是对公民人身权和财产权的保护，而实体环境权的内容并非如此，例如通风权、采光权、安宁权等并不是作为民事权利的人身权和财产权，尽管《民法通则》第八十三条对此作出了规定，但是它仅仅适用于不动产的相邻方，动产拥有者或非相邻方散发的恶臭气体并不适用；而采光权也没有涉及光的质量问题，它也不能解决光污染的问题； 而在噪声污染侵权方面还要以噪声排放超标为要件， 那么不超标而造成的损害是得不到救济的，而无救济的权利并不是真正的法律权利。另外，对空气的污染尚为造成人身和财产损害时，可能的受害者也无权提起排除妨碍、消除危险之诉，显然这有悖于环境法的预防原则，而赋予公民具有民事权利性质的清洁空气权， 就可以很好地保护可能受到损害的人身和财产利益，当然相对于它保护的人身权和财产权而言，这只是一种工具性权利。 鉴于经济手段与政府管制的局限性，引入公民和社会组织的参与对于保障公民和其他环境法主体的环境权益的必要的，有的学者将其称为政府作为公体执行与环境法相对应的私体执行， 这种执方式则是公民和其他环境法主体的环境权为基础的。