内容摘要：合理的法律制度体系需要建构在一个一贯的、稳定的法律理论之上，当前我国环境法律体系存在着结构性缺失的问题，以至于具体环境保护措施的效率低下。本文将就环境法固有理论缺陷进行针对性分析，并利用自创生系统法律理论对其加以探讨，以期解决环境法律的合法性来源问题。

关键词：合法性 法律的自创生系统 环境法 生态文明中心主义

众所周知，当代环境法衍生自环境伦理学，其立基的根本是生态文明中心主义。许多学者认为环境法地位的提升，从价值认识上基于人的道德提升，结构上依赖于环境经济利益，因此环境法体系的建立并不是法律制度内发性的需要，而主要是环境经济紧张影响的结果。笔者认为，这一传统的理论模式本身有许多值得商榷的地方，而且事实证明缺乏本次内发认识的环境法制度设计在现实中更多的是不效益或者局部效益，环境法也没有充分维护环境价值、促进可持续发展深入理解。因此，需要发现更加合理的环境法理论来源，丰富我国环境法制度的构建范式。

一、环境法律体系的固有缺陷分析

传统环境法理论范式认为，环境法的法律特征（或本质）在于环境法是以社会利益为本位的法、环境法是公法手段干预私法领域的法、环境法是以可持续发展为价值的法。显然，这种认识的基础是“社会—法律”与“权利本位的法律”型范式。笔者认为这两种范式本身仍有可探讨之处，由于篇幅所限本文无法论及。但是仅就环境法而言，这种范式指导下的立法效果并不尽如人意。究其实质，其根本缺陷在于这种理论强调的是人的控制权，进而在控制点前提下实现个人生存与发展的需要，在这种理论模式影响下，环境依旧是作为控制的对象，其法律主体地位无法得到实现，因此环境法律也就出现了主体缺失。现实是，当代环境法律制度徘徊于先进理念与落后制度设计之间的进退两难，这也导致了环境法的不稳定。笔者以为环境法的这种不稳定性，不是法律内发的不确定，而是环境法律系统不适应性的集中体现。这里所谓的法律的不适应性质某个法律部门（例如环境法律部门）在整个法律系统内无法适应其他法律部门，并且呈现出系统内的价值与手段的不调和，这主要是一个法律系统的概念。众所周知，环境法律剥离自行政法律体系，我国最早的一批环境法律学者也大多是行政法出身，这导致了这种剥离的勾连性，环境法不是法律内发需要的而是行政力内化的结果。当然这种分立现在看来是正确的，但他的过程却在理论是模糊的。因为当下环境法的主体的外延、环境缺的定性等核心概念依然没有定论，加之环境法本身缺乏自主的调控手段，所以在整个法律部门间（内）环境法律的适应性难以维系。如果说某个社会系统的适应性欠缺，那么法律主体对这一制度体系的可考虑性相应较低。笔者所提及的可考虑性作为研究对象的某法律部门可以存在相当的不确定，但其作为成熟的法律体系应该具有被吸收，作为参照系的价值性。就环境法律而言，由于其先天理论的固有缺失，虽然其立法规范很多，但基本法律的原则范本、规则范本、制度范本几乎无法获知。要提高环境法律的可考虑性、适应性誉为定型，那么从法理上就应解决“法是由决定而被确定（被选出的），还是凭借决定（即不确定性、可变性）而获致妥当”[1]——法的合法性问题。

二、环境法的合法性的本质——近代理论范式的寻找与选择

合法性这个论题本身是政治学和社会学中传统的理论概念。近代以降，随着后现代理论思潮的勃发，以理性与启蒙为核心的现代性理论被全面怀疑，这种怀疑同样涉及到了政治学、法学与社会学领域。但如果依据法学史（当然主要是西方法学史）与理论派系的纵横关系进行分类，我们能够发现清晰的近代合法性范式发展的脉络是伴随着现代性理论而勃发的，所以作为“庸俗的范式选择”合法性理论仍是我们分析任何制度问题的重要手段。下文简单就韦伯、罗尔斯、哈贝马斯等三人的合法性进行简要地分析，以期对环境法合法性范式做出判断。

1、韦伯的合法性理论。 在韦伯《经济与社会》一书中，他竭尽全力从艺术到政治再到法律等等社会现象进行了其独特的社会学分析。韦伯支持帕利比斯的方法论，提出在社会学研究中不要推崇某一个社会制度而贬低另一个社会，社会学家的任务仅仅在于观察、叙述、解释而不是评价。在韦伯的理论体系中，我们发现韦伯把社会学理论从抽象的思考中带到了语义学的研究中，例如在他分析法律这一问题，我们可看到“他从不说法律（或惯例、或道德）是这样那样，而是说‘当我讲到法律（或惯例、或道德），我指的现象具有某某特征’。”从此可以看出，韦伯认识法律的出发点是社会行为的概念。通过韦伯对于法律、秩序的合法性等概念的论述说明韦伯对于法的合法性认识形式的。韦伯认为法律是一套有一定的人们主干认可的“应该”的秩序，这种应该不是什么人的理性也不是上帝，而是一种传统，而这一传统来自于物理的或心理的可能性的外部保障。事实上，韦伯虽然一直在强调它对于法律的认识（以及整个社会学）的分析是完全没有价值判断的，但从上文可以看出它对于法的合法性判断中存在着一种隐藏的价值判断，他认为习惯、惯例和法律之间的演变界限很模糊（甚至不存在），人所能做的就是在默认的合理性中区分哪些是传统的哪些是非传统的，简言之，就是要依据“某些人的主观认可”。这表明韦伯对于法的合法性的看法是工具合理注意的。

2、罗尔斯的正义理论。 罗尔斯认为“人们在达成原始协议时假定对自己的阶级或社会地位、财产所有、知识才能等等情况全然无知。”在这种原始协议下人们学则的正义原则早为法律产生与实现的依据被发现，罗尔斯认为经过这种选择的正义原则有两条：（1）每个人都享有平的权利。享有与其他人毫无区别的自由；（2）社会、经济的不平等将如此安排：甲）合理的期望它对每一个个人都有利；乙）地位和官职对所有人都开放。这两条正义规则实际体现了罗尔斯对分配正义与救济正义的认识，而在这些中最为优先的是正义的平等性，并依此实现正义原则。罗尔斯将自然规范与法律的联系在他的理论中重新上升到了最为重要的地位。在社会思潮的主流为逻辑实证主义的语义研究时，他勇敢地把人们带回到了研究实质问题的模糊复杂性中。有批评者指出，罗尔斯的规范主义的法律研究方法，侧重于探讨了法律与某种普遍的、公认的道德基础之间的联系。它最的弱点在于，没有通过现象的分析，向人们证明，法的合法性来源于正义原则不仅仅是合法性的本体要求同样也具有形式的可能或存在。

3、哈贝马斯的合法性理论。 哈贝马斯所有理论的基础是由他自己创建的沟通理性理论。这种理论最初是为了反驳后现代主义者的理论思想。他认为现代性是一项远未完成的事业，在这一过程中，如果一味强调个性而忽视共识，世界会变得混乱不堪。它对于西方理性化进行了详细地分析后认为，现代性的危机并不时像后现代性学者人为的那样是因为理性的枯竭，但理性确实被某种因素压制了。它借助胡塞尔的“生活世界”这一概念进行分析到，在现代社会中存在一个“生活世界”和一个“系统世界”。生活世界具有文化、社会和个性三种元素，这三种因素分别含有知识、合法性秩序与理解的可能，三种因素互相影响的过程是一个沟通的过程，这种沟通依靠的是沟通的理性；而系统世界依靠的是社会制度化或权力分配后的水形态，是在生活世界下的工具形态，在这种形态下具有工具理性。由于“近代以来的社会演变事实上是一个体系和生活世界不断分化、离散的过程，一个系统世界的范围和复杂性不断扩大并侵蚀生活世界的过程”[2]，因此工具理性占据主导地位，沟通理性被压迫到了危险的边缘。哈贝马斯所建立的法的合法性理论，强调了“融合”这种不同于传统的解释行为，它将合法性的标准从先验的、绝对的人文主义思想中彻底推翻，而是建立；而建立一个开放的、有待讨论的和自由沟通后的攻势型的价值标准。毫无疑问，这种标准维护了理性的价值反驳了后现代性理论，但是它本身在宣扬开放性时却忽视了他所鼓吹了沟通，通过他与卢曼的论战，它所标榜的有待讨论的共识机制不再坚实不破。

三、环境法律理论范式的判断

通过上文的分析，可以看出，当今主流的合法性范式虽然从自由、价值、平等、沟通理性等角度论述了法律系统稳定存在和发展的理由，但都不能充分说明一个与环境法所需要的、能够解释本文开始所提的“三性”的问题。这主要是因为： 第一，这些理论都不能解释法律的不确定的合理存在理论与正当的限制范围。这就无法取出人们对于法律的政治性以来，法律本身也就不可能真正实现其本体价值。 第二，在上述的理论中，有的主张人文主义的极端价值，有的强调了社会公众共同认可的作用，有的调和了自然法价值并重构了正义价值使其更加符合现实生活，有的已经认识到开放性又有待发展性的系统价值。但是这些理论都没有建构一个也以合法的法律系统的存在分析与一个不断发展可能的法的合法性体系的共存，因此都是片面的。 因此笔者认为，寻找与区分环境法理论的基本范式应注意三点。第一，任何法律问题都不是单一孤立的，对它的分析与处理应该植根于对于这一问题与相关社会联系的共性与个性的矛盾中。第二，任何法律问题都必须有存在的合法性可能，否则就不是法律思考与解决的范畴，并且这些不同的可能通过某一分析方法都会存在共通（不是共同）合法性范式，最后根据问题的特殊性作出解决方案。第三，对于环境问题，对它的合法性可能分析决定了环境法律的创设既不是虚构在恐惧灾难心理上，也不是建构在社会博弈的妥协上，而是建立在应然法律理论与适用法律需要之间的“模糊性”上。 而通过上述寻找和选择后一种通过沟通网络而确立的自治规则体系，并受社会其他因素制约的，由人的理性能够正确认识，并存在充分开放包容的超循环闭合体系是法律系统所赖以存在的合法性依据。下面的两个部分对此做出分析与实际构建的建议。

四、自创生的环境法律系统理论范式的假想与合理性

哈耶克在其《法律、立法与自由》一书中论证了一个自由的社会所选择的法律是来源于一个“自发生成的秩序”，这为法律本体从实证理论模式的束缚中解脱出来提供了可行性的范式。笔者认为，如果将这样认识扩展至整个社会系统，那么就必然会得出一个“自创生”的法律理论范式，这提供一个大胆的理论设想——即环境法系统实际是自创生的。 笔者曾经提出利用结构功能主义的思想，可以为环境法的批判理论作出佐证。而在实际运用中，这种批判应该进步已被认识为一个自我塑成并封闭循环的法律体系。所谓自我塑成并封闭循环的法律体系是指 “（一个）辩证循环是扬弃的过程，使有所保留、有所克服、有所增益，方能有所前进的过程。”这也是法律体系运转的内因。法律体系不是在某种社会系统干涉的结果或者某一个特定的意志的体现，也不是在某个先验的制度下产生的。环境法律体系也是一样，它的产生不是由无到有的，而是“由有到有”的，其创生于种种社会实践过程的法律化，种种社会思潮的概念化，而过程的法律化产生了法律过程，思潮的概念化演变出了特定的法律秩序。这种过程或者演变，正是基于保留、克服、增益、前进的自创生法律过程。 环境法今天已经成为一种人类追求可循环利用有限资源，保障个体生存和合理发展，并为后世代人类能够继续生存与这个星球的一种制度保障。而这种转变的过程与生态环境系统的变化过程是协调的。根据自创生法律系统理论，法律系统与生态系统是并存的两个平行系统。法律系统中的子系统——环境法系统与外界耦合、沟通主要对象恰恰是生态系统，而这两个系统的“桥”结构是人。通过人的意识作用，将某些社会生产的组成部分定义为法律的元素——社会弥散的法；进而社会弥散的法的相互冲突与利用，形成一些共同认识；随着共同认识在社会——国家二元机制中发挥控制作用，相对法律制度就相应诞生了。可见这种控制不是人的意志强加的而是人创造的利用系统元素自然发展形成的。这样的过程就是我们熟悉的：法律过程、法律行为、法律规范、法律学说，他们的组合形成了今天人类的“自治的法律”，由此可见，当代环境法律过分强调人的控制价值，始终将生态法治于保护的课题地位不但未被生态政治的激进主张，也不符合生态（环境）法律的立足之本。所以笔者认为“法律是自我关联的自创生系统,并且法律的发展也是法律与外界系统以及社会及其他社会子系统之间的共同进化。自创生法律系统为环境法律体系提供了一个可行的理论支持。现实中，环境法律系统对自己的现实建构来源于他自身的基本循环法律理念的法律学说、体现在保留、克服、增益、前进的自创生法律过程与循环型的法律秩序、完成于法律行为与法律规范构建。”[3]

[1] 曲阳. 卢曼《法社会学》述评[J]. 华东政法学院学报，2000年第2期：72 [2] [德]哈贝马斯，洪佩郁、蔺青译. 交往沟通理论[M]，重庆出版社1994年版：206 [3] 亓光. 论自创生的环境法律系统[J]. 江苏环境科技，2005年第二期：62