环境抽象行政行为初探

宁欣 (大连海事大学环境与资源保护专业2005级研究生)

当今，无论在行政法学界还是在新兴的环境与资源法学领域（对于这一法学学科的名称，学者们有不同的意见，各国的做法也不尽相同，如美国称为“环境保护法”或“环境法”；西欧称为“污染控制法”；苏联称为“自然保护法”；日本称为“公害法”。我国以前多称为“环境保护法”，后来称为环境法，现在多称为“环境与资源法”。⑴），“环境抽象行政行为”都是一个很少被人提及的话题，甚至对于很多人来说，这还是一个陌生的字眼。而与其相关的“环境立法”却几乎是任何一部环境与资源法学教材所必备的内容，在法学家们的论著中也屡被探讨。如有学者认为我国的环境立法从面上来说已经比较全面，涵盖了环境基本法、污染控制法、环境影响评价法、清洁生产法、区域环境法和自然资源保护法等领域。⑵可以说，从环境立法的内容方面来说，这个问题已经被论证得十分具体和详尽了，但是“内容”以外所存在的问题似乎就乏人问津了（当然环境抽象行政行为与环境立法本身是两个不同的范畴，不能混同，下文将具体分析，此处只是因为两者存在相似或说重合之处才加以比较）。本文试图从行政法学的角度来分析我国环境抽象行政行为存在的具体问题。能力所限，仅望此文能做抛砖引玉之用。

一、抽象行政行为概述

若想深入了解和分析环境抽象行政行为，我们首先需要了解何为行政行为、环境行政行为以及抽象行政行为。

（一）行政行为与环境行政行政的界定

1、行政行为的概念界定 因为英美法系和大陆法系的法律传统不同，因而他们对作为部门法的行政法进行界定时的标准不同，也使得他们对“行政行为”的理解存在着差异。 法国作为“行政法母国”最早将行政行为作为行政法学上的一个理论来探讨，但时至今日，他们所界定的含义已与今日不同。在大陆法系国家，“行政行为”是一个十分重要的概念，它是行政法学和行政法的核心。行政法学所研究和行政法所规范的重点是行政行为的构成、合法、效力和瑕疵等问题。在任何一部行政法教科书和行政程序法典中，我们都可以找到对行政行为问题的阐述和规定。法国作为最早研究这一问题的国家有着自己的一套成型理论，但德国学者的理解却与其不同，他们所提的行政行为只包括行政主体的具体行为，而不包括抽象行政行为。而且这一理论也被贯彻在实践中，联邦德国的《行政程序法》第35条规定：“行政行为是指国家行政机关在公法领域调整具体事务的且对外直接产生法律效果的命令、规定或其他行政处分。” 在英美法系国家，行政法学家们关注的是行政行为的程序而不是行政行为及意思表示本身。对于行政行为，他们没有一个明确的理论上的概念。在立法实践中，仅有美国《联邦行政程序法》规定：“‘行政行为’包括行政规章、裁决令、决定、许可、制裁和救济行为的全部或一部分；行政机关采取的其他类似的行为及其否定行为和不作为的全部或一部分。”可见，与德国的规定不同，美国的行政行为是包括抽象行政行为的。近年来英美法系行政法学有了较大的发展，但中心观念却仍然是行政程序与公众参与。⑶ 对于行政行为的概念，我国行政法学界也存在着不同的观点，但总的说来接近大陆法系国家对此问题的理解和规定，试举几种典型例子，如：“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称。”⑵；“行政行为通常称为‘行政活动’或‘行政作用’。它有广义和狭义之分，广义的行政行为包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象的行政行为和对特定的对象而采取的具体的行政行为；狭义的行政行为仅指具体行政行为。……所谓（狭义）行政行为是指国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事务或单方面所采取的能直接产生法律效果的行为。”⑶；“行政行为——国家行政机关依据法律实施国家行政管理而产生行政法律效果的行为。”⑷；“行政行为是行政机关和法定授权组织为实现行政管理目标执行公务的方式方法总称。”⑸“行政行为是行政主体行使行政权力的外在表现，是行政权的具体实现。”⑹；“在我们国家，行政法学上的行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。”⑺

2、环境行政行为概述 关于环境行政行为，在我国论述的并不多。有学者认为，广义的环境行政行为是指环境行政主体实施的所有产生行政法律效力的行为。狭义的环境行政行为是指环境行政主体实施的外部单方行政法律行为，即环境行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由环境行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为。⑵ 从以上的两个定义分析，“广义的行政行为”的范围过于宽泛，也许“狭义的行政行为”更为接近我们心中对行政行为的认识。从狭义的定义入手，我们可以看出与“行政行为”的概念相比，其有几点不同之处： （1）将实施环境行政行为的主体限定在环境行政主体范围内，根据我国《环境保护法》第七条规定：“国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”可见，只有上述部门具有环境行政管理的资格和权力，其他部门在没有得到法律认可或有关部门的授权时，不得越权管理。 （2）环境行政行为的相对人是与环境行政管理的公民、法人或其他组织。 （3）在环境行政管理中，第三人的权益保护问题格外突出。因为环境污染的广泛性、综合性、积累性以及危害巨大的特性，所以在众多环境行政管理案件中，对第三人的保护就格外的重要，在环境诉讼中也应赋予他们更多的权利。 （4）环境行政行为是环境行政主体实施的外部行为。 （5）根据前面的定义，环境行政行为是环境行政主体实施的单方行为，但依照环境保护的特性及环境保护的公众参与原则，在环境行政行为中应该包括更多的环境行政合同等双方行为。这可能是其他行政行为所不具备的。

（二）抽象行政行为概述

具体行政行为和抽象行政行为是行政法学的特有概念，此种分类方法源于王名扬教授。早在我国第一部公开出版的行政法学著作中，他就作了抽象行政行为和具体行政行为这一区分，并把抽象行政行为分为制定行政法制和规章的行为和制定行政规范的行为两种。⑴王名扬教授的分类来自于法国行政法学中的分类，而法国行政法学上的这一分类是由法国著名公法学家狄骥所确立的。⑵目前，在我国，这种分类方法广为行政法学者所认同，也已为我国的立法和司法解释所确认，是进行其他分类研究的基础。尽管有学者认为所谓的抽象行政行为分属于宪法行为（或宪政行为）和行政规范两类，而不是行政行为。⑶但此种分类已成通说，本文也将按通说进行介绍。

1、抽象行政行为的概念和特征

（1）抽象行政行为的概念 抽象行政行为是行政主体行使职权的一种重要形式，具有调整范围广泛的特征，在行政管理中发挥重要作用，而且因为调整范围的广泛性和长期性，对于相对人权利义务的影响非常大。 抽象行政行为一般在两种意义上使用。一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制订的具有普遍约束力的规范性文件；二是动态的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动。一般情况下这两种意义上的含义是通用的，不予以区别。由于抽象行政行为可以反复适用，且对象具有普遍性，所以也称为“普遍行政行为”⑶，也有的称为“制定行政规范的行为”⑷或“制定行政规则的行为”。⑸ 抽象行政行为是指由行政主体针对不特定的行政相对人和不特定的事单方面制定的具有普遍约束力的行政规则的行政行为，包括制定行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。

（2）抽象行政行为具有以下特征： 第一，抽象行政行为是行政主体依职权作出的单方行为。 这里包涵三层意思：首先，行政主体以外的主体，如权力主体、检察主体和司法主体均不能作出抽象行政行为。特别需要注意的是，抽象行政行为，尤其是行政立法与权力主体——人民代表大会及其常务委员会立法有何不同。下文将就两者进行比较。其次，抽象行政行为的作出不以行政相对人的声请为前提，是由行政主体自主进行的。最后，抽象行政行为的作出不以行政相对人的合意为条件，在具体行政行为中，存在着行政合同等双方行为，尽管数量不多，但确实存在。而在抽象行政行为中，尽管公众可以提出意见，但行为的作出均为行政主体。 第二，抽象行政行为是具有普遍约束力的行为。它是针对不特定的公民、法人和其他组织作出的规则，因而具有普遍的约束力。 第三，抽象行政行为具有往后的反复适用性，抽象行政行为表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复适用性。 第四，抽象行政行为具有依据性。就与具体行政行为的关系而言，抽象行政行为是一种依据性行为，它往往可以成为具体环境行政行为的依据。 第五，抽象行政行为具有不可诉性。就目前中国的行政诉讼制度而言，行政相对人对具体行政行为不服，可以提起行政诉讼，但对抽象行政行为不服，是不能提起行政诉讼的，因而它具有行政诉讼上的不可诉性。⑹当然，因为抽象行政行为的不可诉性，在实践中一定程度上造成了无法充分保障行政相对人权益的事实，存在一定的弊端，下文会就此问题展开探讨。

2、抽象行政行为与行政立法

我国传统的行政法学理论将抽象行政行为与行政立法等同起来。这从他们认为抽象行政行为具有立法（认为是准立法行为）和行政的双重性质的观点中以及抽象行政行为的主体包括地方人民代表大会及其常务委员会中可见一斑。⑶但是也有学者有不同看法，如胡建淼教授就将两者进行了区分，认为行政立法是指有关国家机关制定行政法律规范的立法行为。其与抽象行政行为在主体、性质、调整法律等方面都存在不同：首先，行政立法的主体除了国务院以外，是全国、地方省级、省会市、经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，即各级权力机关，而抽象行政行为的行为主体仅限于国家行政机关；第二，行政立法属于立法活动，而抽象行政行为则属于行政行为；再次，行政立法受立法法调整，而抽象行政行为则受行政法调整。也有学者认为仅就制定规则本身来说，行政立法和抽象行政行为是同一的，但行政立法属于法律渊源，而其他抽象行政行为不属于法律渊源，因此人为的将行政立法和抽象行政行为进行区分。行政机关制定普遍适用的规则的活动，被称为抽象行政行为，行政立法只是抽象行政行为中的一部分。只有制定行政法规、部门规章、地方政府规章的活动才是行政立法，其他的制定行政措施和发布抽象性决定和命令则是单纯的抽象行政行为。 综上，可以看出对于两者的关系，存在着三种意见：第一种，认为抽象行政行为即是行政立法行为，两者等同。此观点将行政措施和抽象性决定和命令等行政规范上升为“法”，显然是行不通的；第二种，认为抽象行政行为与行政立法既有联系又有区别，联系在于，它们有部分内容是重合的，除此之外，它们是两个不同的概念范畴。⑷这种观点有一定的道理，他将“行政立法”中的“行政”理解为客体，即制定的是“行政法律规范”，而非“行政机关”或称“行政主体”。但此观点过于强调制定的主体必须是权力机关（除国务院外），认为只有权力机关制定的才是“法”，其根本是认为根据三权分立的原则和近代法治的基本含义，认为行政是对法律的执行，而不允许行政进行立法活动。其实，在实践中看，因为行政事务的不断广泛化、复杂化、专门化和技术化，同时行政机构又具有较高的管理权威，这两方面原因使得行政主体立法这种形式已经因客观现实的需要而成为不可避免的事实。而且国家职能的划分具有相对性，立法权并不能绝对地排除行政权，同样行政权中亦可能有立法权的存在。第三种，认为抽象行政行为中包括了行政立法行为，即抽象行政行为的外延大于行政立法。行政立法，就是行政机关的立法，是行政机关在宪法和法律规定的范围内行使立法权的活动。⑷目前，这是行政法学界的主流观点，下面依此观点对行政立法作简要介绍：

（1）对行政立法概念的几种不同理解： 第一种，凡是国家机关依照法律规定的权限和程序制定有关行政管理的规范性文件的活动，均为行政立法。不论其立法主体如何，只要内容涉及行政管理方面的，包括行政法律、行政法规、行政规章、地方性法规，都是行政立法，这从行政立法内容上讲是最广义的行政立法。 第二种，凡是国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定具有法律效力的规范性文件的活动均为行政立法。不论其立法内容如何，也不论主体的层次，只要是行政机关制定的有法律效力的规范性文件，都是行政立法，这从行政主体上讲是最广义的行政立法。 第三种，只有法定的部分国家行政机关依法律规定的权限和程序制定规范性文件的活动才为行政立法。有行政立法权的部分国家行政机关的范围，由宪法和组织法确定，这是对行政立法主体加以限制的理解。 第四种，只有最高国家行政机关国务院制定和发布行政法规以及各部、委、行、署制订行政规章的活动才是行政立法，这把行政立法主体和立法形式、内容都加以限定，是最狭义的行政立法。 以上的几种理解都具有一定的合理性，但又有不准确的一面，行政立法作为抽象行政行为的一种，具有其特定的含义：行政立法是指行政主体根据法定权限，按照法定程序制定和发布行政法规及行政规章的活动。⑴

（2）行政立法的分类： 一般分为职权行政立法和授权行政立法，后者又分为一般授权立法和特别授权立法；执行性立法和补充性立法（也称创制性立法）；中央行政立法和地方行政立法。

（3）行政立法的主体： ① 国务院：根据《宪法》第89条在规定国务院的职权范围时，明确赋予其制定行政法规的权力；《立法法》第56条也规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。 ② 国务院各部、各委员会、行、署：根据《宪法》第90条，各部、各委员会、中国人民银行、审计署根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章；《立法法》第71条规定，国务院各部、委员会、行、署和直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；《国务院组织法》也规定，根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。国务院各部、各委员既有一般行政立法权，又可以通过法律、法规的特别授权获得行政立法权。 ③ 国务院直属机构：根据《立法法》第71条，具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。赋予具有行政管理职能的直属机构享有规章制定权，是立法法新增加的内容。关于国务院直属机构是否享有规章制定权，过去一直不明确。直属机构虽然不属于部、委，但其行政执法的任务相当重。为了更好地行使自己担负的行政执法职能，这些直属机构制定了大量规范性文件。对它们制定的规定能否算规章，一直有着不同的看法。一种观点认为，宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权，没有规定直属机构有这项权力，因而直属机构制定的规定不能算规章。与此相反的观点认为，宪法第九十条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外，现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能，为行使职权，部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时，法律和行政法规也经常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定，国家商检部门(原国家商检局)制定实施办法，报国务院批准后施行。由此可见，现行的实际作法已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般规定应属规章。为了使制定规章的主体在法律上更为明确，使国务院直属机构也能利用规章履行职责，立法法从我国的国情出发，明确规定了“具有行政管理职能的直属机构”享有规章制定权。 在环境保护领域，国家环保总局作为国务院的直属机构和全国最高级别的环境行政管理专门机构具有特殊的地位，分析它在环境行政管理方面的立法权限格外的具有现实意义，下文将就国务院直属机构的行政立法权限，尤其是它与部、委（在环境保护方面不涉及行、署）行政立法权限的区别作以论述。 ④ 省、自治区、直辖市人民政府：根据《地方组织法》第60条，自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。 ⑤ 省、自治区人民政府所在地的市的人民政府：根据《地方组织法》第60条，省、自治区的人民政府所在地的市，可以根据法律、 行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。 ⑥ 经国务院批准的较大的市的人民政府：根据《地方组织法》第60条，经国务院批准的较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。 ⑦ 作为经济特区的市人民政府：依照全国人大常委会的专门授权决议，我国四个经济特区的市人民政府取得行政立法权。（属特别授权立法）

（4）行政立法与权力机关立法的区别： 行政机关从属于权力机关，国务院是全国人民代表大会及常务委员会的执行机关，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关。因此行政机关的地位决定了它所进行的行政立法活动必然是一种从属性的立法活动，是准立法活动。 ① 立法主体不同：行政立法活动的主体是特定的国家行政机关，权力立法活动的主体是全国人大及其常委会和宪法、组织法特别授权的地方国家权力机关。 ② 立法的调整对象不同：行政立法活动的调整对象是国家在行政管理过程中所涉及的较为具体的行政事务，权力立法活动的调整对象是国家政治、经济、文化、生活中重大事项。 ③ 所立之法的效力等级不同： 行政机关制定的行政法规、规章必须符合法律，若有抵触则不具法律效力，国家权力机关制定的法律，其法律效力高于所有行政立法，但次于宪法。 ④立法程序不同：行政立法程序简便、灵活、注重效率，权力机关立法程序正式、严格、注重民主。 ⑤ 在司法适用方面不同：权力机关所立之法是人民法院行政审判的依据；行政机关所立之法中，行政法规的效力同上，而规章只起到“参照作用”。⑴ 在本文的开始部分提到的环境立法其实既包括了环境行政机关（也包括国务院）的行政立法，也包括了权力机关制定的有关环境与资源保护方面的法律。 与权力机关立法相比，行政立法具有其特有的优势：第一，行政机关及其各部门分工比较细密明确，对于其所管理的领域具有较丰富的专业知识和技术，能够胜任行政立法工作；第二，由于它的议事程序比较灵活简便，使得行政立法能适应多变的和快节奏的现代社会生活的要求。但同时它也有着自身的缺陷：行政机关有可能越权立法或滥用自己的立法权力，因此要加强立法监督来防止这种情况的发生。⑵

4、抽象行政行为的分类及效力等级

（1）抽象行政行为的分类 ① 制定行政法规、规章，即行政立法 行政法规、部门规章、地方政府规章的制定规则、程序等存在许多相同之处，故归于一类。 首先，我们要明确何为行政法规，根据《立法法》和国务院制定的《行政法规制定程序条例》，行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《立法法》和《行政法规制定程序条例》制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。⑵当然也包括自然资源保护和环境污染防治的各项内容。 行政法规具有以下几个特点： 从主体上看：行政法规的制定权专属于国务院，其他任何组织都无权制定行政法规。国家权力机关制定的是法律；国务院下属的各部委和地方省级人民政府、较大市的人民政府制定的是部门规章和地方政府规章；地方省级人民代表大会及其常务委员会，省会市人民代表大会及其常务委员会以及经国务院批准为较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的则属于地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的是自治条例和单行条例，属于权力机关立法的范畴。 从依据上看：宪法和法律是行政法规的制定依据，行政法规的内容不得与宪法和法律相抵触。 从内容上看：除了专属于宪法和法律的内容外，行政法规可以规定各项国家和社会管理事项，范围十分的广泛，因而在实践中，行政法规的数量也是十分巨大的，法律规定的不够详尽或者缺乏规定的内容可以由行政法规加以补充、完善。 从司法适用上看，行政法规是人民法院行政审判的依据，这一点与其他抽象行政行为有很大的不同：行政规章不能成为相对人提起行政诉讼的依据，是人民法院审判行政案件的“参考依据”；行政措施、抽象性决定和命令，即行政规定，即不能成为相对人提起行政诉讼的依据，又不能作为人民法院审判行政案件的适用或参考依据。 根据行政机关行政法规制定权的来源不同，行政法规的立法事项可分为两类： 第一，职权立法事项：职权立法事项是指国务院依据宪法和法律赋予的立法权，并在宪法和法律规定的职权范围内，基于本身的地位与职权所拥有的立法事项。职权立法具有以下特征：行政立法权与行政机关同时产生，同时存在：行政立法权可以自主运用，行政机关可以选择在任何时间、就行政管理职权范围内的任何事项制定规则。但职权立法不得超出宪法和法律规定的职权范围，否则即为越权行为，同时也不得与宪法、法律相抵触。 第二，授权立法事项：授权立法事项是指根据全国人民代表大会及其常务委员会授权而拥有的立法事项。授权立法受到授权法律、法规的严格制约，必须遵循授权规定的标准、范围、内容、原则等要求。根据《行政法规制定程序条例》第4条，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”。 行政规章是指国务院主管部门和地方省级人民政府、较大市的人民政府，根据并且为了实施法律、行政法规、地方性法规，在自己权限范围内依法制定的规范性行政管理文件。⑴分为部门规章和地方政府规章两种。 ② 其他抽象行政行为，即规定行政措施、发布具有普遍约束力的决定和命令或依《行政复议法》称“行政规定”。 行政措施是指，县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段。⑵ 发布具有普遍约束力的决定和命令，这一类抽象行政行为的主体是最为广泛的，从中央到地方的各级人民政府均有行使的权力。

（2）行政法规、规章及行政措施、具有普遍约束力的决定和命令的效力等级 行政法规、规章及行政措施、具有普遍约束力的决定和命令的效力等级是指它们在国家的法律规范体系中所处的地位。依据《立法法》78条、79条、80条、82条规定，在我国的法律规范体系中，宪法具有最高的法律效力，法律的效力仅次于宪法，高于行政法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行，对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 《立法法》未对地方性法规和部门规章之间效力孰高孰低作出规定。一般而言，部门规章在全国范围内具有效力；地方性法规只在所辖区域内具有效力。地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当报请全国人大常委会裁决。 从性质上看，行政措施及具有普遍约束力的决定和命令是行政规范的形式，对于行政行为具有普遍的规范意义，但它们不属于行政法律规范的形式，不属于“法”的范畴，因而《立法法》也没有对它们的法律效力进行规定。但根据法理学的一般原理，我们可以知道行政措施、具有普遍约束力的决定和命令的效力要低于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章。

二、行政立法中的权力控制

在此部分，主要讨论行政立法，即行政法规和规章的制定过程中的控权。其它抽象行政行为的权力控制目前来看还有很多的漏洞，后面将就其存在的问题和完善单独予以讨论。

（一）制定权的规定 对于制定权的规定应是权力控制的第一步

1、首先看行政法规制定权的规定：根据《立法法》第五十六条规定，“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；2）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”这一条规定了国务院的职权立法事项和授权立法事项。国务院的职权立法事项必须按照《立法法》第56条第二款的规定严格执行，不属于国务院制定行政法规权力范围内的事项，其不得越权；同时其制定的法规内容也不得与宪法、法律相抵触，否则无效；国务院的授权立法事项也在实践中被谨慎授权，这些都体现了控制行政权力的滥用。以控权的基础理论指导行政行为，不仅在具体行政行为中防止行政权力的滥用和使用不当给相对人和国家、社会造成不必要的损失，更要在抽象行政行为，即行政法规、规章等规范性文件制定之前及制定过程中减少甚至杜绝不法行政带来的危害。

2、其次再看规章制定权的规定：根据《立法法》第七十一条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”；第七十三条规定，“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；2）属于本行政区域的具体行政管理事项。”这两条分别规定了部门规章和地方政府规章的制定权，它们是根据法律、行政法规和地方性法规制定的，是对已经规定了的权利和义务内容的具体化，而不是对新的权利和义务的创设。因而它们不能超前设定法律和法规未设定的实体性权利义务。⑴

（二）制定内容的规定

制定内容的规定即对行政法规和规章客体的规定，或称对行政法规、规章的规制事项的规定。 1、行政法规的规制事项：《立法法》的第三章规定了行政法规的实体内容，第56条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”《立法法》第9条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” 可见行政法规的实体内容主要包括以下三种： （1）执行法律的行政事项，即为了执行最高权力机关制定的法律，国务院有权制定相关的细则等，但必须有两个前提条件：一是法律本身留有空间允许国务院制定相应的规则；二是所制定的行政法规不能超越所执行法律之原则和具体内容。 （2）依职权履行行政管理职能的事项。国务院具有广泛的行政职权，可以在职权范围内制定行政规则，但是，根据《立法法》第8条规定的事项，不能由行政法规作出规定，即国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度； 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。这些事项只能由国家权力机关进行法律的规制。 （3）依授权而应当制定法律的事项，即《立法法》第9条的规定。

2、行政规章的规制事项

（1）部门规章： 第一类，执行法律的事项，但部门规章不能超越行政法规而直接执行法律，或者说行政法规已对执行法律的事项有所规定的，部门规章就不能越权而规定有关的事项。 第二类，执行行政法规的事项。在此方面部门规章的内容没有限制。 第三类，本部门的具体行政管理事项，即《立法法》第71条中规定的国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 （2）地方政府规章： 地方政府规章除具有部门规章中的第一、第二两项外，还有以下两种： ① 执行地方性法规的事项。较大市的人民政府、省会市人民政府由于其行政级别低于省级，因此它们既要对同级人大制定的地方性法规负责执行任务，同时要对其所在的省的人大及常委会制定的地方性法规负责执行任务。 ② 属于本行政区域内的具体行政管理法规已明确作出规定的事项，规章原则上不作重复。⑴

（三）制定程序的规定 《立法法》第三章规定了行政法规的基本制定程序。《行政法规制定程序条例》对行政法规的具体制定程序作了规定，主要有：立项、起草、审查、决定、签署与公布、备案；根据《规章制定程序条例》，规章的制定要经过：立项、起草、审查、决定、公布、备案。它们的制定程序有明确的法律规定，任何一个环节都不可缺少，否则出台的法规和规章将不具备预期的法律效力或存在瑕疵。

（四）行政法规和规章的审查 审查与备案是加强对行政立法权力控制的重要环节。根据《立法法》第五十九条的规定，“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”； 第九十条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”；第九十一条规定，“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”

（五）行政法规和规章的备案。 《立法法》第八十九条规定，在公布后的30日内，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

（六）行政法规和规章的改变与撤销 行政法规与规章不一定都是正确与适当的，因此对不正确或不适当的行政法规与规章就应当予以改变与撤销。 1、行政法规与规章改变与撤销的原因。按照《立法法》第八十七条规定，行政法规、规章有下列情形之一的，由有权机关予以改变或者撤销：一是超越职权的；二是下位法违反上位法的规定的；三是规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或撤销一方的规定的；四是规章的规定被认为是不适当的，应当予以改变或撤销的；五是违背法定程序的。 2、有权对行政法规、规章予以改变或撤销的机关。根据《立法法》第八十八条，分别是（1）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；（2）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（3）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（4）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；（5）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。总的说来，即，权力机关撤消行政机关、上级行政机关撤消下级行政机关、授权机关撤消被授权机关。

三、抽象环境行政行为

抽象环境行政行为是从属于抽象行政行为的子概念，抽象行政行为的内容它自然也都有，但同时它也存在自身的独特之处。

（一）抽象环境行政行为概述

1、抽象环境行政行为的概念

在我国关于“环境立法”的概念，学者们有过较多的界定，如：环境立法是指国家机关依照法定职权和程序，制定各种具有不同法律效力的环境法律规范性文件的活动。它既包括国家权力机关依照法定权限和程序制定环境法律的活动，也包括国家行政机关依法制定环境管理规范性文件的活动。⑴又如，环境立法是指有权国家机关依照法定程序，制定、认可、修改、补充或废止各种有关保护和改善环境，合理开发利用自然资源，防治环境污染和其他公害的规范性法律文件活动的总称。⑵而“抽象环境行政行为”或者“环境行政立法”的概念无论在行政法学界还是环境法学界均不多见，仅见“抽象环境行政行为是指环境行政主体以不特定的人或事为对象所实施的行政行为。一般以规范文件的形式表现出来，基本是环境行政立法（国家环境行政法规、规章和地方环境行政规章的制定）活动，也包括其他规范性文件的制定（环境行政机关及其工作部门发布的其他具有普遍约束力的决定、命令等）。抽象环境行政行为还可能以非规范性文件表现，如环境行政主体发布的针对不特定的人或事的通常一次性适用的决定、决议或通知等。”⑶对于这个界定基本上是适当的，但认为抽象环境行政行为中包括“通常一次性适用的决定、决议或通知”显然是不符合抽象行政行为的普遍适用性的特征的。

2、抽象环境行政行为的特征

抽象环境行政行为中有很大一部分是环境行政立法，它与环境立法有着较强的同一性： 具有针对性、完整性、被迫性和国际性的特点。 针对性是指抽象环境行政行为是针对具体的环境问题。各国环境法律规范体系中都拥有大量的专门法规和规章，它们包括水污染防治法、大气污染防治法，还涉及噪声防治、固体废物处置、放射性物质、农药、有毒化学品的污染防治等。 完整性是指抽象环境行政行为是由分散、简单的单行法规逐步过渡到全面、完整的环境法规体系。 国际性是指环境立法需要各国政府共同制定环境保护的双边或多边的条约、公约或协定。 被迫性是指环境立法是在社会舆论和公众的强烈反对下，通过斗争才得以实现的。20世纪初至20世纪60年代是西方工业化国家公害发展和泛滥的时期，大量公害事件的发生引发了各国大规模的反公害群众运动环境问题成为重大社会政治问题。公害严重的国家不得不采取各种措施，包括制定大量的环境法规，加快了环境立法的步伐。⑷ 以上的四个特点中，针对性和完整性是一般特点。目前国内对这一问题研究得不够充分，有必要进行深入的探讨，以利于行政立法工作的科学化。⑸

（二）我国抽象环境行政行为的完善

1、我国环境保护法律体系的现状

我国目前的环境保护法律体系以环境保护法律规范为主，以环境保护法律文件为辅，包括以下几方面的内容： （1）《宪法》中有关环境保护的法律规定； （2）综合性环境保护基本法； （3）环境保护单行法律（包括环境污染防治单行法律和自然资源保护单行法律）； （4）环境保护行政法规； （5）环境保护部门规章、地方政府规章、地方性行政法规； （6）我国参加和批准的国际条约、公约等中的环境保护规范； （7）环境标准。 其中环境保护行政法规、环境保护部门规章、地方政府规章属于抽象环境行政行为的范畴。

2、关于国家环境保护总局的行政立法权的一点思考

在前文中，我们提到了国务院各部、委、行、署及直属机构也是行政立法的主体之一，那么国家环境保护总局作为国务院下设的18个直属机构之一也当然地享有行政立法权。同时国家环保总局作为全国最高级别的环境行政监督管理部门，它的立法权的赋予和行使对我国的环境保护事业的建设和环境法学的发展起着至关重要的作用。 在探讨环保总局立法权限的问题之前，我们要必要简单了解一下直属机构以及它在国务院行政系统内的地位。 直属机构是国务院设置的主管各项专门业务的机构。国务院负责的各项工作在工作量上是不一样的，有的工作，例如计划、农业等等，工作量大，需要设置规模较大的部、委机构承担；有的工作属于专门业务性质，工作量相对较小，不必要也不应当设置部、委机构来承担，以体现精简高效的原则。为适应这类工作量较小、相对独立、专业性比较强的部门管理工作的需要，国务院组织法规定国务院除设置部委外，还可以设置直属机构，主管各项专门业务。需要指出的是国务院直属机构与国务院的办事机构是职能不同的两类机构，直属机构承担着行政管理的任务，既对国务院负责，也面向社会实施行政管理，而国务院的办事机构 不具有行政管理的职能，不面向社会实施行政管理，只协助总理工作，实际上属于总理的决策班子。 ⑶

从上述的介绍中，似乎国务院部委与直属机构只是依工作量的大小、综合性或专业性不同来区分的。 下面是国务院的机构设置图⑶： 从上图中，我们并不能看出直属机构和国务院各组成部门（即各部、委以及人民银行和审计署）在行政级别上有何区别。 但是，另一方面《中华人民共和国国务院组织法》有这样的规定：第八条：“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。”第十一条：“国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人。”即各部、委的设立、撤消或合并必须要经过国家权力机关的认可和决定（人民银行和审计署的情况应同部、委），而直属机构的设立可由国务院自行决定，完全在行政系统内部解决。由此似乎可以推测部委和直属机构的行政地位并不一样，应该是前者高于后者。但是否就可以说两者的权限，尤其是立法权限有高低之分呢？ 《国务院组织法》第十条有这样的规定：各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。但与此相对应的同样拥有部门规章制定权的直属机构则没有任何规定，这不得不说是立法上的一个缺陷。国家环保总局目前共有12项主要职责，其中第一项就包括拟定国家环境保护的方针、政策和法规，制定行政规章。此职能由总局下属的政策法规司负责具体实施。而且，根据前文的介绍，我们也知道部门规章之间的效力相等，在各自的范围内施行，而并没有因规章制定主体的不同而对规章的效力作出差别规定。那在实际中会产生这样的问题：在环境行政管理的自然资源保护方面，不仅环保总局有权进行监督管理，水利部、农业部、国土资源部等国务院部委同样拥有行政管理职权，那么对于同一问题就有可能有不同的主体进行规制，其制定的部门规章内容可能不一致甚至会因为各自利益的不同而作出完全相反的规定。 在实践中看，国家环保总局所制定的部门规章均是以“国家环境保护总局令第X号”的形式进行的。名称多为“办法”（多是“管理办法”）或“规定”。内容则是涉及环境保护领域中某一特定方面（多是污染防止方面）的专门化、专业化的规定。 另外，国家环保总局对环境保护法律、行政法规具体适用的问题，部门规章理解和执行中的问题，以及环境保护法律、行政法规授权国务院环境保护行政主管部门解释的问题，有权进行解释（《环境保护法规解释管理办法》第三条）。国家环境保护总局公布的法规解释，具有普遍执行的效力，可作为各级环境保护行政主管部门和其他依照法律规定行使环境保护监督管理权的部门的执法依据，可以在有关环境法律文书中直接引用（《环境保护法规解释管理办法》第四条）。 这似乎也在一定程度上给了环保总局较大的权力，但有一点需要注意，《环境保护法规解释管理办法》是由环保总局颁布的，效力层次可能会有所欠缺。 总的来说，因为我国现行的法律制度中对国务院直属机构的行政立法权限规定的十分不明确，其与部、委的权限有何区别更是没有提及，这使得环保总局在行使这一职能时处于一种比较尴尬和模糊的境地，并由此可能派生出执法地位低下、权限不足的问题。

有鉴于此，有学者提出应提升环保总局的行政地位，将其正式纳入国务院的组成部门，改为国家环境保护部或者国家环境资源保护委员会，改变现在“小马拉大车”的局面。 “他山之石，可以攻玉”，在这个问题上我们可以借鉴其他国家的做法，开阔思路。在全球范围来看，由于各国政治、经济和环境保护发展程度不同，其环境保护机构设置的模式亦存在不同，主要有分散管理模式、集中管理模式、分散管理与统一监督相结合模式（我国即此种模式）三种（也有学者认为还有第四种——政府长官负责与统一管理相结合模式⑴）。采用分散管理模式的国家，如意大利、荷兰和苏联等，在中央政府内并不设立像我国的环保总局一样的统一环境管理机构；在其他的几种管理模式中，在中央/联邦政府内都会存在着行使环境监督管理职能的行政机构（但各国的称谓不同，在此统一以环境保护局代指此类机构），而且，这种机构并不一定是唯一的，有可能是几个并存，如日本，即有环境厅、公害对策会议、厚生省及通产省四个机构共同管理环境问题，但彼此侧重不同。 国家行政机关，尤其是作为负担国家环境管理职责的行政机关，实际上是国家环境法律的实施和执行机关，但它们也行使着宪法和法律规定的环境立法权或因权力机关、国会等的特别授权而进行环境立法，或者直接参与到法律的制定过程中。 在美国环境法的产生、发展、执行过程中，其行政机构恪尽职守发挥着积极重要的作用。拥有成文法制定、修订权力的国会缺少相应的技术专长和人力资源，不得不依赖行政机构来贯彻其干预政策。行政机构收集有关数据并开展研究以便切实实施国会政策的计划大纲，并在此基础上，发布所制定的规章草案，以具体的计划和明确的义务和禁止使国会政策能够转变为客观的现实。考虑公众的意见后，行政机构再修订和发布正式的规章。如规章未被法院否决（在美国法院有权对尚未实施的规章进行审查，而在我国抽象行政行为是不可诉的）或未被国会推翻，该规章就成法律。在环境保护领域，联邦环保局同样进行上述活动，即其实际上参与了环境保护成文法的制定，或更进一步说，环境保护成文法内容实际上就是由联邦环保总局制定的。美国的国家危险空气污染排放标准（NESHAP）计划、直接向水体排放的国家污染物消除制度（NPDES）许可计划等的制定和实施都与其有着密切联系。 日本在首相的统一领导下，设有环境厅、公害对策会议、厚生省和通产省4个负责环境事务的机构，其中最主要的机构是环境厅。日本现行的环境基本法就是由环境厅起草的，包括了3章44节，扩大了环境管理范围，提出了日本环境保护的宗旨、目标。此草案虽因众议院的解散而搁置数年才获通过，但其立法完备、操作性强等优点却有目共睹。⑵ 通过以上两例，我们可知，在有的国家环境保护行政机构可以直接参与环境保护法律的制定，而不是像我国一样仅赋予其效力位阶较低的规章的制定权。如何借助国家环境保护行政机构的专业优势，使其在我国的环境保护事业中充分发挥作用，赋予其在法律制定中的话语权是必要的也是必须的。

3、环境抽象行政行为存在的具体问题及完善方向

（1）环境抽象行政行为存在的具体问题分析

通过上文对于环境抽象行政行为的介绍，我们不难发现在这方面的确存在着诸多问题，本文将从立法、执法、司法等角度分析问题的原因。 立法方面：在我国，因为社会生活的需要，赋予了众多行政主体以行政立法权。具体到环境保护领域，由于对环境资源监督管理实行统一管理与分级、分部门管理相结合的体制，因此环境行政机关也分为中央和地方行政监督管理机关。在行政立法方面主要的问题产生在中央行政监管机关中，即产生在部门分工部分。部门分工是指由有关部门依照法定的职责对与其相关的环境保护工作进行具体管理,这些分管部门包括国家海洋行政主管部门、港务监督和各级土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门等。而且统管部门与分管部门的执法地位平等，没有行政上的隶属关系，不存在领导与被领导、监督与被监督，只有分工的不同。依前文，我们可知在上述部门中同样存在着行政立法权，那么就很有可能存在行政规章规定不一致的情况，虽然这种矛盾可以由他们共同的上级——国务院来裁决解决，但这只是治标不治本的做法，而且往往是以行政相对人的利益遭到侵犯和损害为代价的。 执法方面：如果说立法上的问题仅存在于中央范围的话，那么执法方面所存在的问题的范围更广。无论是纵向上的国家环境保护总局与各地环境保护局之间的关系还是横向上的国家环保总局与国家海事行政主管、港务监督、渔政渔港监督、军队环保、公安、铁路、民航等部门在行使防止环境污染监督管理权上的关系；国家环保总局与土地、矿产、农业、林业、水利行政主管部门在行使保护自然资源监督管理权上的关系，都存在着环境行政机关之间利益不一致，越权执法或者内部职责不清，互相推卸责任，无人执法的情况。究其根本，在于《环境保护法》中确立的环境保护行政主管部门的统管地位与我国政府行政管理体制之间存在一定的不协调性。针对环境保护的专门性环境行政主管部门到底行使哪些职权，而其他有关主管部门又行使哪些职权，统管部门的统管地位体现在哪些方面，现行法律并没有作出明确的界定。 司法方面：按照我国现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。随着环境抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施环境抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。因为抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，必须将抽象行政行为纳入诉讼范围。而且从依法行政原则的要求来看，行政机关在制定规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先意味着法律的效力高于任何其他法律规范，上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范。只有如此，才能保障法制的统一。现在很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定规范性文件。抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。所以，更有必要对抽象行政行为的制定是遵守依法行政原则，是否符合法律优先要求进行监督。从我国司法机关的性质看，司法对行政的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。 那么，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围是否可行呢？首先，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。其次，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。再次，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第 704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。 将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下规范性文件为宜。其次要解决起诉的条件。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行复议法的规定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权、财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。

因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。 从长远看，所有的抽象行政行为都应当接受法院的审查，无论这种审查以当事人适用或者尚未适用为前提。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上 能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通 过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。刘工超诉北京环保局等三家单位发布的通告案再一次告诉我们，对抽象行政行为的司法监督已经迫在眉睫，否则，我们对日益增多的违法抽象行为将束手无策，即使纠正了一个违法具体行为，也不可能挽回成千上万人因为同一个抽象行为遭受的损失。 （2）环境抽象行政行为的完善方向 第一，完善我国有关环境与资源行政管理的立法，合理分配环境与资源管理的行政权力，建立科学的环境管理体制。 第二，要消除环境行政法规之间以及环境行政法规与相邻法律法规之间的矛盾和冲突。消除环境行政法规浓厚的部门主义色彩，使其既体现原法律部门的本质又反映环境保护的性质和特点。⑶ 第三，加强环境侵权救济的规定 环境侵权救济一般而言包括民事救济和行政救济。也有学者认为从广义上讲，还包括了刑事救济。⑷应进一步加强制定环境侵害的行政排除法（如公众参与环境行政过程、环境行政复议中的变更请求和撤消请求、环境行政诉讼中的撤消之诉、强制履行法定职责之诉以及公益诉讼如“公民诉讼”等）、环境侵权损害的行政补偿法、环境民事纠纷行政处理法、环境行政侵权损害的国家赔偿等。⑴ 第四，环境行政法规和规章在制定方面的完善固然重要，但是在已经“有法可依”，也有了依法行政的行政执法机构后，为何不能“有法必依，执法必严，违法必究”？反而是更为重要的问题。如何将法律、法规的规定落到实处是政府部门及每一个环境工作者所应思考的问题。 阻碍政府环境管理的根本问题，有学者认为是“责任追究缺失”，也就是“责任缺失”。《环境保护法》规定：“政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。”但这项工作具体有没有进行、进行的如何，却没有部门进行认真负责的监管。环境保护局自己可能有过这样的想法，或者想去承担“统一监督管理”职能，可面临着政府机构之间的“权利博弈”，作为非国务院组成机构的直属机构，是难以履行这一职能的。另一方面，各地方政府环保局深知自己的行政位置，因为明知不能履行“统一监督管理”职能，而只求环境污染防治方面别出问题，但环境问题是一个社会问题，很是复杂，结果可能是环境污染防治问题也难以做好。“统一监督管理”责任可能就这样被环保局自己很自然的漠视了。政府不对环保局是否“统一监督管理” 进行考核，想必政府、政府领导人也没有环保局应该承担“统一监督管理”职能的意识；人大从来没有检查环保局是否“统一监督管理”，能否“统一监督管理”，来为环保局履行“统一监督管理”职能做主，而仅仅是检查环境保护工作情况；上级环境保护行政主管部门也从来不检查下级环境保护行政主管部门的“统一监督管理”情况，因为自己也没有做到，自己的上级也从没有要求过。环保局“统一监督管理”职能就这样被淡忘了！“统一监督管理”责任就这样放弃了。

需要解决的是以下几个问题（1）“政府对环境质量负责”的责任追究缺失。（2）环境保护行政主管部门“监督管理”责任追究的缺失。（3）违法排污和不执行环境管理制度的企业行政责任追究的缺失。（4）关于责任追究缺失还有其他方面需要探讨，如行政责任与刑事责任的转换、定位，如何强化环境行政责任，以追究刑事责任为手段推动行政责任追究，等等。 ⑵ （3）其他抽象行政行为存在的主要问题及其完善 其他抽象行政行为虽然在社会生活中具有重要作用，但目前也存在不少问题需要我们予以解决和完善。 第一，制定主体太过广泛行为混乱。实践中，从中央人民政府到地方各级人民政府都可以制定规范性文件，因而存在多、滥、乱，严重不规范，往往给国家和公民造成很大危害，因而急需立法加以规范。 第二，其他抽象行政行为的作出不以法律、法规和规章为依据，甚至和它们相抵触。不少行政机关从地方利益、部门利益出发，制定规范性文件，内容不仅违背法律、法规和规章的规定，甚至和它们相抵触。如有的规范性文件越权设定行政处罚权，这与规范性文件的法律地位不明确不无关系，因而今后立法应明确其法律地位，以便正确、合法地适用法律。 第三，缺乏明确、具体的程序规则。其他抽象行政行为的作出目前比较随意，缺乏明确、具体的程序规定，因而导致行政机关中“人治”现象比较严重。公民在受到这些行为严重侵害时也无法从程序上对其加以监督和制约从而保护自己的合法权益。因而其他抽象行政行为程序的规范化、法制化是解决其违法或存在问题的当务之急。 第四，对其他抽象行政行为的监督不力。主要表现为权力机关和行政机关对其监督力度不够，缺乏严格的监督程序，尤其是行政机关对其系统内的规范性文件的监督流于形式，也缺乏明确的监督责任，因而导致其他抽象行政行为违法现象比较严重。在行政诉讼中，人民法院虽然可以对其他抽象行政行为的合法性作出评价，并作为判断具体行政行为是否合法的理由，但对于违法或不当的规范性文件的处理由于缺乏法律规定，因而给司法适用带来一定的困难，对此需要立法加以规定，明确其在司法实践中的意义，完善对它的监督。

1 邵维国(大连海事大学法学院研究生导师)：《中国环境法学专题讲座》 2 周训芳：《环境权论》 法律出版社 2003年版 265页 3 叶必丰：《行政行为的效力研究》 中国人民大学出版社 2002年版 12页王珉灿主编：《行政法概要》 法律出版社 1983年版 97-99页 4 罗豪才主编：《行政法论》 光明日报出版社 1988年版 150页 5《法学词典》 上海辞书出版社 1989年版 366页 6 应松年主编：《行政行为法》 人民出版社 1992年版 1页 7 张树义主编：《行政法学》 法律出版社 2000年版 22页 8 胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 191页 9 蓝文艺：《环境行政管理学》 中国环境科学出版社 2004年版 220页 10 参见王珉灿主编：《行政法概要》 法律出版社 1983年版 98-99页 11 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》 中国人民大学出版社 2002年版 24页 12 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》 中国人民大学出版社 2002年版 24-25页 13 参见杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》 法律出版社 1992年版 49页 14 张树义主编：《行政法学》 中国政法大学出版社 1995年版 144页 15 胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 226页 16 参见胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 226页 参见杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》 法律出版社 1992年版 55-56页；罗豪才主编：《行政法学》 中国政法大学出版社 1997年版 144页；赵华强主编：《行政法原理》 华东理工大学出版社 1996年版113-114页；张树义主编：《行政法学新论》 时事出版社 1991年版 124页 17 参见胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 227页 18 李寿初：《中国政府制度》 中共中央党校出版社 2005年版 193页 19 教育部高等教育司组编：《行政法与行政诉讼法》 高等教育出版社 1999年版 148页 20 苏祖勤、徐军华：《行政法治》 中国国际广播出版社 2002年版 217页 21 李寿初：《中国政府制度》 中共中央党校出版社 2005年版 194页 22 胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 229页 23 胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 236页 245页 24 参见胡建淼：《行政法学》 法律出版社 2003年版 236页 25 关保英：《行政法教科书》 中国政法大学出版社 2005年版 346页 349页 26 蔡守秋：《环境法教程》 法律出版社 1995年版 267页 27 金瑞林 汪劲：《20世纪环境法学研究评述》 北京大学出版社 2003年版 121页 28 蓝文艺：《环境行政管理学》 中国环境科学出版社 2004年版 223页 29 吴景城：《略论环境立法和环境司法》 载《环境污染与防治》 1987年 第4期 30 金瑞林 汪劲：《20世纪环境法学研究评述》 北京大学出版社 2003年版 123页 31 摘自新华网对国务院的介绍http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-01/25/content_253773.htm 32 参见陈泉生：《环境法学基本理论》 中国环境科学出版社 2004年版 394页 33 参见肖剑鸣：《比较环境法》 中国检察出版社 2001年版 金瑞林 汪劲：《20世纪环境法学研究评述》 北京大学出版社 2003年版 151页 34 参见陈泉生：《环境侵害及其救济》 载《中国社会科学》 1992年 第四期 35 王明远：《环境侵权救济法律制度》 中国法制出版社 2001年版 35页 36 参见《责任缺失是阻碍中国环境管理的根本原因 ——< 环境行政管理学>作者蓝文艺访谈录》