(中南财经政法大学教授)吕忠梅
环境作为人类生存和发展所必不可少的条件和物质基础，首先表现为一种自然的物质的属性。在过去，一般都认为环境的经济属性与其生态的属性不会产生冲突，法律只需要对其经济属性作出制度性安排就可以了，传统的物权制度就是这样建立起来的。现在人们不仅意识到环境是一种宝贵的自然资源，并且由于人类长期以来对其生态属性的忽视造成了环境资源的经济性与生态性的剧烈冲突。在承认区分公法与私法的前提下，我们不禁要问，对于环境资源的保护，物权法究竟能起多大作用？在实施可持续发展战略中，物权法应作出如何反应？尤其是中国正在制定的物权法将如何构建环境保护的有关制度？这是我们必须关注的重大问题。 一、物权法的生态化与环境物权 物权法是与环境资源的经济价值与生态价值和其它非经济价值直接相关的规范体系。但是，传统物权法并未将环境资源的生态价值和其它非经济价值融入其概念以及制度之中，这样才导致了环境问题的产生。在当代，可持续发展的前提是环境资源的可持续供应，作为资源配置的基本法律制度的物权法如果不对可持续发展作出必要的反应，并对环境资源的可持续性保护作出制度性安排，可持续发展战略的实施将会因无法落实而大打折扣。在此意义上，物权法的生态化是环境资源的民法保护所要解决的首要问题。 所谓物权法生态化是指整合物的经济价值与生态价值和其它非经济价值，并将环境保护义务纳入物的概念之中的过程。它包括物的概念拓展、新的物权制度的建立以及已有物权制度的更新等内容。物权法的生态化是建立在物权社会化基础之上的。 （一）物权社会化 近代民法奉行所有权绝对，契约自由和过失责任为内容的私法自治原则，并将所有权绝对自由作为其首要原则加以确认。 所有权绝对曾有过历史的贡献，不容置疑。然而，所有权绝对原则的承认与尊重毕竟是以个人利己主义的创造精神和自然法理论为前提的，随着时代的发展，这种理论指导下的财产制度的各种弊端不断暴露出来：第一，所有人不仅对所有物可以直接任意地支配而且可以凭借其财产上的优势对他人间接的发挥其威力，从而形成一种不平等的社会关系；第二，所有权既然是一种绝对的，不含任何义务的权利，其行使与否均由所有人任意决定，很容易造成社会财富的浪费和资源配置的低效率；第三，所有权绝对原则以利己主义为核心，利己主义的创造精神虽然可以在一定程度上促进社会物质文明的进步，但一切均由个人意志决定，则容易造成个人利益与社会整体利益的冲突，因此，强调所有权绝对原则既不利于他人的利益，更不利于社会经济的进一步发展。在种情况下，产生了所有权社会化的思想[1]。 德国学者耶林首先提出了“社会性的所有权”的主张，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质及所有权者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还适合社会的利益，行使权利方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干预。若对于广阔的原野因所有人之怠慢不予开垦地把它放置，能够结谷的场所让之生产茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎之地时，社会对此怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念与社会之理想冲突时，到底还是不能够让它存在的。[2]”这里对于绝对所有权加以限制的思想已非常明确。1919年《魏玛宪法》规定“所有权负有义务，于其行使应同时有益于公共福利”，使所有权社会化的思想在立法中首次得以体现。瑞士民法典也规定：权利人应以诚实和信用的方式行使自己的权利及履行自己的义务，权利显然滥用的，不受法律保护。现代民法对近代民法的多次修定正是基于对个人本位与社会本位的折中，力求实现个人利益与社会公益平衡的结果。 物权的社会化直接导致了法律对所有权由绝对保护转变为相对保护。所有权人无论在享有的权利上、还是权利的行使上都受到法律的限制。同时，也使得所有权由绝对自由发展为禁止权利滥用。 1．对所有权的直接限制 这种限制表现各个方面： 在法律调整上，不再仅仅只是民法典及单行民事法等私法规范涉及所有权的内容，而是在宪法及行政法等公法的规范中也直接对所有权的限制作出规定。如日本宪法规定对所有权可由法律进行限制，所有权伴有义务、所有权的行使须符合公共利益等；在民法上也以财产利用为中心替代了以财产所有为中心的立法指导思想，确认土地所有权不及于与权利人毫无利益的高度和深度，确认了不动产租赁权的物权化。 在规范类型上，普遍设置了所有权的义务性规范，立法加强了各类义务规定以限制所有权的行使，如容忍他人合法侵害的义务，不违反社会公共利益和他人权益的不作为义务以及某些作为义务等等。 在权利的范围上，对所有权主体、客体、内容、目的等进行了全方位限制。 在利益保护上，为了国家利益、社会利益、第三人利益而限制所有权。所有权只有在法定范围内才可以存在。 这些限制已充分显示出现代立法不再将所有权视为个人绝对意志自由的领域。传统民法向现代民法的发展有利于社会整体利益，当然也是符合环境保护要求的。 2．对所有权的间接限制 对所有权的间接限制集中表现为他物权优位化。传统民法中的他物权本身是对所有权限制的体现。但在传统民法中，他物权始终是作为所有权的附属性权利而存在，立法及其保护的重点在于保障所有人的占有和处分权，将物的利用或收益权能放在次要的地位，在所有权与利用权的关系上强调所有权优位，法律偏重于所有人利益。20世纪以来，生产的社会化所要求的资源配置的社会化要求强化物的利用功能，在法律上为促进物的充分利用必须将立法重心转移到利用和收益权能。在保证所有人的所有权不受侵犯这一基本原则下，为平衡资源的私人占有和资源配置的社会化之间的关系，他物权制度得到了长足的发展，他物权对所有权的限制也日益加强，他物权的利益更受到法律的重视，出现了他物权优位与所有权虚化的倾向，物权法也由“以所有为中心”转变为“以利用为中心。”这种以利用为中心的民法新观念主要有如下表现： 第一，现代各国物权法均以促进土地的利用，充分发挥物的效益为最高指导原则，如所有人若不能充分、合理地利用土地资源，国家可以依法对其权利进行限制。 第二，物权法从着眼于维护静态的所有关系，逐步向注重调整动态的利用关系发展，对物的现实利用受到法律的全面保护。如在不动产物权法中，土地利用人不论是对自己所有的土地，还是对他人所有的土地，其使用和收益受到社会和法律的全面保护。所有人仅凭观念上的所有权收取租金，原来那种绝对强大的支配权因此退让。与此相适应，土地利用人的法律地位得到提高和巩固，在土地利用和土地所有发生冲突时，法律将优先保护利用人的利益。 第三，权利人可依法设定他项权利，充分利用其所有的资源。 物权法这种“从所有到利用”的发展趋势，应该说是为环境资源的物权性内容的构筑提供了理论基础。 3．禁止权利滥用原则的复兴 在古罗马就有这样的法谚语，行使自己权利不得有害于他人，即权利行使原则。另外，还有权利滥用禁止的概念，即存有加害于他人目的的权利行使被看作是违法的，不被承认为正当行为。“禁止权利滥用”作为一项古老的法律原则，其所包含的“不以损害他人财产之方式使用你自己的财产”、“不允许没有补偿的损害行为”等观念对于环境保护都是十分有利的。但是这些体现古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中被抛弃，取而代之的是体现功利主义思想的“效用比较”原则[3]。 所谓效用比较是一种判断或衡量价值的方法，它要求将污染者带来污染的生产活动的社会经济效用或价值同污染受害者（包括社会）所受损害的社会效用或价值作比较。如果比较的结果表明带来污染的生产活动的社会经济效用超过了受害者的受损害的社会效用，那么，该生产活动就被看作合理的和合法的行为，不得为法律所禁止和取缔。“公害责任要成立，被告的行为应该是不合理的。在某些情况下，即使被告人的行为是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行为是合理的，那么，公害责任将不成立。比如，化工厂排出废气，影响了当地居民的健康，如果这个化工厂是本地经济的主要支柱，而且工厂对废气进行了合理的处理，如降低废气的污染程度等，那么，该厂就不能被下令停止生产。[4]”这一原则实际上就是允许企业把工业污染转嫁给社会。它为各工业化国家牺牲环境发展经济提供了法理上的支持。这种典型的功利主义的法律观是排他的、为市场经济的外部不经济性进行辩护的理论[5]。随着环境问题的日益严重，人们开始意识到要消除环境危机就必须解决外部不经济性问题，改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会的状况，使污染者对自己所造成的损害负责，为此，必须改变“效用比较原则。” 人们发现，古代的一些基本法律原则，是可以适应当代社会对付环境危机需要的。“同19世纪的冷酷态度相比，这个古老的习惯法原则（即权利不得滥用——作者著）显得高尚和人道。效用比较原则……允许工业利用者将其污染代价外部化。这种法律原则对活跃的财产利用者开发能够防止这种副作用的技术提供不了任何经济刺激。……它是一种不顾公众的愿望，迫使公众投资于工业发展的不正当方法。[6]” 在这种情况下，一项重要的民事原则——禁止权利滥用又回到了其应有的位置。“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。[7]”因为任何权利的规定，原则上只在确定一种规范，而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人滥用权利留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然。在个人主义思潮之下，权利绝对自由行使，法律不得加以干涉。直到19世纪末，法律的中心观念由个人移向社会，其最终目的，在于保护个人自由与权利并同时兼顾整个社会的发展与人类生存。1900年德国民法典第266条规定权利行使不得以损害他人为目的。从而使权利滥用在权利社会化思潮下成为所有权得以限制的一种表现。权利滥用的构成要件之一，是须有正当权利的存在。如果不存在正当权利，而加害于他人，属于侵权行为。环境损害大多是基于正当权利的行使，如对自己所有权、利用权的行使等。民法的这种变化则恰恰为具有社会公益性的物权的产生提供了理论基础。 （二）生态性物权的构建 物权的社会化运动导致了社会性物权的出现，即出现了“将公法的支配与公法的义务，摄入物权概念内容之中[8]”的物权。但这种社会性物权所指的公法义务，在没有环境保护意识的条件下，仅指对社会的义务，并不包含对环境的义务。在此意义上，可以说，社会性物权还不是生态性物权[9]。但是，这种观念却为生态性物权的产生提供了基本思路。 现代民法上所称之物，主要是指有经济价值的物。在物的范围中，有相当部分属于环境资源的范畴。在一定意义上可以说，物权与环境权所指向的客体是同一的，但是，这个同一客体的形式与内容是根本不同的。作为环境权客体的环境资源以生态价值和其它非经济价值为内容，物质形式只不过是它的价值载体；而作为物权客体的环境资源以其物质形式为内容，其经济价值蕴涵于物质形式之中。物权法是关于物的经济价值的归属、利用所进行的权利配置，其目的在于充分发挥物的经济功能，环境功能是没有纳入其视野的。但是，物权法所设定的各种权利使得人们在利用物的经济价值时必然会对其环境价值产生影响。现在，如果要将两种价值加以协调，并且将物的生态价值纳入物权法的调整范围，就必须解决物本身所具有的双重功能、也就是其物质表现形式与生态价值内容的冲突。构建生态性物权，就是要解决这种利益冲突以及由此而引发的相关问题。 环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性与人们传统观念所认识的资源属性的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为，从对环境的资源属性全面把握的角度，深入剖析环境资源物质形态（在此我将其简称为物）的不同表现形式，是确认生态性物权的一个关键所在。 第一，经济形态的物。通常，我们将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源，其表现形式为资源性的物。在此，物是经济资源，我们对自然资源的理解具有经济学上的意义，森林可以提供木材、水流可以航行、矿藏可以开采加工……，并且这种意义上的资源还存在着稀缺性和多用性。正是由于资源在数量和品种上是有限的，资源在用途上是多方面的，才存在将有限资源如何在不同用途上进行最优分配的问题。如果资源不是有限的，人类在任何时候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置资源问题，任何一种生产过程的投入需求都可以随意获得和得到完全满足。如果资源不具有多用性，每一种资源只能作为某一种生产过程的投入而不能同时作为其它生产过程的投入，那么也不会存在配置问题，因为这时由于资源用途上的单一性已经固定了资源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于资源的有限性和多用性产生了多种利益的冲突，需要通过一定的规则定分止争，这种“以使互不相侵而保障物质之安全利用[10]”的规则就是物权法。 第二，生态形态的物。从生态学的角度，环境资源是人类生存和发展必不可少的条件，它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成共生共荣的生态系统，其表现形式为环境资源性的物，其价值表现为资源对于人类生存和发展而言的效用。在此，物是生态资源，我们对其理解具有生态学上的意义，森林、水流、矿藏都是生物圈必不可少的组成部分，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候；水流则为水生生物提供生境、参与生态系统的水循环；矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分、也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境，具有整体性和自我调节性。首先它的各个组成部分构成一个完整的系统，任何人不能独占，也不能进行排他性消费；其次，环境资源系统是一个具有自我更新、自我恢复功能的结构系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。环境资源对于人类生存的重要意义使得人们必须考虑它的生态属性，通过建立一定的规则使其得到保护，否则，人类的生存将受到直接威胁。这种以保护环境资源的整体性、自我调节性为目的的行为规则系统就是环境资源法。 通过以上分析可以看出，资源性物的双重形态导致了其对于人类的双重功能，并且其价值形态及其构成是有很大的差别的。民法上的物权与环境法上的环境权分别对资源性物的不同功能及其价值予以承认并提供了保护，民法保护的是其经济属性，环境法保护的是其生态属性。过去由于没有认识到环境资源的生态属性以及保护的重要意义，物权法没有涉及保护环境资源的生态属性的问题，而是由后来建立的环境法弥补了这一不足。但是，环境资源的双重属性在理论上的分类可能成立，而在现实社会经济发展过程中却是密不可分的，传统民法注重环境资源的经济形态而忽视其生态形态是造成环境问题的直接原因之一，现在虽有专门的环境立法解决对环境资源的生态功能保护问题，但它的目的实现，却必须有赖于两个前提：一是法律对环境资源双重形态的承认，二是对两种相互冲突的利益的协调机制。因此，仅有环境法的实施是不够的，还必须有环境法与民法的协调与沟通；也还必须有物权法对环境资源的生态价值承认。目前，物权法社会化已为环境资源的生态价值的承认建立了通道，并且在物权社会化过程中，也出现了一些客观上有利于环境保护的制度，但目前在立法上表现为限制所有权行使的消极承认。除此之外，还可以建立对环境资源的生态属性承认的积极方式。 （三）环境物权 我在将物权法生态化定义为“整合物的经济价值与生态价值和其它非经济价值，并将环境保护义务纳入物的概念之中的过程”的时候，已经隐含了一个前提，即只有能够纳入物的概念的环境利益才是物权法上的利益。因为，并非所有的环境资源或生态价值都可以纳入物权调整的范畴的。否则，根本就不会产生什么环境法。这里要讨论的是，何种物的生态功能可以纳入物权法的范畴，它是一种什么性质的物权。 1． 物权立体化：一种新的定义方法 关于物的经济功能和生态功能双重属性的认识，虽然不能直接为我们定义生态物权直接发生作用，但这种认识的意义却是重大的。它为物的定义方法的突破寻求了一种新的途径。 法律上的概念定义是一种根据主体的价值判断，通过对被定义对象的本质属性的描述而使之法定化的工作。目前基本上采取的是价值定义法，这种价值表现为被认识的对象对于人的主观需求满足程度，人类为了特定的目的而产生的需求是价值判断的标准，在所有的价值中，人的生存价值是最高的。 物权法上的物被定义为有体物、特定物和可支配之物也是使用了这种方法。物权法上的物之所以不是物理学意义上的物，是因为作为法律关系的客体，它必须符合主体的价值判断，并且能够满足主体的权利需求。因为，根据民法的一般原理，假定人是“理性的经济人”，追求利益最大化是他行为的内在动力，而财富最大化是人类生存的最高目标。那么他获得权利的目的只能是为了取得一定的经济利益，只有他能实际控制、支配、并能感知的物才能够为其占有、使用并进行交易，从而获取利益，满足他的生存需要。至于那些不能为其所支配、所控制的物是与他的利益无关的东西，不能实现人所需要的增加经济利益的特定目的，因而不能成为物权法上的物。这样，对物的价值判断标准只能是一个——能否为主体带来经济利益。所以尽管每个人生存都实际需要空气、水等物质性的资源，但因为它们不能为某个人所独占、所支配，更不能为某人带来直接的经济利益，不能为某个人的生存增进福利，所以它们不能进入物权法的视野。 但是，人的需求是会发生变化的，价值作为主观标准也是不能恒定的。现在，由于环境问题的严重性和人类对环境的认识逐步深化，终于意识到人类以追求经济利益为单一价值目标的结果，会对人类自身的生存构成毁灭性打击。人类以物质财富极大丰富为生存最高价值的生活方式是自取灭亡。此时的人，已经不是“理性的经济人”了，而是“源于自然又依赖于自然的生态人”，在这样的假定下，人类的生存价值本身必然发生变化，现代人认为：人类的可持续生存是至高无上的，经济利益的追求必须服从于人类持续生存的需要。 在这样的背景下，我们依然可以采取价值定义的方法，改变物的属性，使之符合主体新的需求。但是，这种方法的使用将会造成极大的混乱：首先可能遇到的麻烦是，为了使人们明白你所使用的概念的真实含义，你必须向他人逐一解释什么是价值、新旧价值的区别以及你所采信的价值判断标准等，如果真的如此，定义就失去了存在的意义。其次可能遇到的问题是，如果改变物的价值判断标准，将使法律规范的适用发生困难，如前所言，过去物权法上的物的概念是建立在“经济人”假定的基础上，而现在对物的认识却建立在“生态人”的假定之上，而这两种前提是不能随意转换的，法律的适用如果失去了它的前提，后果不堪设想。更为严重的问题还有，物权法的存在是有其合理性的，况且物权法上的物除了资源性物之外还有其他形态的物，如果我们因为它的某些不足就任意改变它的价值判断标准，必将使它失去应有的功能，使本来已经由物权法规范的社会秩序被打破，非但不能解决物的双重功能问题，反而可能导致新的混乱。 于是，有必要考虑新的定义方法，既然物是有价值的，而这种价值主要体现为满足主体需要的程度，那么这种价值对物而言就是具有满足主体需要的功能。根据我上面的分析，物对于人类而言主要有两种功能：即经济功能和生态功能，那么，我们可以根据其不同的功能来对其进行定义，即具有经济功能的物和具有生态功能的物。我将这种根据物的不同功能进行定义的方法称之为功能定义法。它作为客观定义的方法，不仅可以随着人们对物的功能认识的发展而扩展，而且可以使各种功能的价值形态并存，不同的功能是为了满足主体的不同价值需要，既可以由不同的法律加以规定，也可以进行概念的整合。 按照这个思路，物具有生态功能和经济功能，这二种功能是可以同时并存于一种价值之中的。现在，我们仍然假设人是“理性的经济人”，追求利益最大化仍然是他的本性，他也仍然要以对物的实际占有、支配为取得利益的手段。但是，“理性”告诉他，如果对其占有、支配的物不加限制的使用，不仅他的利益会成为不利益，而且他的生存将直接受到威胁，或者说他将成为自己行为的受害者，此时，他必须将物的生态功能纳入考虑的范畴。只有这样，才能将生态的考虑纳入物的概念之中。真正完成将“公法支配与公法义务摄入物权概念内容之中”的工作。 其实，这种定义方法在物权法中是早已存在了的。如建筑物区分所有权、土地空间权实际上就是在对物的功能定义基础上所产生的权利。而德国物权法上的有关“附属物权[11]”的规定，就是将物的生态功能与经济功能进行整合后纳入物权法调整范围的实证。越来越多的国家水权从土地所有权中独立出来，实际上也是这样一种方法运用的体现。 2．环境资源的特定化 功能定义法为我们立体的、多维的认识物的概念提供了方法论，也为我们将生态功能纳入物权视野提供了条件。现在的问题是哪些具有生态功能的物可以纳入物权法上的物的范畴。因为，物权是对物的支配权。物权法上的物并非物理学意义上的物，按照德国民法的解释，它不仅是指有体物，而且是指“符合既能为人所感知又能为人所控制这两个条件的物[12]。”有体的意思是指物有确定的形体，它既可能是固体的也可能是液体的，也有可能是气体的，但是无论为何种形态，它都必须符合为人控制的条件[13]。根据物的这种可感知、可支配的要求，要将环境权上的客体纳入物的范畴还是存在需要解决的几个问题，无主和无价的环境资源如何成为民法的客体？ 环境资源是一个无限广阔的概念，无论是其范围，还是其功能，到目前为止都还不能为人类所控制，更遑论为某个特定的人所控制。但是，不可控制的是环境资源的整体，对于它的局部范围和部分功能人是可以控制的。如前所述，环境资源具有形式和内容上的双重含义，对生态功能而言，生态功能是内容，物质形态是载体。而对经济功能而言，物质形态既是形式又是内容。现在的问题是无体的生态价值或功能能否纳入物的概念范畴。这取决于这种功能能否为人们所感知并通过某种手段使其具有独立性，成为可以特定化的物。 首先，是其可感知性。环境资源是人类生存所需要的基本条件的总和，它是一个完整的生态系统，其具有生态系统的各种功能和结构，如可更新性、可恢复性、可循环性等等，它通过生命系统的食物链和非生命系统的物质流组成了物质循环、能量流动和信息传递的生物圈，它的价值蕴涵于各种结构和功能之中，各种物质形态只不过是其载体，并非它的价值本身；但是，环境资源的生态价值又的确是可以感知的，清洁的空气、清洁的淡水、良好的气候、舒适的风景等等都是我们可以实际享受到的。 其次，是关于环境资源的可控制性。客观地说，具有整体性的生态功能的确是不能为人力所支配的，人类只不过是生态系统的一个组成部分，我们对它的了解少之又少。但是，人类对于环境资源的一些基本规律是已经获得了的认识，人类也有多种认识生态规律的方法。在一定程度上看，生态资源无价是其无主的原因，只要能够确定其价格，就可以通过价格机制使其特定化从而在市场主体间进行配置[14]。因此，要解决其可控制性问题，其简便易行的方法就是通过生态资源的价值化使之能够进入市场。从理论上讲，生态资源的价值化是可行的，如在日本，经济学家曾经采用替代方法将森林的涵养水源功能、防止土壤沙漠化功能、防止水土流失功能、供人休闲享受的保健休息功能、保护野生动物功能和提供氧气功能等分别进行了计算。国际上也还不少量化资源的生态价值的方法[15]。这样，通过技术的方法将可以量化的生态功能纳入物的范畴也是可行的。 3．环境物权的建立 通过以上分析，可以看出：生态性物权实际上是通过功能定义法将物的生态功能与经济功能进行整合的新型物权，它的实质是在传统物权对物的经济功能加以界定的基础上增加了对物的生态功能的肯定，为了与一般物权相区别，我将其称之为环境物权。它具有如下特征[16]： （1）环境物权是一种“无体[17]”物权或无形物权，即从物理学意义上讲，它是不具备固体、液体或气体形态的。环境资源的生态功能表现为环境容量，它无实体形态。过去就是因为它们没有实体形态或没有独立的实体形态，才被排除于资源的范围之外，更被排除于法律上的“物”的范围之外。在我们已经充分认识到环境资源的生态功能以后，我们便不难看到：环境资源不是已有体形式表现的经济价值，而是以无体形式表现为生态价值并为人类提供功能服务。并且这种生态价值也是可以通过一定的技术手段经济价值化，从而形成民法上的物权。 （2）作为无体物权，环境物权的标的和表现形态不同于一般物权。它的标的不是实物形态，而是环境容量和自然景观等无体功能和价值。在具体的内容中，环境容量表现为接纳环境污染物的能力、环境自净能力，从另一个角度看就是排放污染物的数量和浓度，或者是人们排放污染物的行为。环境物权的客体类似于知识产权，必须以有体的环境资源作为载体。 （3）环境物权具有从属性。环境物权的客体特征表明，它在一定程度上依托于环境资源的实物形态；或者说，离开了环境资源的实物形态，环境物权无法独立存在，如土地的环境容量是与土地本身联系在一起的、水体的环境容量也是与水体密不可分的。但是这种联系或从属性并不能否定环境物权的存在，因为，环境容量是具有独立意义的：环境容量并不仅仅取决于它所依托的环境资源的实物形态，更重要的是其中的生态因素。如同样数量的土地因为土壤组分的不同，具有不同的环境容量是十分正常的。因此，承认环境物权的从属性不是为了否认它的独立性，而是通过对这种属性的认识，使我们充分注意到在对环境资源的实物形态进行规范的同时，对环境资源的生态属性进行保护的必要性。破坏了环境资源的实物形态，必然破坏它的生态功能。所以，在传统的有关资源性物权的立法中增加环境保护的生态性限制是必须的。 从环境物权的特征可以得知，构建生态性物权制度必须通过两种方式进行：即法律解释的方式和建立新的物权制度。其中，建立新的物权制度又包括规定新的环境使用权、生态性准物权或对传统的所有权施以生态限制。由此，可以得出对中国物权法生态化的几点建议[18]： ——在总则中增加权利人负有环境保护的义务的原则规定，为法律解释留下空间。 ——增加有关法律解释的标准条款。如现在已公布的《中国物权法草案建议稿》第九条为[物权的解释]，该条内容为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和物的效用为基准解释。[19]”显然，这一解释标准中就没有包括物的生态功能。我认为，应该将此条款改为：对物权的争议，应以维护物的经济价值和生态价值、发挥物的效用为基准解释。以为物权的生态价值与经济价值发生冲突时，协调两者的关系留下弹性空间。 ——借鉴德国民法中的准物权或附属物权制度。在物权法中直接规定环境用益权以及对所有权予以生态性限制，并为物权法和环境资源法的协调留下空间。 二、环境使用权 从生态学的角度上看，环境资源的生态属性包括两个方面的内容，即整体性和自我调节性[20]。在这两个特性中，整体性已为人们所认识，所以通常人们将环境资源称为公共资源或将环境保护作为公共利益，这一认识是正确的。也是基于此种认识，我认为环境资源是当代人和后代人的共有财产，我们有为世世代代保护好地球环境的义务。但是，我们同样也认识到，保护环境并非是消极的保存环境，而是建立在对环境基本生态规律认识基础上的合理开发和利用。那么，我们对环境资源的开发利用包括那些内容呢？我认为，有两个方面：一是对环境资源的经济价值的开发利用，如人们通常所说的开发森林草原、开采矿藏；二是对环境资源的生态价值的开发利用，如人们所知道的向环境排放污染物以及采取防污措施等等。前者已由现代物权法加以规范，并且在这方面注意到了通过采取科以特别义务的方法保护环境资源的生态属性问题[21]。而后者则未引起足够的重视，事实上，环境资源的自我调节性或环境容量本身就是一种资源，并且是一种可以通过经济价值化而为人所控制的特定物，它应该能够为物权法所承认，我在这里用“环境容量使用权”（简称为“环境使用权”）来表述这一权利[22]。 （一）环境使用权的涵义 环境使用权是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。这一权利包含如下特性： 1．环境使用权是用益物权性 即是以物的收益为标的的他物权，也就是“就物之实体，利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利。[23]”它包括对环境容量的占有、使用和收益权能。值得注意的是，这种占有是法律意义上的，或者可以说是通过对环境容量的经济价值化、标准量化以后所表现出来的一种特定化状态。 2．境使用权的主体是一般民事主体 自然人必须在一定的自然环境条件中生存，人类既是自然界的组成部分，通过其生理作用参与生物圈的物质循环、能量流动和信息交流；同时也为自身生存和发展使用一定的环境容量。企业在生产经营过程中，在开发利用环境资源的同时也要排放一定的废弃物，使用一定的环境容量。 3．环境使用权的客体是环境资源整体 环境容量是环境资源的整体调节能力，如我们熟知的水体对一定污染物质的降解能力、大气对一定污染物质的稀释能力、树木的再生能力等等，都是整体调节能力的一部分。有时候，我们也将这种能力称为环境的“自净能力”或“自适应能力”。按照生态学的最小限制律[24]，环境容量资源不仅是有限的，而且是相互关联的整体。 4．环境使用权的取得方式有两种，即无偿取得和有偿取得[25] 至于采取何种方式取得环境容量，一般由环境法加以规定。同时，依法取得的环境容量可以进入市场进行交易[26]。 5．环境使用权保护的目的是保持环境资源的再生或更新能力 环境资源的再生或更新能力与环境容量两者互为因果，密不可分。一定的环境容量是环境资源具有自我更新或再生能力的表现，而一定的更新或再生能力则是环境容量得以产生的基础，也是环境容量具有持续性的保证。人类对于环境资源的生态性使用是以永续利用为目标的，环境的自适应性和自我调节功能是资源得以永续存在的源泉。所以，只有保护了环境资源的更新或再生能力才能保护环境容量，对环境容量的破坏，就是对环境资源的更新或再生能力的破坏。正是在此意义上，我们说环境使用权必须以环境容量为客体，以保持环境资源的再生或更新能力为目的，否则，环境容量是不可能得到持续利用的。 当然，环境使用权存在的前提是环境容量的有限性，而这种限度或初始的分配，则是由环境法来确定的。 （二）环境使用权的内容[27] 环境使用权与其他民事权利一样，也是由权利人的权利和义务构成的，我们可以从权利与义务两方面来分析它的内容： 1．环境使用权人的权利 （1）取得或占有权。环境使用权的取得或占有方式依主体的不同价值需求而不同。对于自然人而言，一定的环境容量是其作为生物性个体存在的必要条件，因此，自然人因其自身的生存而取得或占有一定环境容量的权利应为自动取得，无需法定程序，不需经过批准。而对于从事生产经营活动的民事主体，为了生产经营目的而占有环境容量，并且这些活动可能造成环境容量的大幅度变化，因此，对于法人或从事生产经营活动的民事主体取得或占有一定环境容量的权利应加以限制，必须经过法定程序并经过批准。 （2）开发利用权。使用权人有权开发、利用环境容量，可以依法利用环境自净能力，向环境排放水、气等污染物质，也可以将特定的环境容量以旅游资源的形式加以开发和利用。当然，这种权利的行使必须服从国家的环境监督管理。 （3）收益权。使用权人可以利用依法取得的使用权获取正当收益。如在环境使用权交易市场上进行环境使用权交易。 2．环境使用权人的义务 （1） 无害使用的义务。环境使用权人在行使权利时，必须遵守国家的环境标准；不得违背社会公共利益。应当选择对环境损害最小甚至无害的方式行使权利；对所可能造成的污染和破坏，应当采取适当措施予以减轻、减少或消除。 （2）使用者负担。环境使用权人应承担一定的费用，对已耗用的环境容量进行补偿。这些负担如：环境使用权的有偿取得、超标排污费、污染治理费用、损害赔偿费用等等。 （3）服从管理。环境使用权是一项社会性私权，其行使不得违背社会公共利益和可持续发展的目标，为此，权利人必须服从代表社会公共利益的国家所进行的环境资源监督管理。 三、环境保护相邻权 （一）新型相邻权 民法上的相邻关系，是指两个或两个以上相毗邻的不动产所有人或使用人因对各自所有或占有的不动产行使权利而发生的权利义务关系。相邻关系从权利角度而言，即为相邻权，是相邻不动产所有人之间因一方所有人的自由支配力与他方所有人的自由排他力相互冲突时，为谋求共同利益，调和冲突而依法直接确认的权利的总称[28]。相邻权的实质是所有权的限制或扩大。 相邻权的规定最早可上溯到《汉穆拉比法典》和《十二铜表法》，现代各国民法典对相邻关系均作了具体规定[29]。相邻方在行使权利时影响他方利益并造成财产或人身损害的，他方有权要求损害赔偿。 现代各国民法中，相邻权制度也在向着有利于环境保护的方向发展，如：大陆法系国家的“不可量物侵害”，英美法系的“法定妨扰”制度[30]。但是，这些发展相对于可持续发展的要求而言是不够的，因此，有必要建立专门的环境保护相邻权制度。 环境保护相邻权是指基于环境保护的客观要求而发生的一定范围内的相邻关系，是环境物权主体具体享受的权利和承担的相应义务。直言之，是“就环境污染和破坏而言，权利人因行使企业的营业权，利用自己或他人的土地经营或从事开发建设活动而产生废水、废气、废渣、粉尘、辐射、噪音、热量、振动、地面下陷等侵害，危害邻人身体健康和财产的，如果超过社会容许限度，则构成权利滥用、环境侵权[31]”。环境保护相邻权是一种损害防免权。相对于一般相邻权，环境保护相邻权有如下特点： 1．相邻范围扩大。传统的相邻权是以不动产的相互毗邻为前提而存在的。环境保护相邻权则不一定是严格的土地的连接，而主要是基于环境的生物性、地理上的整体性、生态的连锁性和环境影响的广泛性而发生的更大范围的“相邻”[32]。这种“相邻”意味着只要他人不动产的使用对自己不动产的使用产生影响，或者说对本人不动产的使用影响到他人不动产使用的整个辐射面积和空间，都可称之为“相邻”[33]。 2．内容的广泛性。较之于传统的相邻权，环境保护相邻权的内容更为广泛。传统民法上的相邻防污、防险关系，指的是一次污染(或直接污染)或直接危险；而环境保护相邻防污、防险关系还包括有间接污染(二次污染或复合污染)及间接危险。 3．客体的生态性。法律关系的客体与自然客体不同的是，不因为是人们作用的对象而成为客体，而因为对人们有用、能定分止争才有成为法律客体的必要，因而判断法律客体的条件即是否对主体有益。阳光不是因为它是物而受法律保护，而只有它对特定的主体有用时法律才作为一种利益（客体）予以考虑，并赋予主体特定权利（如阳光权）加以保护。法律所保护的是和主体不能相分离的享用阳光的利益，而不是阳光本身。所以我们说，法律上的客体本身就是一种利益，而物、知识产权等不过是这种利益的载体[34]。就环境保护相邻关系而言，其客体当然也不能例外，即相邻主体为充分利用其不动产所享有的利益。只不过这种利益具有生态属性，是因为各种环境要素对于主体的一种特定利益。也是因为环境保护相邻权客体的这种属性，才产生了“相邻”范围扩大的特性。 4．利益的多元性。传统相邻关系是一种利益衡平关系，但它所调节的主要是相邻不动产所有权人或使用权人之间的经济利益，建立该制度的目标在于追求效率的最大化。但是，经济因素只是界定相邻权的一项内容而非全部内容。在环境保护相邻权中，主要考虑的不是怎样利用环境要素才更具有经济效益，而是怎样才能满足人类生存的基本需求。如在房屋相邻关系中，如果从经济角度出发，可以考虑怎样利用房屋才更具有经济效益，也可以考虑怎样使用房屋才能让居住者舒适、安宁。对于舒适、安宁的考虑不仅是一种比人的物质生活需求更深层次的精神生活需求，而且还包括有深刻的道德价值[35]。因此，可以说环境保护相邻权是财产性因素与人格性因素的复合，是法律价值与道德价值的双重体现。 5．权利的复合性。环境保护相邻权与一般相邻权一样，是相邻不动产所有权人或使用权人之间的积极权利与消极权利的复合。同时，它还具有基于环境保护的要求而出现的特殊权利的复合。其复合性可以归纳为：（1）物权调整规范与行为禁止规范的复合；（2）私法权利形态与公法权利形态的复合；（3）财产性权利与人格性权利的复合；（4）法定性与约定性权利的复合[36]。 民法上规定环境保护相邻权的作用是多方面的，它可以通过处于环境保护相邻关系的主体间的互相制约来防治环境污染和破坏，减少环境纠纷，和睦相处；同时也有利于充分合理地利用自然环境。更为重要的是，它在环境致害人与被害人之间建立了一种民法上的联系，使他们之间的事实关系能够形成为法律关系，受到民法的调整和保护。 （二） 对主体的限制 相邻权的实质是对所有权人或占有人的行为提供便利或接受限制。从义务的角度而言，环境保护相邻关系对主体的限制主要体现在二个方面： 1。应有的注意义务 所谓应有的注意义务，是指环境保护相邻关系的主体有义务采取一切应有的措施，以防止域外环境污染而侵害其他相邻权的主体，以及在发生污染时采取必要的规避措施，清除、治理污染，以减小损害。这是法律规定的相邻关系的主体基于相邻权的要求而存在的一种严格义务[37]。这一概念起源于1872年著名的阿拿巴马案件，是国际习惯法中关于国家责任原则的基本组成部分[38]。日本最早将这一概念引入了国内环境司法实践，首先是将“应有的注意义务”用于解决致污者的主观过错状态难以确定的问题，以便于适用过错推定原则。后来，日本的公害法理论和实践向着无过错责任原则发展，应有的注意义务成为了追究责任的前提[39]。日本的民法和公害立法也体现了这一理论，如日本民法第717条规定的设备责任，国家赔偿法第2条所规定的建筑物责任以及环境影响评价责任等。 在法律上严格规定应有的注意义务，为无过错责任原则的确立提供了理论依据。客观上有利于污染的预防、控制和治理。但是，应有的注意义务在法律上必须是明确的和有具体限制的。从目前有关环境保护的立法来看，这些义务大多为环境法所规定，如法律规定的环境影响评价义务、选址义务、环境管理义务、环境污染事故的应急义务等等。否则，空洞的漫无边际的注意义务是无法履行的。 2．权利滥用的禁止 所谓权利滥用的是指处于环境保护相邻关系中的一方主体行使自己的权利，超出应有的注意义务所要求的范围，从而侵害另一主体的环境权益的行为。权利滥用作为一种侵权行为，是为法律所禁止的，它与应有的注意义务是一个问题的两个方面。 权利滥用理论滥觞于所有权的界限问题即相邻关系，亦即在蒸汽、臭气、煤烟、热气、音响、振动等不可量物发散及于邻地发生损害时是否构成侵权行为问题[40]。1900年德国民法最先规定权利滥用禁止原则[41]。该法第226条规定：“权利的行使不得专以加损害于他人为目的”，其后，各国民法典都沿用了这一原则，1907年瑞士民法典第2条第2款更为明确地规定：“明显的权利滥用，不受法律保护。”权利滥用禁止原则的实施具体体现在认定的标准方面，对此，学说和判例不尽一致，有主观和客观两种学说，但从发展趋势上看，权利滥用标准的客观化将成为通说，当权利行使超过正当的界限时，即为权利滥用，而为法律所不许[42]。但是，通常所指的“滥用权利”都局限于引起法律责任的滥用权利，即狭义的滥用权利。而环境法上处理环境保护相邻关系的滥用权利概念应该而且必须是广义的，即只要违背了应有的注意义务而侵犯处于环境相邻关系的另一方主体的环境权益，就可认为是滥用权利。 （三）主体权利的扩大 环境保护相邻权的设定，从权利角度来看，是对相邻关系主体权利的扩大，这种扩大的权利以法律规定为范围，一般来说，环境保护相邻权在法律上体现为请求环境污染损害赔偿权、停止请求权和环境保护自卫权。 1．请求环境污染损害赔偿权 构成权利滥用的行为，是违背应有的注意义务的不法行为。这一行为一旦超出一定限度，就会导致环境污染损害行为的产生，对此，相邻关系的另一方主体有权请求环境污染损害赔偿。 关于环境污染损害赔偿的理论，我将在以后详述，此不赘言。这里着重讨论引起环境侵权损害赔偿的侵权损害的“度”的问题， 在日本，提出了“忍受限度”理论，即以为社会观念所承认的受污(害)者的忍受限度作为引起或发生侵权行为的标准[43]。这一理论在战后的日本公害判例中提出并迅速发展，以解决为保护环境权这一基本人权而推定行为不法性问题。现代日本在处理环境纠纷中以忍受限度论为基本依据，主张在社会生活中，环境侵害只要超过了忍受限度，无论加害者是否设置了相当的设备、履行了应有的注意义务，都认为行为人负有环境侵权损害赔偿责任。 环境民事侵权损害赔偿责任在各国都适用无过错归责原则，但判定当事人行为违法性的标准却难以确定。过去，人们常以是否达到污染物排放标准作为是否合法的依据，但是排放标准在很多情况下并不能正确反映污染的实际情况及受害人的权利损害，常常发生即使遵守了污染物排放标准也会造成环境污染和破坏，造成对处于环境保护相邻关系中其他主体环境权益的侵害的情况，如二次污染，长期达标排放的污染物的积累、生物富集，以及排放标准本身的调整不及时和方法的欠妥当等等。一旦发生这种合乎标准的污染而侵害了其他主体的环境权益，是否构成违法行为及应追究怎样的法律责任?按照传统的民法理论，这种“合法”行为是应受到保护的，但保护这种“合法”行为显然又与环境保护法的宗旨相违背。这时，如果运用“忍受限度”的理论，这种问题便迎刃而解了。这种“合法”行为因其违法的行为后果而实际上构成了不法行为。根据无过错责任原则(或公平责任原则)，应承担环境侵权损害赔偿责任。 现在的问题是，决定无过错责任的忍受限度应如何确定呢?忍受限度作为一个抽象的概念，似乎令人难以琢磨。事实并非如此，忍受限度是基于环境效益、经济效益和社会效益的统一，由客观情况所决定的。对忍受限度的判断，必须综合考虑一系列的实际情况，如加害和受害双方的实际情况、被侵害的利益性质及受害程度、社会影响、侵权行为发生地或受害地的区域特点、可能采取的防止或减轻损害的措施、土地利用的先后及守法与否等等。一般所指的忍受限度是以常人所能忍受的限度为准。在综合平衡的过程中，既要重视保护环境权的重要性，也要重视现有的经济技术水平以及经济发展的需要。因此，忍受限度不是绝对的，也是有区域性或国界的。当然，忍受限度也必须将是否遵守环境标准作为重要的因素。 运用忍受限度理论，可以较好地促进无过错责任的应用，在实际上也的确可以推动环境保护，改变我国目前环境法实践中仍以污染物排放标准作为确认行为是否合法的标准的现状。但同时又对审判人员提出了很高的专业素质要求。从健全法制的角度看，应该借鉴这一理论，但必须慎重。 2．停止请求权 环境保护相邻关系中的停止请求权，是指处于环境保护相邻关系中一方主体的行为或影响，超过或极有可能超过了社会观念所承认的其他主体的忍受程度，其他主体有权请求行为者停止污染侵害的权利。我们将其简称为停止请求权。 停止请求权源于传统民法上的请求权，即请求他人为一定行为或不为一定行为的法律可能性。但二者又有一定的区别。 首先，传统民法上的请求权以保护民事权益为目的，包括物权和债权；环境保护相邻关系中的停止请求权则以保护相邻关系中的环境权益为目的。 其次，民法上的请求权以民事权利为依据而发生；环境保护相邻关系中的停止请求权利则以环境权益为依据。 再次，民法上的请求权以侵犯民事权利的违法行为发生为前提；环境保护相邻关系中的停止权以超过或可能超过忍受限度为前提，无论其行为是否合法。 民法上请求权的行使，不以持续的违法行为为构成要素；环境保护相邻关系中的停止请求权则以持续的超过或可能超过忍受限度的行为为构成要件。此外，两者的主体也不完全相同。 运用停止请求权必须正确处理发展经济与环境保护的关系，综合考虑某一行为的经济效益、环境效益和社会效益，防止顾此失彼。 从理论上讲，停止请求权作为一种预防性措施，行使得当对于保护环境是极为有利的。我国的环境保护法也规定了停止污染、停产治理、清除污染和消除危害等责任形式。但在我国环境法的实践中，却比较看重赔偿损失这种事后补救措施，法院甚至认为它没有权利要求排污者停止污染，这样的观念是不利于保护和改善环境的。 3．环境保护自卫权 环境保护自卫权，是法律允许公民采取的一种自力救济方式。它是指在环境保护相邻关系中，污染者的污染行为超过被污染者的忍受限度，受污者行使了公力救济方式未能解决问题或来不及行使公力救济方式时，为了保护受法律保护的环境权益、受污者有权对污染者的人身和致污设备给予适度强制力以迫使其停止污染的行为。法律规定环境保护自卫权的目的在于完善保护环境权益，防止污染、排除侵害的法律途径[44]。 （该文发表于中国人民大学《民商法评论》第2卷） ------------ [1] 参见汤玉枢 金石谷：《论现代土地物权的新发展》，华侨大学学报（社科版），1996年第4期。 [2] 转引自刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1980年版，第60页。 [3] 以下参见王 曦《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版，第84--85页。 [4] 李亚虹 《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第155页。 [5] 这种观点不仅在美国大量的法院判决中有各种表现形式，而且在不少的法律经济学著作中有透彻的阐述。 [6] Coquillitte，Mosses from an Old Manse：Another Look at Some Historic Property Cases about the Environmrntal，64 Cornell L. Rev. 761，792（1979）。 [7] 孟德司鸠：《论法的精神》,商务印书馆1995年版，第104页。 [8] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。 [9] 关于生态性物权还可以从生态中心主义的角度进行理解，即将自然环境置于与人同等的主体地位。但我在这里所指的生态性物权依然是从物权的主客二分法的角度出发的，即将自然环境仍然置于法律关系的客体地位，只不过强调了作为主体的人对自然生态的尊重、保护义务。实际上，这种义务在某种程度上也是一种社会义务，环境问题不仅是生态问题更是社会问题，只是因为过去没有明确地将环境问题纳入社会义务的范畴，我为了强调这一点，才有此说。 [10] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。 [11] 在德国，附属物权包括用水权、林权、狩猎权、捕鱼权等。这些权利因不能表现为典型的物权，故被称为附属物权。（参见孙宪忠：《德国现代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。）在我看来，这些附属物权实际上就是一些所谓的公法性物权，它们既受到水法、自然保护法、环境保护法的规制，又受到物权法的规制，是将物的生态性功能纳入物的概念的结果。没有人会对附属物权所指的物与完全物权所指的物因为功能的不同而加以区别产生疑问。 [12] 孙宪忠：《德国现代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。 [13] 梁慧星、陈华彬认为：“无法特定化的物，既包括自然界的生成物如海水和大气等，也包括人的制造物如聚合物中的个别组成部分等，不能成为民法上的物”。 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第31页。 [14] 在民法论著中，是不难发现这种观点的。如王利明教授认为：“依据传统的民法观念，物必须具有物理上的独立性，才能成为独立物。物理上的独立性是指物必须在现实形态上与其它物相区分，并为主体所占有和控制。然而，随着社会的发展，独立物的概念正在发生变化。一个物具有物理上的独立性，固然可以作为独立物而存在，但如果不具有物理上的独立性，也可以交易上的观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。……，以交易的观念作为判断标准，是指某物即使在物理上与他物相互连接但在交易时可以将其划分为若干部分而成为单独交易的对象，也不妨成为独立物，并单独成为所有权的客体。”参见王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第36页。 [15] 关于生态资源的价格化问题，我将在“环境使用权交易”一章中详述。 [16] 参见蔡守秋主编：《环境资源法论》，武汉大学出版社1996年版，第277—279页。 [17] 此处的有体与无体是纯粹从物理学意义上而言的。并非德国物权法上的“有体物”与“无体物”的概念。 [18] 这一思路，来自于中南政法学院民法学术沙龙——《中国物权法制定》专题的集体讨论，主要是高利红《物权法生态化》一文的启发。 [19] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版，第6页。 [20] 见第三章第一节中环境资源的生态属性的有关内容。 [21] 如德国民法上的准物权制度。 [22] 对此，不是我的凭空臆造，在德国民法中，已有“不可量物”的概念。此外，我国学者早就注意到美国环境法中的“泡泡政策”或“排污权交易”制度，国际上有“环境服务贸易”。目前，有许多学者在研究中国的“污染权交易制度”。但是，令人不无疑问的是：它们所交易的是“污染权”吗？污染权是一种什么性质的权利？如果在法律上承认“污染权”，岂不是要对这种权利提供保护，如果这种权利受到了侵害，还要进行救济。但以防治环境污染为目的的环境法要保护“污染权”？难免使人产生怀疑。每当我就此与学者们讨论时，大家要么避而不答，要么干脆告诉我，污染权不是法律上的权利。这一回答更是令人莫名其妙，法律上规定的交易制度不是法律上的权利上什么权利？经过多年的思索，我才认识到，法律所确认的并非污染环境的“污染权”，而是使用环境容量的“环境容量使用权”。 [23] 史尚宽 《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。 [24] 1840年德国化学家J.V.李比西提出的生态学基本规律。它是指整个环境质量，不能由环境要素的平均状况去决定，而是受环境诸要素中那个与最优状态差距最大的要素所控制。也就是说，环境质量的高低，取决于诸要素中处于“最低状态”那个要素，不能用其余的处于优良状态的环境要素去代替，去弥补。参见《中国大百科全书·环境科学》，中国大百科全书出版社1983年版，第216页。 [25] 一般认为，支付排污税（费）是有偿取得环境容量的方式。如在我国，目前并未对自然人的生活排污征收排污费，而对企业排污行为也并未完全收费。 [26] 关于环境使用权的交易问题，我将在下一章详细论述。 [27] 参见蔡守秋主编：《环境资源法论》，武汉大学出版社1996年版，第280—282页。 [28]关于相邻权的利益调和观点，参见王明远：《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》，《法学研究》1999年第3期。 [29] 一般而言，相邻关系作为不同于地役权的一项制度，是以谋求相邻关系双方的利益调和方式而对所有权权能的限制，主要包括邻地损害的防免、取排水以及地下水、邻地使用、越界建筑等内容。（参见史尚宽《物权法论》），我国《民法通则》第83条规定： 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 [30] 除了各国环境法的规定以外，许多国家的民法典以不可量物及其类似物的侵害、液体和固体物的侵害等问题对环境保护相邻关系作出了明确的基础性规定，如瑞士民法典第774条、第793条，德国民法典第906条，奥地利民法典第364条。瑞士民法典第684条“经营的工业方式”规定：一，任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经营工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务。二、因煤、烟、不洁气体、音响或振动而造成的侵害，依土地的位置或性质。或依当地习惯属于为邻人所不能容忍的情况者，应严禁之。”另外，还对第684条第2款所列举的蒸汽、煤烟、臭气、喧嚣、振动等不可量物侵害外，对于液体或固体的侵入，在第679条规定：“其因土地所有人逾越所有权限而受有损害或有受害之虞者，得请求损害之除去或为预防之措施，并得请求损害赔偿。”在英美法系国家，相邻土地使用权中具有“妨害实质性”和“妨害不合理性”的行为，无论其主观要件如何，均构成“法定妨害行为。” [31] 参见王明远：《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》，载于《法学研究》1999年第3期。 [32] 根据史尚宽先生的观点，现代民法相邻权中的相邻也不仅止于地域的邻接，他认为：“依气、热、音、响等之放散所生之侵害，不独就不动产，就动产亦得发生。近代民法关于此项问题，不仅限于所有权而扩及一般私权，以之为权利滥用之问题。”参见史尚宽 《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第89页。王泽鉴先生也认为：“所谓邻地，凡因土地所有人使用权利可遭受损害之土地，均包括在内。”参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），三民书局，1992年版，第173页。 [33] 参见彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》1999年第1期。 [34] 参见彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》1999年第1期。 [35] 参见彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》1999年第1期。 [36] 如苏永钦先生认为：“民法相邻关系所作的物权调整虽皆为强制性规定，但除少数具有行为禁止性规范性质者，尚非不得由当事人在其调整基础上为私法再调整，包括地役权的设定，或单纯债权的约定。”（参见苏永钦：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，载于台湾《法学丛刊》，1996年第3期） [37] 如我国台湾民法典第774条“邻地损害之防免”规定：“土地所有人经营工业及行使其他之权利，应注意防免邻地之损害。” [38] 参见欧阳鑫 吕忠梅 《国际环境法》，陕西科技出版社1994年版，第130页。 [39] 参见野村好弘：《公害对策法概论》 [40] 参见李宜琛：《民法总论》，台湾正中书局1977年第6版，第339页。 [41] 有学者认为，法国民法典中虽无权利滥用的规定，但学说和判例均承认这一原则，如Colmar法院判定以遮蔽、损害邻人采光为目的而建设烟囱的行为构成权利滥用，确认命令加害人撤除该烟囱的第一审判决正当。参见[日]淡路刚久 《近邻妨害的私法处理》，载加藤一郎编《外国的公害法》，岩波书店1978年版，第6页。 [42] 如从立法上看，德国民法典采用的时主观标准，以权利人行使权利是否以损害他人为专门目的或主要目的作为权利滥用的条件，禁止恶意的权利行使；瑞士民法典则采用客观标准，禁止明显的权利滥用或违反社会经济目的的权利行使。后来，在德国民法典的修改中，将226条关于禁止恶意的权利行使的规定吸收于第816条关于禁止违反善良风俗的侵权行为的规定，使第226条的权利滥用规定丧失了独立性，从而由加害目的、加害意思的主观标准演变为破坏相对人之间相对立的利益均衡 、欠缺合法利益、违反社会的经济目的、违背公序良俗、违反诚实信用原则等客观标准，使权利滥用要件更加客观化。学说的发展也大体如此。参见王明远：《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》，载于《法学研究》1999年第3期。 [43] 参见[日]加藤一郎 《日本侵权行为法的现代发展——从保护受害人到公正赔偿》，载于 加藤一郎 王家福主编《民法和环境法的诸问题》，中国人民大学出版社1995年版，第9页。 [44] 关于公民能否享有环境保护自卫权的问题，学术界是存在对立的观点的，我认为，从法律救济的完整性角度以及从环境问题发展的不确定性出发，规定自卫权是有必要的。参见吕忠梅 《论环境法上的正当防卫》，载于《环境法》1986年第4期。
