(中南财经政法大学教授 )吕忠梅   

内容提要：人类正在经历着由工业文明向生态文明、由资源经济向知识经济、由非持续发展向可持续发展的“三重转变”，这种剧烈变革的时代背景必然要对中国即将制定的物权法产生重大影响。可持续发展的观念要求我们在传统物权法已确认环境资源的经济性价值的基础上确认其生态价值，建立新的物权法。作者认为，正在制定的中国物权法应建立环境使用权制度、环境保护相邻权制度、以及体现环境保护要求的不动产物权法制度。   关键词：物权法 环境使用权 环境保护相邻权 不动产物权      环境保护因环境资源对于人类生存的重要意义而产生，环境作为人类生存和发展所必不可少的条件和物质基础，首先表现为一种自然的物质的属性。在过去，由于认为环境的经济属性与其生态的属性不会产生冲突，法律只需要对其经济属性作出制度性安排，民法上的物权制度就是这样建立起来的。在可持续发展观念下，法律传统的变革和观念的更新成为不可阻挡的发展趋势[1]，为适应这一发展趋势，传统的物权法理论所面临的挑战是非常严峻的。现在人们不仅意识到环境是一种宝贵的自然资源，并且由于人类长期以来对其生态属性的忽视造成了环境资源的经济性与生态性的剧烈冲突。在承认区分公法与私法的前提下，人们不禁要问，对于环境的保护，物权法究竟能起多大作用？在实施可持续发展战略中，物权法应作出如何反应？这是我们必须关注的重大问题。   一、可持续发展——物权法的终极关怀   当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。中国物权法的制定也是在这样的背景下展开的。   1、生态文明[2]   迄今为止，人类经历了从农业文明到工业文明的发展历程。工业文明发展到20世纪下半叶，它的自我否定因素也在急剧生长，已经陷入难以自拔的危机。此时人类亦需要进行一场环境革命。这场革命将使人类经济社会发展由非持续的不可再生性经济过度到可持续的再生性经济，把人类保护环境、改善生态、建设自然推向一个崭新发展的时代，实现人类由征服掠夺生态环境资源，到保护建设生态环境资源的大转变，创造比农业文明和工业文明更加灿烂辉煌的生态文明，并使之成为未来经济社会发展起主导作用的文明形式。因此，21世纪将是重建人与自然和谐统一，生态与经济协调发展的生态时代。   生态文明的核心是人类经济活动与社会发展必须保持在地球资源环境的承载力的极限以内，将现代经济社会发展建立在生态环境良性循环的牢固基础之上，为人类生存与发展提供一个可持续利用的资源基础。因此，生态文明的本质特征，就是把现代经济社会运行与发展切实转移到良性的生态循环和经济循环的轨道上来，使人、社会与自然重新成为有机统一体，实现生态与经济相互协调与可持续发展。   2、知识经济   人类正在进入知识经济时代，世界经济形态正在由资源经济（或物质经济）向知识经济（或智力经济）转变，知识经济是一种直接依赖知识和信息的生产、传播、分配和使用（消费）的经济。   知识经济的兴起与发展，为人类解决环境资源危机找到了根本出路，也为人类走出环境危机的困境提供了根本保障。正是由于甚至知识经济不是以自然资源而是以智力资源为主要依托，从而可以根本改变人类对自然资源的“大量索取、大量投入、大量消耗、大量废弃”的利用模式与生产方式。   3、可持续发展   生态危机的全球征候引起人类对自身生存发展状态的严重反省，终于认识到工业文明的发展道路是一条掠夺和浪费资源的发展道路。现代经济发展再也不能继续沿着这条“黑色道路”走下去，必须探索可持续发展的“绿色道路”。可持续发展首先需要解决的是当代经济社会发展中普遍存在的非持续性问题，使之转移到可持续发展的健康轨道上来，将经济社会发展的生态代价和社会成本减少到最低限度。可持续发展本质上反映了生态文明的发展观与实现观。它要求在生态环境承受能力可以支撑的前提下，解决当代经济社会与生态发展的协调关系；在不危及后代人需要的前提下，解决当代经济发展与后代经济发展的协调关系。在不危害全人类整体经济发展的前提下，解决当代不同国家、不同地区以及各国内部各地区和各种经济发展的协调关系，从而真正把现代经济发展建立在节约资源、增强环境支撑能力、生态良性循环的基础之上，使人类经济活动和发展行为保持在地球资源环境的承载能力和极限之内，确保非持续发展向可持续发展转变，最终实现可持续发展。   从以上三重转变的核心不难看出，它们终极关怀是可持续发展，生态文明应该是建立在可持续发展观念上的“绿色文明”，知识经济应该是符合可持续发展要求的“绿色经济”，可持续发展作为21世纪人类发展的“绿色道路”，其关键是抛弃“高投入、高消耗、高消费、高污染”的非持续发展模式，创建“低投入、低消耗、低污染、适度消费”的可持续发展模式。它的基本目标有两个：一是要解决国际社会及其各国内部分配资源和占有财富的不公问题，实现地球有限资源环境最佳配置，达到资源环境在代内和代际公平合理配置，极大提高资源环境配置效率。二是要解决合理地、充分地、节约地利用资源问题，从而实现资源的可持续利用，达到以最小的资源环境损失取得最大的经济发展的目的，极大地提高资源环境的利用效率。   物权法作为资源配置的基本规则，其关于资源归属的制度安排和实施都将直接对环境资源产生重大影响，无论是资源的合理分配、还是资源的合理利用都是物权法的基本内容。可持续发展战略如果不能在物权法中得到贯彻，无异于纸上谈兵。因此，当代中国物权法的制定必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的资源配置法律制度，实现可持续发展战略。   二、环境使用权——环境资源生态属性的物权理论   现代民法的发展，使所有权从绝对走向相对，并产生了各种直接或间接限制所有权的规定，这些变化当然是有利于环境保护的，但是，无论是宣布一切环境资源的公有，还是对所有权以保护公共利益为由，附加容忍他人侵害的义务、于一定限度内不行使其权能的义务、为一定积极行为的义务[3]，都不能解决物权制度与环境保护的两个根本矛盾：一是所有权对物的私人支配属性与环境资源的公共性矛盾；二是所有权对物的代内分配与环境资源代际分配的矛盾。这两个矛盾能否得到解决，的确是环境保护能否通过物权制度发挥作用所面临的首要问题。我以为，这两个矛盾的存在是事实，但它并不像人们所想象的那样无法解决，深入分析，环境资源的公共属性并物权制度不可逾越的障碍。我在此，仅讨论代内分配问题[4]。   1．环境资源物质形态的双重性   经济学上，对于环境资源的认识是逐步深化的。在生产力水平低下、人口较少的条件下，阳光、空气、水等环境要素都被认为是取之不尽、用之不竭的，既可以满足人们的生存需要，又可以满足人们的生产需要，二者之间并不产生竞争。在70年代以前，西方经济学教科书都认为：“在外部世界中，有一些物品数量如此丰富，使用其一定数量于一个目的并不影响使用其他数量于其他目的。例如：我们所呼吸的空气即是这样一种‘自由取用’的物品[5]”。随着生产力水平的提高、人口的迅速增长，清洁的水、空气、宁静和阳光等环境资源的稀缺性特征逐渐显露，人类的生存利益与生产利益在对环境的需求上开始产生对立并形成日趋激烈的竞争态势，原有的权利制度已无力解决这种矛盾和冲突。在这样的情况下，社会有必要对人类的两种利益作出制度性安排，通过权利的重新配置来平衡与制约人与人之间因利用稀缺性环境资源而发生的关系，既要生存，又要发展，“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害[6]”，使生存和发展对人类产生的效用总和达到最大化。   环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性与一般资源的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为，从对环境的资源属性全面把握的角度，深入剖析环境资源物质形态的不同表现形式，是建立环境资源的物权保护制度的关键所在。   环境资源的两种物质形态是民法与环境法得以存在的基础，衡平这两种形态的利益关系则是环境资源的物权保护的实质含义。   （1）经济形态的环境资源。通常，我们将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源[7]。自然资源是人类的劳动对象，是生产力的组成部分，这是人们所熟知的理论。在此，自然资源是经济资源，我们对自然资源的理解具有经济学上的意义，森林可以提供木材、水流可以航行、矿藏可以开采加工……，并且这种意义上的资源还存在着稀缺性和多用性。正是由于资源在数量和品种上是有限的，资源在用途上是多方面的，才存在将有限资源如何在不同用途上进行最优分配的问题。如果资源不是有限的，人类在任何时候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置资源问题，任何一种生产过程的投入需求都可以随意获得和得到完全满足。如果资源不具有多用性，每一种资源只能作为某一种生产过程的投入而不能同时作为其它生产过程的投入，那么也不会存在配置问题，因为这时由于资源用途上的单一性已经固定了资源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于资源的有限性和多用性产生了多种利益的冲突，需要通过一定的规则定分止争，这种“以使互不相侵而保障物质之安全利用[8]”的规则就是物权法。   （2）生态形态的环境资源。从生态学的角度，环境资源是人类生存和发展必不可少的条件，它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成共生共荣的生态系统。在此，环境资源是生态资源，我们对其理解具有生态学上的意义，森林、水流、矿藏都是生物圈必不可少的组成部分，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候；水流则为水生生物提供生境、参与生态系统的水循环；矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分、也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态资源的自然环境，具有整体性和自我调节性。首先它的各个组成部分构成一个完整的系统，任何人不能独占，也不能进行排他性消费；其次，环境资源系统是一个具有自我更新、自我恢复功能的结构系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。环境资源对于人类生存的重要意义使得人们必须考虑它的生态属性，通过建立一定的规则使其得到保护，否则，人类的生存将受到直接威胁。这种以保护环境资源的整体性、自我调节性为目的的行为规则系统就是环境法。   通过以上分析可以看出，环境资源的双重形态导致了其对于人类的双重价值，民法上的物权与环境法上的环境权分别对环境资源的不同价值予以承认并提供了保护，民法保护的是其经济属性，环境法保护的是其生态属性。过去由于没有认识到环境资源的生态属性以及保护的重要意义，物权法没有涉及保护环境资源的生态属性的问题，而是由后来建立的环境法弥补了这一不足。但是，环境资源的双重属性在理论上的分类可能成立，而在现实社会经济发展过程中却是密不可分的，传统民法注重环境资源的经济形态忽视其生态形态是造成环境问题的直接原因之一，现在虽有专门的环境立法解决对环境资源的生态价值的保护问题，但它的目的实现，却必须有赖于两个前提：一是法律对环境资源双重形态的承认，二是对两种相互冲突的利益的协调机制。因此，仅有环境法的实施是不够的，还必须有环境法与民法的协调与沟通；也还必须有物权法对环境资源的生态价值承认。目前，物权法社会化表明它已承认了环境资源的生态价值，但目前在立法上表现为限制所有权行使的消极承认。我以为，除此之外，还可以建立对环境资源的生态属性承认的积极方式。   2． 环境容量的物权性   如前所述，环境资源的生态属性包括了两个方面的内容，即整体性和自我调节性。在这两个特性中，整体性已为人们所认识，所以通常人们将环境资源称为公共资源或将环境保护作为公共利益，这一认识是正确的。也是基于此种认识，我们认为环境资源是当代人和后代人的共有财产，我们有为世世代代保护好地球环境的义务。但是，我们同样也认识到，保护环境并非是消极的保存环境，而是建立在对环境基本生态规律认识基础上的合理开发和利用。那么，我们对环境资源的开发利用包括那些内容呢？我认为，有两个方面：一是对环境资源的经济价值的开发利用，如人们通常所说的开发森林草原、开采矿藏；二是对环境资源的生态价值的开发利用，如人们所知道的向环境排放污染物以及采取防污措施等等。前者已由现代物权法加以规范，并且在这方面注意到了通过采取科以特别义务的方法保护环境资源的生态属性问题[9]。而后者则未引起足够的重视，事实上，环境资源的自我调节性或环境容量本身就是一种资源，它应该能够为物权法所承认，我在这里用“环境容量使用权”（也可简称为“环境使用权”）来表述这一权利[10]。   环境使用权是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。这一权利包含如下特性：   （1）环境使用权是一种用益物权。即是以物的收益为标的的他物权，也就是“就物之实体，利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利。[11]”它包括对环境容量的占有、使用和收益权能。   （2）环境使用权的主体一般民事主体。自然人必须在一定的自然环境条件中生存，人类既是自然界的组成部分，通过其生理作用参与生物圈的物质循环、能量流动和信息交流；同时也为自身生存和发展使用一定的环境容量。企业在生产经营过程中，在开发利用环境资源的同时也要排放一定的废弃物，使用一定的环境容量。   （3）环境使用权的客体是环境资源整体。环境容量是环境资源的整体调节能力，如我们熟知的水体对一定污染物质的降解能力、大气对一定污染物质的稀释能力、树木的再生能力等等，都是整体调节能力的一部分。有时候，我们也将这种能力称为环境的“自净能力”或“自适应能力”。按照生态学的最小限制律[12]，环境容量资源不仅是有限的，而且是相互关联的。   （4）环境使用权的取得方式有两种，即无偿取得和有偿取得[13]。至于采取何种方式取得环境容量使用权，一般由环境法加以规定。同时，依法取得的环境容量可以进入市场进行交易。   （5）环境使用权保护的目的保持环境资源的再生或更新能力。环境资源的再生或更新能力与环境容量两者互为因果，密不可分。一定的环境容量是环境资源具有自我更新或再生能力的表现，而一定的更新或再生能力则是环境容量得以产生的基础，也是环境容量具有持续性的保证。人类对于环境资源生态性的使用是以永续利用为目标的，环境的自适应性和自我调节功能是资源得以永续存在的源泉。所以，只有保护了环境资源的更新或再生能力才能保护环境容量，对环境容量的破坏，就是对环境资源的更新或再生能力的破坏。正是在此意义上，我们说环境使用权必须以环境容量为客体，以保持环境资源的再生或更新能力为目的，否则，环境容量是不可能得到持续利用的。当然，环境使用权存在的前提是环境容量的有限性，而这种限度或初始的分配，则是由环境法来确定的。   通过设置环境使用权制度，既可以解决长期存在的环境资源的经济性价值与生态性价值的冲突，也可以建立民法与环境法的协调机制，在此，我所提出的亦属初步设想，尚有深入研究的必要。   三、拓展物权法——物权法的环境保护制度安排   1．环境保护相邻权   相邻权的规定最早可上溯到《汉穆拉比法典》和《十二铜表法》，现代各国民法典对相邻关系均作了具体规定[14]。相邻方在行使权利时影响他方利益并造成财产或人身损害的，他方有权要求损害赔偿。   现代各国民法中，相邻权制度也在向着有利于环境保护的方向发展，在大陆法系国家的“不可量物侵害”，英美法系的“法定妨扰”制度[15]。我以为，在确立环境使用权的基础上，可以建立完整的环境保护相邻权，使之从传统的相邻权制度中独立出来，以更为完善地保护环境资源。   环境保护相邻权是指基于环境保护的客观要求而发生的一定范围内的相邻关系，是环境法律关系主体具体享受的权利和承担的相应义务。具体而言，是“就环境污染和破坏而言，权利人因行使企业的营业权，利用自己或他人的土地经营或从事开发建设活动而产生废水、废气、废渣、粉尘、辐射、噪音、热量、振动、地面下陷等侵害，危害邻人身体健康和财产的，如果超过社会容许限度，则构成权利滥用、环境侵权[16]”。环境保护相邻权是一种邻地损害防免权。它有如下特点：   （1）相邻范围扩大。传统的相邻权是以不动产的相互毗邻为前提而存在的。环境保护相邻权则不一定是严格的土地的连接，而主要是环境法律关系主体基于环境的生物性、地理上的整体性、生态的连锁性和环境影响的广泛性而发生的更大范围的“相邻”[17]。这种“相邻”意味着只要他人不动产的使用对自己不动产的使用产生影响，或者说对本人不动产的使用影响到他人不动产使用的整个辐射面积和空间，都可称之为“相邻”[18]。   （2）内容的广泛性。较之于传统的相邻权，环境保护相邻权的内容更为广泛。传统民法上的相邻防污、防险关系，指的是一次污染(或直接污染)或直接危险；而环境保护相邻防污、防险关系还包括有间接污染(二次污染或复合污染)及间接危险。   （3）客体的生态性。法律关系的客体与自然客体不同的是，不因为是人们作用的对象而成为客体，而因为对人们有用、能定分止争才有成为法律客体的必要，因而判断法律客体的条件即是否对主体有益。阳光不是因为它是物而受法律保护，而只有它对特定的主体有用时法律才作为一种利益（客体）予以考虑，并赋予主体特定权利（如阳光权）加以保护。法律所保护的是和主体不能相分离的享用阳光的利益，而不是阳光本身。所以我们说，法律上的客体本身就是一种利益，而物、知识产权等不过是这种利益的载体[19]。就环境保护相邻关系而言，其客体当然也不能例外，即相邻主体为充分利用其不动产所享有的利益。只不过这种利益具有生态属性，是因为各种环境要素对于主体的一种特定利益。也是因为环境保护相邻权客体的这种属性，才产生了“相邻”范围扩大的特性。   （4）利益的多元性。传统相邻关系是一种利益衡平关系，但它所调节的主要是相邻不动产所有权人或使用权人之间的经济利益，建立该制度的目标在于追求效率的最大化。但是，经济因素只是界定相邻权的一项内容而非全部内容。在环境保护相邻权中，主要考虑的不是怎样利用环境要素才更具有经济效益，而是怎样才能满足人类生存的基本需求。如在房屋相邻关系中，如果从经济角度出发，可以考虑怎样利用房屋才更具有经济效益，也可以考虑怎样使用房屋才能让居住者舒适、安宁。对于舒适、安宁的考虑不仅是一种比人的物质生活需求更深层次的精神生活需求，而且还包括有深刻的道德价值[20]。因此，可以说环境保护相邻权是财产性因素与人格性因素的复合，是法律价值与道德价值的双重体现。   （5）权利的复合性。环境保护相邻权与一般相邻权一样，是相邻不动产所有权人或使用权人之间的经济权利与消极权利的复合。同时，它还具有基于环境保护的要求而出现的特殊权利的复合。其复合性可以归纳为：第一，物权调整规范与行为禁止规范的复合；第二，私法权利形态与公法权利形态的复合；第三，财产性权利与人格性权利的复合；第四，法定性与约定性权利的复合[21]。   物权法上规定环境保护相邻权的作用是多方面的，它可以通过处于环境保护相邻关系的主体间的互相制约来防治环境污染和破坏，减少环境纠纷，和睦相处；同时也有利于充分合理地利用自然环境。     2．不动产物权法制度[22]   环境资源是人类生存的物质基础，而土地是环境资源的载体，为利用土地行为确定范围和条件则是物权法的核心内容。人类的生存与发展必然伴随着对环境资源的开发利用活动，但是长期以来人类将自己作为自然界的主人，向自然界恣意的索取和排放已造成了严重的环境污染和生态破坏，在当代，资源枯竭、物种灭失、水土流失、土地沙漠化、盐渍化以及环境污染已成为严重制约社会经济发展发展的“瓶颈”。正是在这样的背景下，人类才提出了可持续发展战略。迄今，人类的一切活动都还必须以土地为基本场所，人类的生存也还无法离开由土地所提供的各种动植物，关于土地资源配置的法律制度仍然是最基本的法律制度，这本身即表明不动产物权法所具有的重要地位。在可持续发展的观念下，土地资源的可持续利用是一切资源可持续利用的前提，它理所当然应成为不动产物权法的终极关怀。而要确保对土地资源的可持续利用必须适当限制土地权利人的利用行为，并与有关的法律（尤其是环境资源法）协调一致，以实现对土地资源永续利用的目的。这一特性使得不动产物权制度带有公法的色彩。但也必须看到，土地权利的私法化是避免发生“公地的悲剧[23]”的有效手段之一。在市场经济条件下，如果能够使土地权利得到合理配置，私权的行使比公权的运用更加有利于资源效益的发挥。同时，我们也不要忽视政府任意行为造成资源破坏及浪费的可能性，而私权可以其法律赋予的力量阻止这种政府行为的任意性。因此，中国的不动产物权制度是发展市场经济必不可少的制度安排，但它并非绝对的私法自治领域，而是公法化了的私法。当然，这种公法化必须以保证不动产物权制度的私法属性为前提。   （1）以土地资源的合理利用为核心   目前，我国民法理论与日本民法在不动产物权关系上采取了相同的观点，都承认房屋相对于土地具有独立性，认为房屋具有独立的交换价值，能够单独成为所有权的客体。因此，在不动产的诸多定义中，我们通常使用《日本民法典》第86条的规定，即不动产为土地及其定着物。而在《德国民法典》中，第94条规定与动产相对应的概念是土地，建筑物以及尚未与土地分离的出产物都是土地的组成部分。在这里，土地的概念是抽象的，既包括土地的物理成分，又含有法律权利。这与英美法中的关于不动产的定义相似[24]。从可持续发展的角度，我国物权法应采用德国法的规定，因为这种物权制度的设计突出了土地作为自然资源的主导地位，并使土地所有权人的意思成为决定土地利用方式的关键因素[25]。   从土地的抽象概念中，还可以引申出另一个广义的概念，作为自然资源的土地包括地下资源（地壳资源）和地表资源（生物圈资源）两大部分，前者主要指矿产资源，属于不可更新资源；后者包括土地、水、空气和生物，属于可更新资源[26]。土地是自然资源的载体，利用自然资源的过程也是利用土地的过程，对土地的利用必然会影响到其它自然资源，也会使生态系统发生变化。不可更新资源是没有自我恢复和增殖能力的资源，对其不加限制的使用将导致其枯竭；可更新资源则是在生态系统的平衡范围内具有一定的自我恢复和调节能力，得以更新，若生态系统遭到破坏，其更新能力不复存在，地表资源就会逐渐退化，直到灭绝。从资源的基本属性中，我们可以得到这样的启示：即对矿产资源的利用应该采取节约的原则，对生物圈资源的利用应采取永续利用的原则。因此，在物权法中确立一种环境意识是十分必要的。土地面积的有限性、位置的固定性和质量的差异性决定了利用自然资源的难度。根据各国经验，合理利用自然资源是建立在严格执行科学规划的基础之上的，所以物权法作为强行法的重要特征之一就是应该将土地利用严格控制在遵守包括土地规划在内的环境保护规划的范围之内，将科学合理的环境保护规划作为确定是否构成“权利滥用”的基础。由此可见，传统民法理论中关于不动产的概念也应随着社会的发展被赋予新的含义。   3．重视地役权的环境保护功能[27]   地役权是最早的他物权制度，最初是为了解决土地相邻关系的问题，后来它才成为一种根据自己土地（需役地）的需要而利用他人土地（供役地）的物权，而且几乎被视为需役地的附属品，其权利人也随着需役地所有权人的更换而更换[28]。现在，地役权已成为一项不同于相邻权的制度[29]。   罗马法强调地役权是为需役地而设，以区别于为特定人而设置的人役权。这种看似简单的观念其实反映了非常细致的思想，他们已经发现不同地段地理位置的差异和质量的差异决定了利用方式的不同，从而将特定人的利益与需役地结合在一起。事实上，地役权实际上是供役地所有权人为需役地所有权人的利益而设定的用益物权。其功能主要是利用私法手段弥补相邻权的不足。如，相邻通行权只有在无其他出路而必须从邻地通行的情况下才能行使，若有其它途径则不能行使相邻权。然而在不能行使相邻权的情况下，通过地役权的设定可以取得在邻地上的通行权，以此实现提高效率的目的。地役权的种类很多，当事人可以在法律允许的范围内根据需要而设定，具有浓厚的私法色彩。在我国，土地所有权只有两种形式，即国家所有和集体所有。因此，我国设定地役权的条件有必要进行变通，从我国的现实出发，集体土地所有权人之间发生地役权的情况较少，作为相邻权补充的地役权大多发生在土地使用权人之间，在土地租赁权人之间也可以发生地役权问题。   地役权与其它用益物权的最大区别在于地役权属于非占有利益而其它用益物权则属于占有利益，即地役权人无权阻止包括供役地所有权人在内的其他人以相同方法使用供役地，而其它用益物权对于作为客体的土地具有排他性的占有权。基于这一理论，英美法将地役权分为以需役地的存在为前提的从属地役权和不以需役地的存在为前提的形式地役权。从属取水权如引水权，形式地役权主要是指土地收益权，包括取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等[30]。如果这些土地收益权的取得和终止取决于供役地所有权人的单方意思表示，那么这些权利又为特许权（Licenses）[31]。地役权作为一种私法手段一直受到发达国家的重视。在我国，水及水生生物、森林、矿藏资源属于国家所有，因而对于单位和个人的取水、捕捞、采伐、采矿等行为实行许可制度。但是这二者是存在区别的，如取得了采矿权并不等于取得了土地使用权，由于采矿需要占用一定面积的土地，所以还要另外取得相应的土地使用权[32]。我国的采矿权、取水权、森林采伐权以及捕捞权与英美法中的特许权相似。而我国的放牧权一般是指集体组织的成员在集体所有的草场上放牧牲畜的权利，有时这种放牧权页产生于集体组织之间或草场使用权人之间相互提供牧地的约定。由于上述权利均不能阻止他人根据法律规定或当事人之间的约定以相同方式对同一土地的使用，与英美法中的非占有利益是一致的，所以应该属于地役权的范畴。   （该文发表于《中国法学》2000年第5期）   [1] 可持续发展作为一种不同于传统发展方式的全新发展方式，是一次全方位的社会变革，这种变革必然会对各国的法制产生影响。目前，可持续发展对传统法学和法律制度的影响，已得到包括发达国家政界人士和法学家在内的许多有识之士的关注和研究；一些工业发达国家基于对“传统的不可持续发展的生产方式”的反省正在兴起一场对法学和法律制度的审查和批判。《中国21世纪议程》在“可持续发展的战略与重大行动”中明确提出的目标是“建立可持续发展的经济体系、社会体系和保持与之相适应的可持续利用的资源和环境基础”。其首项行动是“开展对现行政策和法规的全面评价，制定可持续发展法律、政策体系，突出经济、社会与环境之间的联系与协调。通过法规约束、政策引导和控制，推进经济、社会与环境的协调发展。”   [2] 参见刘思华 《发展绿色经济 推进三重转变》，载于《理论月刊》2000年1、2期合刊，第10—11页。   [3] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第67—68页。   [4] 由于代际公平涉及更大范围和更为复杂问题，在此不便展开论述，因此，拟另撰文研究。   [5] 转引自曲格平 《中国的环境与发展》，中国环境科学出版社1992年版，第93页。   [6] 世界环境与发展大会《环境与发展宣言》，载于《中国环境报》1992年6月20日   [7] 自然资源是指在一定时间、一定地点条件下能够产生经济价值的、以提高人类当前和将来福利的自然环境因素和条件。参见杨秀苔、蒲勇健编著：《资源经济学》重庆大学出版社1993年版，第12――23页。   [8] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。   [9] 如德国民法典第903条就规定，所有权人在行使权利时必须注意动物保护的特别规定。   [10] 对此，不是我的凭空臆造，在一些国家的物权法中，已有“不可量物”的概念。此外，我国学者早就注意到美国环境法中的“泡泡政策”或“排污权交易”制度，国际上有“环境服务贸易”。目前，有许多学者在研究中国的“污染权交易制度”。但是，令人不无疑问的是：它们所交易的是“污染权”吗？污染权是一种什么性质的权利？如果在法律上承认“污染权”，岂不是要对这种权利提供保护，如果这种权利受到了侵害，还要进行救济。但以防治环境污染为目的的环境法要保护“污染权”？难免使人产生怀疑。每当我就此与学者们讨论时，大家要么避而不答，要么干脆告诉我，污染权不是法律上的权利。这一回答更是令人莫名其妙，法律上规定的交易制度不是法律上的权利是什么权利？经过多年的思索，我才认识到，法律所确认的并非污染环境的“污染权”，而是使用环境容量的“环境容量权”。   [11] 史尚宽 《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。   [12] 1840年德国化学家J.V.李比西提出的生态学基本规律。它是指整个环境质量，不能由环境要素的平均状况去决定，而是受环境诸要素中那个与最优状态差距最大的要素所控制。也就是说，环境质量的高低，取决于诸要素中处于“最低状态”那个要素，不能用其余的处于优良状态的环境要素去代替，去弥补。参见《中国大百科全书·环境科学》，中国大百科全书出版社1983年版，第216页。   [13] 一般认为，支付排污税（费）是有偿取得环境容量的方式。如在我国，目前并未对自然人的生活排污征收排污费，而对企业排污行为也并未完全收费。   [14] 一般而言，相邻关系作为不同于地役权的一项制度，是以谋求相邻关系双方的利益调和方式而对所有权权能的限制，主要包括邻地损害的防免、取排水以及地下水、邻地使用、越界建筑等内容。（参见史尚宽《物权法论》），我国《民法通则》第83条规定： 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。   [15] 除了各国环境法的规定以外，许多国家的民法典以不可量物及其类似物的侵害、液体和固体物的侵害等问题对环境保护相邻关系作出了明确的基础性规定，如瑞士民法典第774条、第793条，德国民法典第906条，奥地利民法典第364条，我国台湾地区民法典第774条、第793条等。瑞士民法典第684条“经营的工业方式”规定：“一，任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经营工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务。二、因煤、烟、不洁气体、音响或振动而造成的侵害，依土地的位置或性质。或依当地习惯属于为邻人所不能容忍的情况者，应严禁之。”另外，还对第684条第2款所列举的蒸汽、煤烟、臭气、喧嚣、振动等不可量物侵害外，对于液体或固体的侵入，在第679条规定：“其因土地所有人逾越所有权限而受有损害或有受害之虞者，得请求损害之除去或为预防之措施，并得请求损害赔偿。”在英美法系国家，相邻土地使用权中具有“妨害实质性”和“妨害不合理性”的行为，无论其主观要件如何，均构成“法定妨害行为。”   [16] 参见王明远：《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》，载于《法学研究》1999年第3期。   [17] 根据史尚宽先生的观点，现代民法相邻权中的相邻也不仅止于地域的邻接，他认为：“依气、热、音、响等之放散所生之侵害，不独就不动产，就动产亦得发生。近代民法关于此项问题，不仅限于所有权而扩及一般私权，以之为权利滥用之问题。”参见史尚宽 《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第89页。王泽鉴先生也认为：“所谓邻地，凡因土地所有人使用权利可遭受损害之土地，均包括在内。”参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），三民书局，1992年版，第173页。   [18] 参见彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》1999年第1期。   [19] 参见彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》1999年第1期。   [20] 参见彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》1999年第1期。   [21] 如苏永钦先生认为：“民法相邻关系所作的物权调整虽皆为强制性规定，但除少数具有行为禁止性规范性质者，尚非不得由当事人在其调整基础上为私法再调整，包括地役权的设定，或单纯债权的约定。”（参见苏永钦：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，载于台湾《法学丛刊》，1996年第3期）   [22] 参见关 涛 《作为生存法的不动产物权法》，中国法学会民法经济法研究会1998年论文集。   [23] 美国的环境保护主义者加雷特·哈丁于1968年发表了一篇论文，题为——《公地的悲剧》[23]。在论文中他描述了一个对所有牧民开放的牧场，在这个简单的模型中，草地公有而畜群私有。在每个人都力求使个人眼前利益最大化的情况下，公地悲剧的发生不可避免：一方面，牧民们站在个人利益的立场上，要求尽可能地增加自己的牲畜头数，他可以获得由此而带来的全部收入；另一方面，当草场的畜群承载能力已达到极限时，再增加牲畜会给草场带来某种损害。但是，这一损害是由全体牧人分担的。于是，作为理性动物的人类在眼前利益的驱使下，每个人都努力增加自己的牲畜，最终导致牧场的退化，直至毁灭。这种公共资源的享用者为从公共资源中享用获得最大限度的个人利益而竞相扩大利用资源的规模，导致全体享用者因耗尽该资源而同归于尽的道理，被认为是市场经济和自由主义思想所造成的严重后果。现代经济学中一个经常使用的概念“外部不经济性”被认为是“公地悲剧”的现代版。   [24] 参见Black’s  Law Dictionary . p1096. By west publishing Co. 1979。   [25] 其实，在德国，土地对其地上物的附和因受到地上权的阻止并没有影响在他人土地上取得地上物所有权的可能性。   [26] 参见关 涛 《作为生存法的不动产物权法》，中国法学会民法经济法研究会1998年论文集。   [27] 参见关 涛 《作为生存法的不动产物权法》，中国法学会民法经济法研究会1998年论文集。   [28] 参见[意]彼德罗·彭梵得著 黄 风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第252—253页。   [29] 史尚宽先生认为，相邻权与地役权的主要区别为：相邻权只是相邻不动产的一项权能，是法定权能；而地役权则是完整的物权，是根据当事人的意思而设定的，且不以不动产的相邻为限。参见史尚宽 《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第221—222页。   [30] Roger Berhardt，Real Property， p 161—165. West Publishing Co.1981 。   [31] Roger Berhardt，Real Property， p 161—165. West Publishing Co.1981 。   [32] 参见林增杰、沈守愚主编 《土地法学》，中国人民出版社1989年版，第260页。