水行政执法程序的缺失与模式设计构想

马波 福州大学法学院

摘要：新的《中华人民共和国水法》吸取了原水法实施14年来的实践经验，并借鉴国外水资源管理新经验、新理念，具有很多新特点，赋予流域管理机构强有力的水行政执法和处罚的权利。但是由于新水法并没有规定水行政执法的程序，这样就必然造成水行政执法中的程序缺失和执行的困难。水行政执法程序作为环境执法程序的子项之一，具有行政执法程序的共通特点，但是由于新水法有一些自身的特点，其行政执法程序也必然受这些特点的影响，根据水行政执法程序特点和构成要素来设计了水行政执法程序模式。

关键词： 水行政执法程序 程序的缺失 要素分析 模式设计

Lack of procedure of water’s enforcement procedure AND design of model

Abstract : It is because that new water law don’t regulate enforcement procedure of water, So it is difficult to enforce and Lack of procedure of water’s enforcement procedure.. As subentry of environmental enforcement law,There are many same points between enforcement procedure of water and enforcement procedure of administration. But since the new water law have much its characteristic, The new water law have an effect on enforcement procedure of administration. According to these characteristics and composing factors, It could design and construct a kind of new model of enforcement procedure of water. Keywords: Enforcement procedure of water Lack of procedure Analysis of factor Design of model 中图分类号：

一 问题的提出

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了新修订的水法，这次修订的新水法认真吸取了原水法实施14年来的实践经验，并借鉴国外水资源管理新经验、新理念。新水法不仅从实体内容上规定了水行政主管部门的行政权力，而且规定了水行政主管部门的工作程序。各级水行政主管部门必须依法行政，按法定程序进行各项水事管理工作。如：决策、规划是各级水行政部门工作最重要的内容，涉及水利事业的方方面面，如果决策失误，规划失败，必然带来不可弥补的损失。新水法赋予了决策、规划运作程序的法制内涵。但是，新水法并没有涉及水行政执法的程序，程序在行政执法中具有十分重要的意义，程序主要体现为按一定的顺序、方式和步骤和期间来作出法律决定的过程。程序似是一个角色分配器，权利的行使、利益的期待在很大程度上取决于对角色的把握。程序合法是执法行为合法的必要条件。行政机关的每一个行政行为都无法离开程序而独立存在。合理的行政程序，不仅是规范行政的准则，而且是民主法制国家的具体体现。马克思曾经指出：“程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。由于新水法并没有规定行政执法的程序，这样就必然造成水行政执法中的程序缺失和执行困难。

二 水行政执法程序的概念及设立的必要性

（一） 水行政执法程序的概念 行政程序指行政机关执行行政法律规范，做出行政决定时所遵循的程序。行政程序可分为行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。行政执法程序构成行政程序的主要部分。本文水行政执法程序属于环境行政执法程序子项之一，笔者的讨论侧重于水行政执法主体对外行使行政权（即做出水行政执法行为）的过程而不包括行政司法程序，即不包括行政复议程序。行政程序作为法律程序的一种，不同于行政诉讼程序，它只是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。[1]它具有规范性、强制性，行政机关必须履行行政程序法所规定的程序义务，否则，要承担相应的法律责任。行政程序法不是一个独立的法律部门，而是行政法的有机组成部分，以行政权力的运行为规范对象。 所谓执法，是指国家机关或被授权的组织执行和运用法律的活动。水行政执法是指水行政主管部门及其工作人员在行政管理领域内，依照法定职权和程序通过具体行政行为实施水法律的活动。[2]笔者认为，水行政执法程序则是指水行政执法主体及其行政人（工作人员）按照一定的步骤、形式、方式、时限和顺序对外行使行政权（即做出水行政执法行为）的过程，并在这个过程中充分体现民主性、平等性、公众性、参与性和科学性。

（二） 水行政执法程序设立的必要性 ⑴优良的程序法制是实体法制实施的保障。如果一个国家出现了“有法不依、执法不严”的情况，就应当认真审视该国家的程序法制是否健全。优良的法律应当具有自我能动实施的动力和手段，而这种动力和手段主要来源于程序法制。[3] 笔者认为，程序法制对行政相对人权益保护的作用机制在于： 通过对行政主体实施行政行为的步骤、顺序、方式、形式、时间以及相关的程序性制度的设定，使行政权的行使规范化；使行政相对人及相关的利益集团进入参与行政权的行使过程，使他们得于进行有效地防御和监督，从而使行政权的行使更具有民主性。通过确保行政公正的相关制度的嵌入，从而使行政权的行使更具有正当性；通过对行政相对人知情权、资讯权或了解权、听证权（正式听证或非正式听证）等程序性权利的赋予，增加行政过程的公开性和透明度；通过事前或事后的监督以及其他行政主体及国家机关的介入，增加行政主体及其工作人员的高度自律性。⑵当今，欧洲一些国家为了保护本国的生态环境，在环境执法的程序问题上签定了适用于所有签约国的国际条约，即《在环境问题上关于公众获得信息、参与决策、获得司法救济途径的公约》（1998年订于丹麦）这一公约要求各签约国的政府通过制定国内法来保障本国公民从政府获得信息、参与政府决策，并给各签约国的公民提供为保护环境、维护良好环境权的足够的程序权利和途径。这一公约，是对1992年里约热内卢环境发展大会确定的公众参与政府决策原则的回应，也是对于当今国际社会做出的庄严承诺。[4]水行政执法程序作为环境执法程序的一个子项之一，也必然要求本国的水行政主管部门，在做出具体行政行为时应该遵循水行政执法程序的步骤、方式、方式等的要求来实行具体行政行为，通过情报公开、告知、阅读卷宗、说明理由和保护公民隐私权等制度来保护公民的知情权；同时在水行政执法程序中，建议把相对人陈述意见作为一个基本执法程序步骤之一，使相对人参与行政决定的做出，对影响自己权利义务的行政决定发表意见，保证了自己在行政程序中的主体地位，体现了水行政执法程序的公开 。这样做最大的好处就是保证了水行政执法的顺利进行，因为从广义来讲，执法的范畴还可以包括带有促进意义的守法活动。水行政执法程序的完整，可以获得公众对于执法的支持。公众支持可以有助于建立一种社会守法氛围，同时公众的支持还有助于保证执法获得必要的资金和政治支持。孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”[5]我国还没有统一的行政程序法典，目前，只有关于行政执法程序的地方法规。例如：1992年的《福建省行政执法程序规定》和1997年的《广西壮族自治区行政执法程序规定 》、 1990年的《四川省行政执法程序暂行规定 》等。行政行为纷繁复杂，性质差异较大，行政程序法典一般只能对行政程序的共通事项作一般规定，即使对特定行政行为程序规定，也只能限于重要的行政行为。水行政执法有其自身的特点，因此有必要对其的执法程序作出规定。以避免水行政执法中的程序缺失和执行困难。

三 水行政执法程序模式的设计

（一）行政程序的构成要素分析 行政程序的构成要素包括：方式、步骤、时间和顺序。方式，指实施和完成某一行为的方法及行为结果的表现形式，如，是采用秘密的方式还是公开的方式作出决定，行政行为是以书面的方式还是口头方式作出等。随着电子技术的发展，电子技术被运用到行政程序中。如：韩国《行政程序法》第十四条规定：行政机关认为需要迅速送达时，可以电信、传真或电话等方式做出。又如西班牙《行政程序法》第45条规定：公共行政机关为开展活动和行使职能，应在宪法和法律规定的范围内推动技术及电子、电脑或电讯媒介的使用和运用。步骤，指完成某一行为所要经历的阶段，行政程序一般由程序的启动、进行和终结三个阶段组成，作为行政程序一个子项的环境行政执法程序可以分为完整程序和实际程序。完整程序是指按行政执法原理设计的一般程序或通过立法规定的一般程序，其特点是概括了各种环境执法的路线和步骤，包括理想中环境执法的全过程和所有环节[6]蔡守秋教授在其《环境行政执法》一书中认为环境执法的完整程序应包括告知、受理、审理、决定复议和执行等六个环节。笔者对此有不同意见，将在后面论述。本文水行政执法程序模式的设计主要侧重水行政执法主体对外行使行政权（即做出水行政执法行为）的过程中的步骤研究，在此有必要明确这一点。实际程序是指环境行政执法活动实际经过的步骤和路线，它往往是不完整的程序。

（二）水行政执法程序的特点 水行政执法程序作为环境执法程序的子项之一，具有行政执法程序的共同特点。它的构成要素亦应为方式、步骤时间和顺序。但是由于新水法有一些自身的特点其行政执法程序也必然受这些特点的影响。①水法既调整人与人的关系又调整人与水的关系。过去，甚至现在，法学界都一致认为法律调整的是社会关系，即人与人的关系，这无疑是正确的。但是，随着在可持续发展战略实施中，将由大量的技术规范被赋予法律效力，而技术规范是调整人与自然的关系的。因此，在实施可持续发展战略过程中，能否说法律在调整人与人的关系的基础上，有时也涉及人与自然的关系？这已成为事实。可见环境法“是一个新兴的独立的法律部门，并具有其他法律所不具有的特殊性：在调整对象上，它即调整人与人的关系，也调整人与自然的关系。”[7] “生活之树常青，而理论之树总是灰色的。”随着人们对现实的人与自然关系认识的深化和环境法实践的深入，有的学者把环境法所调整的人与自然的关系的认识也推向深入。“目前，不少环境资源法已经确认环境资源的价值，环境资源价值是环境资源这一客体的属性和功能对主体需求的满足。” “ 环境法调整人与自然的关系实质上是对人（主体价值）与自然（客体价值）之间的利益关系的正当化、法定化[8]所以说环境法的调整对象包括人与自然的关系。这里之所以要提到环境法的调整对象就是因为水法作为环境法的一个子部门法之一，其必然也既调整人与人的关系又调整人与水的关系。这就要求水行政执法的程序与之相对应。②新水法注重并首次建立了流域管理制度，强化流域水行政执法，赋予流域管理机构在水资源规划、水资源分配和调度、取水权授予以及在水纠纷调处、水利执法监督检查和法律强制与处罚措施方面的权利，明确了各级水行政执法机关即县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构及其水政监督检查人员的执法权。既然流域水行政机关享有执法权，就要对其进行程序上的规范，以利于执法的进行，水行政机关和流域管理机关执法人员在行政执法中表明身份就应该对此说明并具体指出是哪个水行政部门执法人员。

（三）水行政执法程序模式设计构想 Ⅰ 表明身份 指行政机关工作人员在进行调查或作出某一具体行政行为时，要向当事人出示有关证件，表明其有权限从事某一活动。对水行政机关工作人员没有表明身份的，相对人有权拒绝其要求。新《水法》第六十二条规定：水政监督检查人员在履行监督检查职责时，应当向被检查单位或者个人出示执法证件。《福建省行政执法程序规定》第四条规定：行政执法人员执行公务时，应衣着整齐，佩戴标志，出示证件，表明身份。国务院批准统一着装的，应按规定着装。《广西壮族自治区行政执法程序规定 》第十三条规定：实行持证亮证执法制度。行政执法人员执行公务时，应当衣着整齐，出示行政执法证件，表明身份。国务院批准统一着装的，应按规定着装。行政执法人员持行政执法证件，在其职权范围内有权对相对人遵守有关法律、法规和规章的情况进行必要的检查，有权对违法行为进行制止、调查或者进行处理。行政执法人员不出示行政执法证件的，相对人有权拒绝其执法，并有权向行政执法人员所在单位、上级主管机关、行政执法人员所在单位同级人民政府法制工作机构举报。接到举报的机关必须认真处理。表明身份有助于行政相对人了解水行政执法情况和申诉，也有利于与水行政机关进行合作，因此，笔者主张把表明身份作为水行政执法程序的一个基本的程序。 Ⅱ 告知（通知） 通知：一些水行政机关（包括各级水行政主管部门和流域管理机关（如，黄河水利委员会、长江水利委员会等））在行政执法中以适当的方式（秘密或公开）将有关参加水行政执法的必要情报、传递给水行政执法案件的当事人或相对人，使他们知道有关参加水环境执法的必要情报。告知是水行政执法的前提条件，对于顺利开展执法工作具有重要的作用。告知应采用先进的电子技术，可以采用电信、传真、电话、网上发布等。良好的信息交流可以使水行政执法收到最佳效果。信息交流应包括信息发布和信息反馈两方面。《四川省行政执法程序暂行规定 》第二十二条规定：各级行政执法机关应根据实际需要建立执法信息反馈网络，健全执法档案，掌握行政执法的基础信息、资料。行政执法信息反馈的重点是执法经验、问题，执法中发现法律、法规、规章本身需研究完善的问题，立法建议。告知也涉及到公众的环境知情权，美国环保局的水行政执法有三个可选择的行为：行政行动、民事行动和刑事行动。在以上所有行动中，美国环保局都向外公开细节。公众都可以从环保局的网站上获得全部消息（国家秘密除外）[9]我国目前公众获得执法信息、参与决策和获得司法救济的途径还不是很完善，因此，水行政执法部门对行政相对人和相关人告知有关参加水行政执法的必要情况，是由增强公开性和透明度等环境执法原则和环境执法的性质、特点所决定的，也是公民的知情权所要求的[10]履行告知程序是水行政执法机关的义务，只有履行告知程序行政相对人陈述申辩权才能得到保障，不履行告知程序实质上就是剥夺了行政相对人陈述和申述的权利，是一种违法行为。《福建省行政执法程序规定》第十五条规定：行政执法机关在确认相对人的申请事项属于本机关管辖后，应对相对人的申请资格和申请材料的完整性、规范性以及时效进行审查。经审查，应立即决定是否受理；不能立即决定的，应在收到相对人申请之日起的十日内作出是否受理的决定，并告知相对人《广西壮族自治区行政执法程序规定 》第二十四条规定：相对人依法申请行政执法机关实施具体行政行为的，行政执法机关应立即依法对相对人的申请资格和申请材料的规范性、完整性以及时效等事项进行审查。经审查，应立即决定是否受理；不能立即决定的，应在收到相对人申请之日起的七日内作出是否受理的决定，并告知相对人。 Ⅲ 水行政案件受理和审理程序中听取当事人陈述（申述）程序 新水法赋予水行政执法部门一些可供选择的处罚种类和幅度。如，第十五条设立的罚款数额为一万元以上十万元以下，上限和下限相差几倍。在水行政执法程序中加入陈述（申述）这一程序，使违法者有机会在执法过程中对一些问题进行申诉。如对处罚的轻重程度，也有利于对行政相对人的保护和对水行政执法部门自由裁量权的限制。《福建省行政执法程序规定》第五条第二款规定： 行政执法人员实施具体行政行为，应向相对人说明理由，听取相对人的意见，不得因相对人的申辩而进行刁难、处罚或者加重处罚。给了相对人充分的陈述意见的机会。水行政执法在作出行政决定中可以采用“非正式听政程序”。非正式听证程序，指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定的程序。在非正式听证程序，公众参与意见的方式主要通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利。由于正式听证程序花费大，时间长，因此，在水行政执法中可以多数采用非正式听证程序，以保证行政相对人的利益。水执法办案人员可以与当事人进行面对面的审查、询问、讯问和谈话，以弄清事实。 Ⅳ 水行政执法决定中的磋商程序 水行政执法决定，是指水行政机关对执法对象或执法案件制作行政执法决定或行政执法裁决令的活动。水行政决定对相对人有较大的影响，因此建议引入磋商程序。在美国，大多数水行政执法案件不是通过单方面决定解决的而是通过磋商解决的。磋商可以使用水企业和有关相对人，了解案件情况和替代行动方案，纠正其违法行为。在诉诸法律行动之前能够获得补充信息和消除误解。磋商程序的引入，有助于推动双方合作和达成解决办法[11]通过磋商可以向管理对象发出一个信号，表明政府在致力执法行动的同时愿意解决管理对象在守法过程中关心和面临的问题，并通过与管理对象合作达成令人满意的解决方法，从而达到通过磋商推进执法的目的。美国的水行政执法实践中，磋商大多属于执行的法律程序，从而能够在违法者和执法方案官员之间，达成具有法律约束力的协议，或者达成需要法院审查批准的协议。 水行政执法程序模式设计构想图例 执法的方式 ： A 秘密或公开（一般公开） B 口头或书面（一般为书面，应采用先进的电子、电脑和电讯媒介的使用） 执法的步骤： Ⅰ 表明身份：（一般水行政执法部门还是流域管理执法部门） Ⅱ 告知（通知）程序： 信息公开 和公众参与程序 Ⅲ 水行政案件受理和审理程序中听取当事人陈述（申述）程序：应用非正式听证程序（自有裁量权的限定） Ⅳ 水行政执法决定中的磋商程序：双方磋商 执法的时间、地点：期间的限定和及时原则 执法的顺序：先取证、后裁决原则 四 结语 笔者主要从水行政执法程序的步骤，来设定水行政机关作出行政行为的程序模式。对于水行政执法的其它要素如，方式、时间和顺序则可参照其它行政执法程序的一般规定做出具体规定。笔者从水行政执法和公众守法相结合的角度以及执法程序的具体步骤和对相对人保护等几个方面来设计这种水行政执法程序的模式。它多了一些人性化的程序，更有利于相对人的守法和水行政执法的顺利进行，提高执法的效率。本文侧重从理念以及实践两方面来设计这种模式。从形式公正这个意义上说，以下因素是必不可缺的： （1）程序法治。程序法治即程序合法性， 指的是必须有一套规则，不能给官员过大的裁量权，而且必须有机制保证官员在规则的范围内活动。对于当事人来说，程序规则的存在是他们预见后面的过程与未来结果的一个依据，也是规划下一步行动的指针。 （2）透明。一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的。追求正义的法律过程必须是透明的。黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程序法所抨击和克服（3）听取相对方意见。这也称为相对人的防卫权。 正当法律过程的内涵虽然很难揭示完整，但是不告知相对人、不允许相对人辩护的程序显然是不适当的。听取意见乃是公正程序的一个重要的形式要件。对于在水行政执法程序中存在的不按规定履行法定程序和程序错误等问题，可从执法人员的岗位责任制，错案追究制度以及强化对水行政执法的监督体制（权力机关监督、行政监督、司法监督、社会监督等）来解决。笔者希望通过这种程序模式的设计，为水行政执法乃至环境行政执法提供一种程序上的运作模式。从而使水行政执法做到规范化、程序化。以解决水行政执法在执法程序上的缺失和执行困难等问题，以权利制约权力。正如美国学者博登海默所指出的那样：“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就由可能导致独裁于压迫”[12]可以说，行政执法程序自身是否公正，正是区分专制与民主的标准之一。

参考书目及文献：

[1] 罗豪才主编《行政法论丛》第三卷[M ]法律出版社，2000年版232页

[2]郭强：《从新水法颁布谈加强水行政执法》[J]，载于《水利发展研究》第二卷 2002年第十期，26页。

[3]江必新：《程序法制与行政相对人的权益保护》[J]，载于《人民法院报》2001年2月18日

[4]周训芳：《论执法原则的统一与司法公正目标的实现》[J] ，载于《湖南检查研究》2001年第6期。

[5]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》[M]，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页

[6]蔡守秋著 《环境行政执法和环境行政诉讼》[M]，武汉大学出版社，1992年版，第75页

[7] 张文显 主编 《法理学》 高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版 第406页

[8] 戈华清 《论环境法的调整对象》，蔡守秋 《论环境资源法所调整的人与自然的关系》 均载于《2001年中国环境资源法学研讨会（2001.11.15~17·福州）论文集·上册》

[9]卢宁：《浅议环境法中的公众参与制度》[J] ，载于《西北政法学院学报》2001年第6期45页

[10] 蔡守秋著 《环境行政执法和环境行政诉讼》[M]，武汉大学出版社，1992年版，第78页

[11]美国国家环境保护局编，王曦等译《环境执法原理》[M]，民主与建设出版社，1999年版第81页

[12] （美）博登海默：《法理学---法哲学极其方法》[M]，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第356页