“环境权交易”

南开大学2006级环境法专业硕士研究生 张新月

一．引言

最近看了叶俊荣的《环境政策与法律》，第二章谈论了环境权是否可以出卖的问题，在此之前，我从来没有考虑过这个问题，因为很自然的觉得环境权是一项不可转让的权利，但是却从未认真思考为什么不可以转让，或者环境权到底能不能出卖的问题。 这篇文章是从是从台湾中油五轻建厂的十五亿“回馈基金”谈起的，1990年9月22日，抗争历时三年多的中油五轻建厂工程，终于在“政府”答应后劲居民三条件之后，顺利动工了。这三项条件包括：做好污染防治；二十五年迁厂；十五亿回馈基金。第三项条件最受瞩目。针对这一金钱给付，社会各界不断有“出卖环境权”的指责。 叶俊荣认为，这种“后劲模式”势必会引起“后劲效应”，事实也是如此，五轻动工后，相邻地区也在要求取得这项给付。因此就有必要对这十五亿的回馈基金作合理的定位，否则这种不明不白的给付终将严重影响未来相关问题的处理方向。 对这些，叶俊荣提出了一系列的问题，归结到一点，就是环境权是否可以作为买卖的标的进行交易和转让。

二．传统环境权理论关于这方面的规定

在介绍叶俊荣的观点之前，我查看了一些其他的资料，也就是叶俊荣眼里的传统环境权理论。在这些理论中，将环境权定性为不可转让，原因如下。 根据学者们的定义：环境权是人民享受良好生活环境，且支配此生活环境之权利。此种意义的环境权同时为宪法上的基本人权及私法上的权利，在性质上为一具有实体意义的财产权。又基于环境共有的理念，此种权利也是全体人民所共有。在此种意义下，环境权所以被定性为神圣的“基本人权”或“天赋人权”，在被高度神圣化之下，环境权不得转让乃成为必然的推论。 除了基本人权的性格外，环境权所被定性的共有性格也是造成其不可转让的主要缘由。在环境权论者的眼中，基于“环境共有”的法理，环境并不专属于特定的主体，而是全体人民所共有。也就是说环境是一种公共物品，而不是私人物品。随着社会的进化，人们的福利越来越依赖于人们之间的相互依赖性。很多时候，人们需要公共物品来满足和实现这种依赖性。于是人们不再漠视环境，开始关注它，并进而肯定其共有的属性。这些属性包括：非排他性；使用或消费的共同性；衡量尺度的不确定性；消费选择的非自由性。根据这些属性，人们很容易的推出了在配置环境这种公共物品时的非市场化原则。强调这些必须通过集体行动做出。也就是说，既然是人民的共有关系，坚决不能允许有“独占性的支配”，从而也不能被某人或某些人“出卖”掉。何况，环境权论者更把环境权定性为这一代人与下一代所共有，为世代共有的遗产，性质上更不能自行转让。

三．叶俊荣的质疑

环境权论者对环境权有一定的定性，以此定性导出环境权不能转让的论点。然而，叶俊荣认为这是一种泛道德的定性，在这种定性下，环境纠纷中却出现许多难以克服的难题。首先，由于将环境权神圣化，使得环境纠纷的处理仅从污染者的污染防治面观察，对于居民防免损害的角色，完全忽略 。事实上，环境纠纷是是典型的土地使用纠纷，双方都希望如自己所愿的使用自己的土地，不受别人的干扰。居民希望临近的污染源搬迁，就如同污染源希望居民搬迁一样。如果将土地使用时间上的先来后到的因素纳入考虑，则有所谓的“迎向污染”的问题，这就多少会影响决策者解决土地使用纠纷的态度。面对因污染所造成的土地使用冲突，如果眼中仅有“环境权”，而完全忘却“污染权”的面向，往往未能深入具体个案中当事人的利益关联，而做最符合社会整体利益的决断。其次，所谓污染者或者受害者，在实际的个案中往往千差万别。环境纠纷中的污染者可能可能是一家庞大的石化厂，几家小型的皮革处理工厂，或者是各种规模的养猪户。而环境纠纷中的受害者，可能是一群污染源附近的中低收入户，每天与污染为伍。也肯能是一个每周才来一次的别墅所有人。如果依传统环境权论者广泛地承认环境权，在各种污染者与各种受害者组合的某些类型中，往往造成资源的不当分配。 再者，一旦认定环境权不能买卖，许多环境纠纷的处理便理所当然的认为不能有金钱的给付。在做环境抗争的过程中，抗争者大都被要求要有“环境意识”，不能只有“受害意识”或只有“金钱意识”；应争取环境“权”，而不是争取环境“钱”。主张金钱给付者，无论其是出自赔偿损害，惩罚污染源，或财产权的交易的动机，大都被冠上“只要钱，不要环保”的恶名。如此，以契约或损害赔偿来调和环境纠纷中利益冲突的可能变大受阻碍，形成难解的零和局面，而陷入难以协商的僵局。 在传统概念法学的主导下，针对社会上突起的环境问题，法学界构筑了法律（司法）中心主义，自然法意味浓厚，以及绝对式分析的环境权理论，此种分析方式很难充分掌握环境问题所特有的“高度科技背景与决策风险”以及“广度利益冲突与决策权衡”两项特质。基于上述僵局的考量，叶俊荣认为，环境权论者所架构的环境权理论，尤其是环境权不能买卖的“信条”，便有重新检讨的必要。

四．叶俊荣的分析

为了探讨环境权能否转让的问题，叶俊荣运用两面性的分析和效率观念为环境权做了一个定位，一个全新的定位，即环境权是资源使用上的“优势”。所谓的两面性，就是一个损害的发生，我们要从两方面去防免，而不单纯的注意加害人方面，因为在有关纠纷的处理中，恐怕不是有单纯的由“污染者”改善或赔偿就必然是社会整体最“好”或“正确”的安排，而是必须探求双方的相对状况，以求得最有效率或最合乎公平正义的安排。而在效率的指导下，面临资源使用的冲突关系，由“受污染者”对“污染者”主张环境权未必是最佳的结果。相反的，在某些场合，课予“受污染者”忍受污染的义务，反而合乎经济效率。他认为，此种定性，才能摆脱传统环境权理论中环境权无所不在的幻想，而能切合环境问题充满利益衡量的性质，做适度的定性与规划。 在这些立论的基础上，当发生资源使用上的冲突时，优势可能判给受害者，也可能判给污染者。然而在当事人可能对法律所判断的优势作进一步的协商或者交易下，资源的终极利用方向便取决于环境权的是否可以买卖性。 接下来，叶俊荣用一种双重判断模式对环境权交易的可能性进行了说明。这种模式包括两个部分：一是判断决定究竟应由环境的主张者取得优势还是污染的主张者取得优势：二是决定以什么方式保障经第一重判断所决定的优势，也就是说，如果保障优势需要进行环境权的交易，那么这种交易就是可行的。在第一重判断中，着重要解决的是作出决定的基准问题。叶俊荣认为标准不外乎是经济效率和分配正义。也就是在判归环境优势或者污染优势时，如果对整体社会的效率面影响很大，就应该选择较有经济效率者；如果对正义有相当的影响，此时应选择较符合分配正义者。当经济效率与分配正义冲突时，就需要政治的判断。在经济效率这一个系统中，也要综合考虑交易成本，损害防免成本的高低，相对损害的大小，当事人资讯的优劣等。在第二重判断中，为了保证第一重判断所决定的优势，有三种方式供决策者选择，以决定是否允许环境权交易。这三种方式分别是财产原则，责任原则，及禁制原则。这三种原则的适用情况如下表： 原则 性质 机能 说明 财产原则 事前对价 市场 不得侵犯优势，除非事先与优势持有者协商，并得其同意。 责任原则 事后补偿 低度干预 得侵犯优势，但于事后应由公正第三者核定赔偿额，进行赔偿 禁制原则 禁止转让 强度干预 不得侵犯优势，纵然事先得到优势持有者同意或事后进行赔偿，亦然。 从上图可以看出，在第一种和第二种原则中，不同程度的允许了市场运作的存在，也就存在了环境权交易的可能性。那么到底决策者要用什么标准来决定适用哪种原则呢，或者说在何种情况下允许环境权进行交易。对此，仍然应用的是经济效率和分配正义标准。 五．结论 这篇文章，刚开始看的时候，我还能看得很明白，但是越看就越觉得深奥，不光是因为语言的使用上有些拗口，也因为在分析的同时所运用的经济学方法是我一向很头疼的，但是我已经没有了退路。只能一遍一遍的看，一点一点的整理。所以呈现给大家的虽然不是很清晰，但确实是我努力的结果了。 看到一半的时候，我就已经改变了我原来的想法，转变为支持环境权交易的存在。虽然我不能像叶俊荣一样用很专业的方法去分析这一可能性，也不能从他的思路去继续，因为我的思维能力仍是十分有限，但是我还是表达一下我自己的想法。 作为一项权利，我认为它应该给人们带来实体上的利益，那么如果用利益分析的方法比较出在权利进行交易以后能够给权利主体或者交易双方甚至是整个社会带来更大利益的时候，我们就不应该阻止这项交易的进行。当然，这样说不是不考虑环境保护的因素，这里所说的社会利益是一个综合体，既包括经济效益也包括各种相关的方面，尤其是环境。但是，这些都只能是证明环境权有交易的需要性。从实践运用层面来说，如果要达到所期待的交易效果，就必须首先在理论上确定环境权。但是现在，我们所说的环境权，无论从哪个方面来说，都是有争议点的。 看徐祥民的《环境权——环境法学的基础研究》一书，感受到了百家争鸣的盛况。环境权的性质，主体，内容等各个方面，都存在着很大的分歧和争论。我想，作为一个正在发展的新事物，这是一个必不可少的过程。但是对于环境权的交易来说，这是一个很大的阻碍。学界尚无定论，法律上更不可能把一个不确定的权利置于其中。正如在日本环境基本法制定过程中担任领导职务的森岛昭夫教授所说：“作为法律的专家，把没有实质内容的或者说可能反而会引起混乱的环境权写进基本法中去，我是不赞成的。”该教授还认为：“如果权利的内容及所涉及的范围不明确，就谈不上是本来的权利。” 吕忠梅教授在她的《沟通与协调之途——论环境全的民法保障》一书中认为，环境权已经是一项确定的权利，认为权利所包含的五个主要部分环境权都已经具备。即权利拥有者（权利的主体），可以根据某些具体原则理由（权利的正当性），通过发表声明、提出要求、享有或强制性实施等手段（权利的实施），向某些个人或团体（相关义务的承担者）要求某种事务。但是我觉得这些方面仍然是不确定的，比如说主体，是不是包括后代人，国家是不是应该包括进去，这些都是没有定论的，同样义务的承担者也没有很明确。因此还需要进一步的沟通和协调，尽可能的把环境权这样一个很重要的权利确定下来，那么围绕它展开的各项内容才可能实施或者进行。 关于这种交易体制的设置，我还没有深入的想到什么，只是很肤浅的说几句。在考虑环境权交易体制的时候，我想到了排污权交易。现在我们国家的一些地方已经在进行排污权的交易。这种源于发达国家为控制污染物总量而广泛采用的市场运作方式正在被引入长江三角洲地区，调节经济发展与环境保护之间的平衡。确实，这项制度包含着很多的优越性，但是我认为他的公平要素是有些欠缺的。因为一项制度要体现公平，最重要的是“起点权利分配。”具体到这里，就是排污权有谁加以分配，分配给谁的问题。显然，现在的排污权交易体制是在政府和企业之间进行的，诚然这种方式是最节约交易成本，但是却没有考虑到居民的环境权。而且很容易陷入权钱交易的困局里面。从这一点引申到环境权的交易中，我们应当充分尊重环境权拥有者的意愿，由其来决定是否进行交易。但是任何权利都是有限制的，政府需要关注这一交易行为的全过程。在必要时运用调控手段来加以约束。我想是不是可以建立一个类似于环境影响评价的制度，在没有交易前，交易双方需要到一个专门设立的登记处登记，然后由政府组织对该交易可能产生的对别人对整个社会的影响进行考察，如果能达到事先规定的标准，就可以颁发一个证书，双方依据这个开始交易，反之就不可以进行交易。而且，还要赋予交易方提出质疑，复议的权利，政府必须把评价的结果以及相关信息告知双方主体，让他们明确为什么不可以进行交易。这就需要有一个透明度的问题。需要公众来参与。以上，谈的都是事前，对于交易中和交易后，也需要有相应的规定。虽然事前进行了评价，但是为了保证交易中的环境安全，是不是可以建立一种保证金，如果全部交易行为完成后，达到了交易的目的，没有造成对环境的其他破坏，那么这种保证金可以退还，否则将作为专项基金用来治理环境。对事后，参照德国环境责任法，我是这样想的，对于交易完成的双方，在交易完成后的一段时间内，仍需要对交易行为的后续状态进行负责，只是责任分担的问题，和这段时间长短的问题，我还没有想明白。

六．注释

（一）.公害纠纷处理五原则是指： 1.环境污染纠纷必须依据污染纠纷处理小组鉴定以确定责任。 2.任何公害在责任未经鉴定而确定前，不论公民营企业都不得接受赔偿的要求。3.经鉴定后需要赔偿这必须依法律规定处理。3.已依协商结果，按进度进行污染改善时，不得做无理抗争，且不得接受抗争要求。5.若有任何非法抗争将依法处理。

（二）.图表的三个原则： 1.财产原则：法律上容许他方当事人侵犯优势，但必须于事前获得优势持有人的同意。换言之，优势的相对人需要透过与优势持有人的协商，议定彼此主观上能接受的对价，而侵犯优势，或改变法律的第一重判断。一般法律上的物，大都受此种以事前对价为主的方法所保障。 2.责任原则，指优势的相对人可以自主的决定侵犯优势，不须得到相对人的事先同意；但是如果他真的从事了该行为，就必须作适当的赔偿，赔偿额度由公正的第三者（可能是法院，公正的行政裁决机关或者仲裁人）作客观的核定，而非经当事人间依其主观认定的价值与谈判的实力自行协商议价。此种允许他人自行取用，于事后赔偿的做法，在保护的层次上似乎比财产原则逊色，政府为公益而征收私人财务即为适例。 3.禁制原则，指决策者采取禁制转让优势的作法，来保障当事人的优势。换言之，经的一层法律判断而得的优势，不论优势的持有人是否同意，均不得经事前的自行协议或事后的客观补偿而侵犯。

七．参考书目

1.《环境政策与法律》，叶俊荣，中国政法大学出版社，2003年版；

2《沟通与协调之途――论公民环境权的民法保护》，吕忠梅，人民大学出版社，2005年版；

3.《环境权——环境法学的基础研究》，徐祥民，田其云，北京大学出版社，2004年版；

4.《中国环境法律制度的经济学分析》，王蓉，法律出版社，2003年版。