作者：刘明全，东南大学法学院副教授。
原文载于《华中科技大学学报（社会科学版）》2019年第3期。为方便编辑，相关注释已省略。
摘 要：环境司法中存在重填补、轻预防，预防性责任方式的内涵与外延不清等诸多问题，已经成为环境司法充分发挥保护环境与生态功能的制约因素。为此，本文从最大限度地发挥环境司法预防功能进而助推绿色发展的视角，从内在法理、表现形式与实体制度对环境司法中预防性责任方式进行三位一体分层建构，并提出适当限定预防性责任方式的司法边界，对其进行合理的制度构建、法理配置以及裁判标准设定。
关键词：预防性责任方式；环境司法；环境行政；三位一体
一、问题的提出
中国发展不平衡不充分带来严峻的环境问题，为满足人民日益增长的美好环境需要，环境司法需要完成从事后填补主义向事前预防主义的转变，这就要明确预防性责任方式的独立地位和制度框架。“司法实践中，应当充分注意适用预防性责任方式，发挥停止侵害、排除妨碍、消除危险责任方式的预防功能，防止环境损害的实际发生”。作为当代侵权责任法的趋势之一，通过预防性责任方式来不断增强预防功能。然而，环境侵权判决存在重赔偿损失、轻预防性环境侵权责任方式的现状。同时，预防性责任方式体系尚未完善，需要揭开预防性责任方式的“面纱”，建构实体制度与法理体系，以克服因预防性责任方式与填补型责任方式模糊不清所引发的立案难、胜诉难等诸多困境与难题，最大限度地发挥“预防”功能，助推“绿色发展”。可以说，预防性责任方式的体系化问题已经成为环境司法充分发挥保护环境与生态功能的制约因素，因此，对环境司法中预防性责任方式进行体系化的分层建构已经迫在眉睫。
二、分层建构的缘由：内涵与外延不清
预防性责任方式尚未在环境司法中得以有效实施，既有外在形式多样化、且易被误认为“跨界”涉嫌进入环境行政权力领域而使其左右为难，也有内在逻辑问题而致其“体虚”、缺乏司法适用的力度。其具体可归纳为外延与内涵两个部分。
1.环境司法中预防性责任方式的外延不清晰
第一，预防性责任方式缺乏系统的法律规定。一方面，如表1所示，尽管2013年《民事诉讼法》（修改）概括规定了公益诉讼，2015年《环境保护法》修改增加了环境公益诉讼规定，2015年环境民事公益诉讼司法解释规定了受理的条件，但都没有对预防性责任方式进行具体设计；另一方面，虽然《侵权责任法》第21、15条可以作为预防性责任方式的法律依据，但这只能成为侵权责任请求权的支撑，而关于人格权请求权部分则并无特别规定，不得不在民法典人格权规定部分进行新的条文设计。
表1 环境侵权相关规定对照表
第二，预防性责任方式的表现形式没有形成体系。预防性责任方式的外在表现呈现多样化，包括停止侵害、排除妨害、消除危险、保全以及禁止令等多种表现形式（详见后文），但是这些表现形式在司法适用时存在衔接不上、要件混同等诸多解释论问题，由此需要对其进行体系化、类型化，进而实现规范适用。
第三，预防性责任方式与预防行政措施存在交叉重合。环境行政领域可以通过规制措施来预防环境风险，这种行政预防的表现形式也包括停止侵害等（详见后文）。这种表现形式的交叉与重合会引发两个问题：一是司法与行政的预防方式重叠所导致的功能与权限的冲突。这极有可能引发对环境司法的“跨界”质疑。二是由于不同领域的适用标准不同而致使当事人选择性适法。当事人会选择二者当中对其利益最大化的适法路径，最终使另一路径在实质上被架空。
因此，有必要先对预防性责任方式的表现形式进行梳理，从内部与外部这两个视角对其分层处理，有利于实体制度的建构，并为法理体系指明方向。
2.环境司法中预防性责任方式的内涵缺乏逻辑
对于预防性责任方式在环境司法中的适用混乱，归根结底就是其缺乏合理的逻辑内涵，具体体现在实体制度与法理基础两个方面。
第一，预防性责任方式的实体制度不够坚实。通常，侵权责任的承担方式分为预防性与救济性两类责任方式，也就是说，预防性责任方式作为独立于损害赔偿的地位，初步引起了重视。但是，其司法适用并不理想，甚至沿用损害赔偿制度的构成要件及其判断方法。这就倒逼对作为其实体的禁令制度进行建构。尽管该项实体制度存在诸多现实问题，但不能否认的是，它不是一种单纯的诉前命令，而是与事后型的损害赔偿制度相对等的独立制度，且在诸要件判断上都有所差异。明确禁令制度的法律地位，就能为预防性责任方式提供明确的“补钙”路径指引。
第二，预防性责任方式的法理基础缺位。对预防性责任方式而言，展现在环境司法实践当中的首先是其外在表现与实体制度，这也理所当然成为司法裁判的对象。然而，若仅追求形式，则会陷入表象化困境的危险中，因为忽视了其请求权基础是什么或者应当是什么，进而导致缺乏法理基础。那么，就有必要回答其内在“灵魂”抑或“请求权基础”究竟是什么，即物权请求权、人格权请求权、环境权请求权以及侵权请求权等是否能够与环境司法中预防性责任方式相互匹配。只有对其进行合理定位与分层，才能使预防性责任方式的内外体系化，确保其在环境司法适用中站得住、立得稳，长期有效地实现其预防功能。
三、域外视角：来自日本法的经验
在立法空白与司法滞后的情境下，可以适当借鉴适合中国法治环境的域外经验。下面主要以日本法为视角，从整体概览和具体案例两个方面来展开考察。
1.整体概览
首先，日本也曾出现“一刀切”地认为禁令制度比损害赔偿制度的要件更加严格的误区。这与环境司法中综合要素判断方法相悖。当然，这种误区已经在不同层面被予以调整。从避免误区的比较视角来看，有必要对其发展及问题进行比较。限于篇幅，本文仅通过收集到的152件案例对其进行概观（表2）。
表2 日本环境污染禁令诉讼分析（1980-2014年）
从表2可以看出，与我国环境司法中预防性责任方式相比,日本法具有如下特点：在案件类型上，涉及噪音、大气、水、废物处分场、核电站、电磁波、日照、景观、眺望、恶臭、化学物质以及自然资源等12个类型；在案件数量上，噪音污染、大气污染、废物处分场以及水污染等四类诉讼是20世纪80年代以来的主要类型，核电站污染风险、日照妨害、景观妨害等类型诉讼在时间上分布并不均匀，21世纪以来有涉及化学物质、自然资源等类型的少量诉讼；在胜诉率上，恶臭类诉讼（100%）与日照妨害类诉讼（75%）都比较高，其次是水污染类型诉讼（47%），然后是废物处分场与眺望等类型诉讼（40%），大气污染类诉讼（20%）、景观妨害类诉讼（17%）、核电站污染风险类诉讼（17%）以及噪音污染类诉讼（14%）胜诉率较低，而电磁波污染类诉讼、化学物质类诉讼以及自然资源类诉讼则一直为0。另外，日照妨害类诉讼受理不多，但是胜诉率非常高。因此，在裁判基准与裁判方法等理论上，噪音类、大气类、废物处分场类、水污染类等诉讼相比其他类型而言，其司法经验具有进一步的比较价值。
2.具体案例
第一，一般裁判规则。在日本地方审判中禁令制度的要件判断包括：“（ⅰ）以实质受害为前提，（ⅱ）加害人的利用方法是否符合地域性，（ⅲ）加害人的受害防止对策（经济期待可能的措施）实施的有无，（ⅳ）加害行为的公共性的有无及其程度，（ⅴ）环境影响评价与对居民说明等程序履行的有无，（ⅵ）法规违反的有无，（ⅶ）（关于日照妨害的）加害人与受害人的先住后住关系”。最高裁在道路公害中采用“特别重视受害的种类、盖然性与事业活动的公共性的立场”。例如，国道43号线诉讼再审中，与损害赔偿要素不同，没有考虑“关于受害防止的措施的内容”与“受益与受害的彼此相补性”，而是仅仅衡量“侵害行为的形态与侵害的程度”、“被侵害利益的性质与内容”、侵害行为的“公共性的内容与程度”。关于公共性，作为禁令中的判断，不仅仅是（作为损害赔偿中判断方法的）该道路对沿道居民或者企业的不可或缺性，也考虑“对地域间交通或者产业活动提供显著的不可替代的好处”，而且仍然存在“如何对损害赔偿与禁令当中同样的公共性的判断方法进行改变、进行说明”的课题。健康受害盖然性高的情形，即使公共性很高，也承认禁令。虽然公害相关地方裁判例采用忍受限度论，但是忍受限度不是请求原因，而是理解为抗辩事由。“如果是因公害、生活妨害造成人格权侵害的，权利侵害正在进行，不是违法性，正当化事由（违法性阻却事由等）应是问题所在，忍受限度作为抗辩事由是适当的”。关于受害人自己主动靠近危险源与先住后住关系上，判例在将其“作为要件时进行相当的限定”，即限定在“受害不是生命、身体相关”、“原因行为具有公共性的情形”。
第二，横田基地诉讼再审案。该案判决不把向危险的接近作为违法性阻却事由，而是理解为“过失相抵”。违反排放基准等规制的，“构成禁令的忍受限度判断的重要因素”。在行政基准当中，“由于存在很难考虑个别情况的情形，虽然超标即违法，但是不能说仅凭达标就说不构成违法”。学说与判例都是如此，而且环境基准不是作为“‘忍受限度’来予以规定，而是作为‘期望的基准’”。道路噪音的情形，以环境基准作为忍受限度的国道43号线诉讼再审判决也是如此。
第三，大阪国际空港诉讼。原告（空港周边居民）以起降飞机噪音等引起生活妨害为由，对作为空港的设立者与管理者的被告（日本国）所提出的禁令与损害赔偿的案例。其禁令请求内容，根据人格权或者环境权请求禁止晚上9点至次日上午7点的飞机起降。地方裁判所与最高裁判所做出了不同的判断。一审认为，“很明显，原告等受害极大，这种受害影响其日常生活诸多方面，虽然不能使用环境权作为禁令请求的根据，但是基于个人的生命自由名誉以及其他作为人类生活上利益不能受到侵害的个人的人格权，符合一定要件基础上能够承认禁令，下午9点到10点之间的飞机起降在忍受限度以内，但是下午10点以后到次日上午7点的深夜期间，显著超过本案在空港起降的忍受限度，具备违法性，承认禁令”。二审驳回原告败诉部分，全面肯定其诉求。该判决认为，人格权不仅是关于身体健康的法益，“日常生活的自由、平稳等舒适的生活”那样的平稳生活权也可以理解为禁令的根据，承认了关乎禁令的最重要因素的受害重大性。因为就忍受限度的判断而言，被侵害利益的性质、内容（受害）与侵害行为的公共性是特别重要的。再审判决则否定二审中禁令胜诉部分，以不符合民诉为由并列举航空行政权，最终驳回禁令请求。不过，学界对此判决提出诸多批判。
第四，对于诉前保全类，其适用条件还包括“保全的必要性”，即存在“显著损害或者急迫危险”。在日本大饭核电站临时禁令诉讼中，法院认为，该核电站处于停止运转状态，如果再启动，则需要通过原子力规制委员会根据最新标准的审查，因此不存在显著的损害或者急迫的危险，否定了临时禁令。
四、分层建构的具体展开：三位一体
针对预防性责任方式的内涵外延不清问题，笔者认为有必要对预防性责任方式进行“三位一体”的分层建构，即从形式层面、实体层面与法理层面进行建构。之所以主张分层，理由有二：一是为了避免因与损害赔偿制度的外部分层不清晰而导致的裁判标准混乱；二是构成要件清晰且能够巩固外部分层，为其司法判断提供明确的、可操作的具体方案。其中，实体部分包括权益的分层、违法性的综合判断与实质正义、损害之虞等。具体地，如图1所示，接下来笔者将按照“形式类型化→制度体系化→法理二元化”的思路，由表及里地推进分析论证。
1.预防性责任方式的形式分层
（1）表现形式的多元与融合。预防性责任方式的表现形式多样，其在环境司法中的判断标准也随之变化，只有将表现形式进行类型化，才能避免或者减少司法实践中的裁判标准不清。
第一，根据发生阶段，预防性责任方式的表现形式分为诉前型与诉中型。诉前型包括禁止令（清镇、昆明、无锡、重庆等地方经验）、行为保全（《民事诉讼法》第100、101条）等责任方式，而诉中型则包括停止侵害、排除妨碍与消除危险等责任方式（《侵权责任法》第15、21条）。
在德国，预防性措施仅包括停止侵害与排除妨害，“对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多……因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的”，“一个由司法实践超越制定法所创造的重大制度是，允许正在面临客观违法侵害的当事人提起预防性的不作为之诉”。在法国，学者们起草建议稿认为，“如果损害可能扩大、继续或永久化，法官基于受害人请求，可以采取一切避免上述结果出现的措施，包括停止侵害行为。法官同样得命令受害人采取上述措施，其费用由侵害人负担。法官也可以命令侵害人现行支付此必要费用”。
停止侵害、排除妨害与消除危险等责任方式在环境司法中较为灵活，没有固定表现。在环境民事公益诉讼中，预防性责任方式作为诉求，多表现为达标排放、停止销售。在环境司法领域，“在使用预防性责任方式时，应注意生态环境的保护、经济社会的可持续发展之间的协调，结合被告是否合规排污、损害后果的严重程度等因素确定合理的预防措施。比如对于生产经营者超标排放可能导致损害社会公共利益的，可以判令其减排到排污许可证规定的范围以内，不宜判令停止排污，尤其对于停止生产这一类措施更应慎重适用”。也有观点认为，合规排污的则不适用预防性责任方式，且“不得适用行为保全或者先于执行”。停止侵害是否等于达标排放？如此，预防性措施与“合规排污”的关系有些微妙。预防性措施是否达到“合规”即可？换言之，司法上的措施是否以行政标准为依据？如果不是，那将预防性措施的内容限制到“合规”岂不矛盾？笔者认为，即使达标，也不能当然认为是“停止侵害”。因为合规排污仅仅免除行政责任，而不能免除民事责任。那么，针对如何才能对预防性责任方式进行明确界定这一问题，可赋予法官自由裁量权，以实现个案正义。
第二，两类表现形式之间属于顺向转变的不可逆关系，换言之，诉前禁止令状态可以通过诉讼持续到判决生效后，而诉中型则不能转为诉前型。当然，这两类表现形式在构成要件、法律效果与法理依据等诸方面存在各自特点。
（2）表现形式的边界与限定。行政法领域存在诸多针对环境风险的预防理论与措施，环境行政预防措施往往与预防性责任方式存在外在表现上的相似，甚至会出现交叉。为避免对二者的误解，有必要对预防性责任方式的外部边界进行梳理，明确二者之间的区分度。
第一，环境行政预防措施是行政法领域中对风险的事先对策，只有了解风险对传统行政法的影响及其应对，才能准确把握环境风险行政规制。环境行政预防措施形式多样，其主要功能在于规制环境风险，大多分布在《环境保护法》《环境影响评价法》等环境法律规定当中。例如，预防为主等原则类规制，环境质量标准、污染物排放标准、总量控制、环境影响评价等标准类规制，限制生产、停产整治、责令停业、关闭、责令停止违法行为、限期改正等命令类规制。同时，作为应对风险的预防行政措施，环境行政预防措施越来越关注比例原则、成本收益分析方法以及私主体参与抑或自主规制。
我国目前环境风险存在交互性、泛在性等特点，加上部分损害后果不可逆，这就决定需要一套对风险的评估、管理与沟通机制。针对环境风险的挑战与秩序型环境规制模式的局限，出现了为各国接受的风险规制框架，包括风险评价、风险沟通与风险决策等核心制度。“面对风险社会中出现的大量无法型式化的行政活动方式，诸如行政应急状态开始与结束的标准制定、风险源划定与判断、编制预案、风险评估、风险交流、风险信息发布、风险的自我规制等新型规制手段，都难以简单地套用传统的行政行为概念加以分析。由此，风险规制之兴起对行政法的核心内容提出了新要求，但这些要求并非具有‘革命性’的颠覆意义，而只是革新并拓展了行政法的发展空间，它的着眼点不在于‘主体—行为—救济（责任）’的理论体系架构，而是在于如何在公共行政发生整体变迁的情况下提供一种新的、能够使风险规制过程合法化的解释框架以及相应的权利义务配置制度，自然在这种以问题为导向的现实图景面前，面向‘行政过程’（或者说风险规制过程）的行政法便成为题中之意了”。
“传统行政法治理念中，典型的行政活动是将抽象规范涵摄到具体实施的‘执法’过程。这一过程中的规范，是既定的规范；事实，也是确定的事实。然而，风险防范，作为一种控制与未来不确定性相伴的负面后果的努力，通常并无既定规范可遵循，亦无确定的事实可依据……参与型行政与‘软法’之治……分别通过发展传统的行政法治‘制约’技术和先定的‘规范’概念”在一定程度上缓解了行政法治与风险规制的冲突，同时，风险作为社会建构的产物，推动风险规制向风险治理转型。 环境风险预防国家任务重在对“剩余风险”的界定。可以说，“传统的权力—服从模式的行政管理逐步演变为协商—合作模式的公共治理，传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的‘新行政法’”。行政管制属于财产规则之公共执行，侵权禁令属于财产规则之私人执行。因此，重行政过程的风险规制论与重参与的风险治理论并存，这也许反映出目前应对环境风险的行政法格局。
第二，风险行政规制是否应当成为预防性责任方式的“前置”程序？笔者认为，行政监管充分到位，则无诉（环境民事公益诉讼或者环境侵权诉讼）。环境公益诉讼之所以能被受理，其情形可以说有二。一是行政监管尚未充分到位。环境民事公益诉讼司法解释第26条规定，在环境公益诉讼审理中，如果行政监管趋于完善，则可以允许原告撤诉。二是行政监管虽充分，但其依据本身并不充分，换言之，这是行政本身不可避免的限制性问题。在第一种情况，公益诉讼起到了监视、监督作用；第二种情况，公益诉讼则是对行政规范本身起到补充作用。因此，对于环境保护行政而言，预防性环境诉讼具有监督与补充功能，或者说，预防行政可以作为预防性责任方式的参考。但是前者不是后者的前置必备条件，因为二者属性及其责任构成不同。一方面，风险行政规制属于行政治理，环境司法中预防性责任方式则属司法治理；另一方面，二者针对环境污染风险进行预防，存在功能上的交叉重合，且风险行政规制具有相当的能动性与灵活性，可以作为预防性责任方式的参考。换言之，如果在环境诉讼之前已经存在风险行政规制措施，则有利于预防性责任方式的司法裁判。
可以说，预防性责任方式作为区别于填补型责任方式的独立体系，多元化的表现形式需要合理分层。
2.预防性责任方式的实体分层
预防性责任方式在司法适用中的直接难题就是构成要件，这也是环境司法裁判功效的重中之重。然而，如前所述，在司法实践与理论中却仍有将其构成要件与填补型责任方式混同的现象，导致其效果受到限制。如果从实体上来讲，其实是因为预防性责任方式缺乏实体制度，分散而无体系。鉴于此，有必要加强预防性责任方式的实体化，建构实体制度——禁令制度，并对禁令制度的构成要件进行梳理，以区别于填补型的损害赔偿制度，保证真正发挥其司法预防功能。因此，本部分从权益、违法性、损害之虞等要素及其内外制约方面进行分层探讨。
（1）权益的分层。对于权益，有观点认为，以环境侵害行为与受侵害权益为要素，环境侵权类型包括三类：环境污染导致个人私益损害案件（应适用过错责任），环境污染或者生态破坏导致环境公益损害案件（均应适用无过错责任），环境污染或者生态破坏导致个人私益与环境公益损害案件。也有观点认为，环境民事公益诉讼解释以扩大解释的方法间接地、部分地救济了生态损害，并不能从根本上解决生态损害的预防和救济问题。可以说，对区分对象进行分类保护更符合公平正义，应当通过举证责任分配等实现分类保护。例如，大塚教授提出法益二段构造，首先，把人格利益分为：①生命健康（人身）侵害，②潜在的健康侵害、重大的精神侵害，③轻微的精神侵害。其中，仅把①②限定为人格权侵害。这种分类在消除人格权外延不明问题上具有重要意义。其次，平稳生活权不是单纯的不安，而是“进行平稳生活的权利、利益”，构成人格权。把利益分为第1种利益与第2种利益，基于此，可以构成“权利+第1种利益+第2种利益”三种不同类型。权利与第1种利益的区别基准是绝对权、社会明确性。区分第1种利益与第2种利益需要考虑“利益主观性程度、与对抗利益原理的比较、因法益扩散对社会的显著影响的慎重”。第2种利益与非保护法益之间则以利益主观性程度、对抗利益原理的强度、负面影响程度为区别基准。另外，提倡与环境关联的公私复合利益与纯粹环境利益的概念，把法益的客观性、明确性、主体限定有无作为区别二者的基准。
（2）违法性的综合判断与实质正义。违法性判断需要适当结合原则与例外来进行判断
第一，原则上，建构违法性的综合要素判断体系。行政标准作为判断要素之一的观点已经被理论与实务界逐步采纳。也有观点认为，将污染环境行为分为排放物质污染环境行为和排放能量污染环境行为，对前者不以违法性为构成要件，对后者则以国家标准作为违法性标准。然而，违法性判断其实不是一项可以明确划分并一劳永逸的事情。在判断是否适用预防性责任方式时，可以通过加害行为、先后关系、排污标准、环境质量标准、环境基准等要素清单来进行判定。笔者曾提出，因保护对象的不同，违法性的判断难易不同（对于侵害生命、健康的环境公害或存在环境公害之虞的，即满足违法性判断基准；与此相对，对于侵害其他权益的，则需与其他要素比较衡量，判断是否符合违法性判断基准）；尽量避免采用禁令制度比损害赔偿制度更加严格的“一刀切”判断思路，而是以各要素自身重要程度来判断违法性；根据案件类型不同，所谓各要素的种类也随之不同（具体包括是否采取防止措施、先后关系、行为的公共性、是否符合相关行政规定等诸要素）。
第二，允许例外的实质正义，即在原则之外，确保个案突破综合因素体系的存在。在忍受限度论的判断框架上，“不仅是环境权论，物权说、人格权说都有强烈的批判”。批判理由包括，因“没有节制的利益衡量”，存在牺牲生命、健康、身体之虞。而且，存在如下批判，“违反民法金钱赔偿原则承认原状回复、且更将其扩张到原本是物权请求权等领域，这本身毫无道理”。换言之，在适用综合因素的原则下，各因素在综合衡量中具有不同的价值与地位，其在综合体系中的地位应当与其自身担当相匹配。
（3）损害之虞。争议较大的是损害之虞。有损害，预防性责任方式可以阻断损害持续，也就是预防确定将要发生的损害；无损害，有损害之虞，也可以通过预防性责任方式防范损害发生。问题在于，这种作为预防对象的“损害之虞”如何界定，其可能性程度的参考标准是什么？它与传统的因果关系或者盖然性有何种关联？对此，可以作如下探讨。
第一，损害之虞的分层：危险（Danger）与风险（Risk）。不同对象，分别采取防止（Preventive）或者预防（Precautionary）的应对。先从环境司法实践入手，可以看到把损害作为预防性责任方式的要件来进行判断的裁判文书，也存在将对正常工作、休息、健康的影响作为要件的裁判文书，这种现象反映出环境司法中损害与损害之虞的区分有待完善细化。无论有无损害，只要存在损害之虞就需要预防性责任方式。这就需要明确根据不同对象实施不同的预防性责任方式，即如果是危险，则实行消除危险、危险防止；如果是风险，则实施风险预防。司法实践中，已经开始注意区分特定风险（本文所谓“危险”）与不特定风险（本文所谓“风险”）来适用不同的预防性规则。当然，理论上有将无法避免而需要忍受的风险称之为剩余风险，不过笔者在此并不做细致区分，因为风险本身就是需要进行界定，如果不构成风险，那就统一不再适用预防性责任方式，并无特别强调之必要。
第二，科学不确定性。这是连接危险与风险的关键词之一。“潜在危险的不确定性，意味着环境风险规制不应只局限于危险，还要考虑其行动实施是否合乎比例原则。以一种谨慎的态度对待事前预防，而非任意扩张，是预防性环境民事公益诉讼符合法治理性、能够得以有效落实的关键”，“根据受到缺乏科学上的确实证据的风险的威胁时，对造成环境损害后果的严重性要求，预防原则有强风险预防原则与弱风险预防原则之分。其代表性表述分别是1992年的《里约环境与发展宣言》与1998年《温斯布莱德声明》。《里约环境与发展宣言》规定：为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则。遇有严重的或者不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。《温斯布莱德声明》中则规定：当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施”，“预防环境损害的规定，必须始终符合比例原则的要求，禁止过分。确认环境民事公益诉讼程序预防原则为弱风险预防原则，能避免预防原则界限被过于扩大化”，“预防的动机越接近危险防止，迅速采取的实际有效的措施就越容易被证明是正确的。脱离结果的预见可能性‘行为基准’必定是不明确和恣意的”。
就科学不确定性对传统法学的挑战而言，不得不提及其对行政法中比例原则以及侵权法中汉德公式等传统成本效益类方法的边界突破。“大量不确定性的存在，导致关于风险程度、规制措施效果、规制措施成本等方面信息的匮乏，比例原则的适用缺乏坚实的事实基础，法院也难以进行充分的衡量”。比例原则“要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行均衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最小的手段”，其又分为两个部分，即必要性原则（行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小范围内）与合比例原则（行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，二者必须相称）。汉德公式是侵权责任中过错的判断标准，包括采取措施的成本、损害及其发生几率三部分。在United States v. Carroll Towing Co.（159 F 2d 169[2d Cir. 1947]）案中，汉德法官给出三个变量：泊船松脱的概率（P），如果松脱造成损害结果的危险性（L）以及防止松脱而承担的负担（B）。如果B＜PL，则构成过错；反之，则无。在实际案例判断中，则需就个案情况探讨损害事故发生的可能性、损害结果之严重性、被告防范损害发生之负担，以及行为人之行为与被害人之损害在社会上的价值或有益性。比例原则与汉德公式隶属于不同的部门法，但是二者在功能与方法上却极为相似，即对结果进行综合因素判断。通过对危害发生的几率、预防危险发生的成本以及造成的损害后果相比较，进而判断是否具有过失的方法具有很强的操作性。但是，如果仅仅从经济利益上来衡量过失，将会使得原本属于价值判断的注意义务让位于经济（事实）判断，可能造成实质上的不公平。
第三，盖然性。虽然存在权益二分法、新忍受限度论、高度盖然说、分割因果关系理论、相当程度可能性理论等理论，但他们均有各自演进模式与生成背景。事实因果关系证明的放宽包括①盖然性说、②间接反证说、③疫学因果关系。对于①，存在仅把降低证明度（从高度盖然性到盖然性）限定在公害的理论根据不明的疑问；③则因经验法则而“水平大多不同”；关于②，虽然存在疑问，例如不是间接事实而是主要事实，实质上的证明责任的分配变更等，但是“出于当事人之间的实质平衡，根据情形变更证明责任的分配是可能的”。在预防型科学诉讼中，“①设施启动结果所产生的对环境的影响的科学知识不明确，②该影响一旦发生则有发生不可逆或者深刻的损害的可能性，③上述科学知识相关证据存在于一方，④设施尚未启动”。大塚教授把因果关系的举证责任的缓和分为“第1种是转换证明责任给被告的方法，第2种是向原告要求相当程度可能性证明的方法（相当程度可能性路径），第3种是分割污染物质到达径路，将其部分证明责任加给被告的方法（因果关系分割路径）”三类，并提出第2种路径比第1种路径更为重要。同时，大塚教授指出，应区分将因果关系作为一般论的高度盖然性与公害生活妨害的盖然性。预防科学诉讼以平稳生活权侵害为由的，可以缓和因果关系的举证责任；作为缓和方法，相当程度可能性路径较为合适。也就是说，环境司法中盖然性是一项缓和受害者举证责任的方法，不过，其在损害赔偿与禁令中的适用规则应当有所不同。因为盖然性反映在数字表示上，可以说要达到50%以上。然而，预防性责任方式的司法适用过程中，有危险或风险即可，问题就在于这些可能性与污染行为之间一定要存在50%以上的盖然性吗？答案是否定的。那么，预防性责任方式在环境司法中的裁判过程中，应当对盖然性采取慎重态度。
（4）内外制约。在进行上述外在形式与实体制度的分层建构过程中，需要关注由其自身带来的难以避免的弊端，这也是其司法适用上不可逾越的制约因素。第一，与行政权行使之间关系上的制约，空港噪音禁令诉讼的情形，航空行政权、空港管理权这两种权限的制约；第二，与请求的特定之间关系上的制约，即抽象的禁令请求（抽象的不作为请求）是否合法的问题。但是，“学说上，主张抽象禁令请求合法的观点强有力”，“即，原告通常缺乏科学知识、不能确切知道有效防止措施，与此相对，被告掌握决定防止措施的资料和信息，并且有观点指出，将其反映在实体法上就是受害人仅对防止结果有利害关系，加害人在采取措施的选择上最具有利害关系，可以赋予加害人以措施选择权，并以此为根据”。
3、预防性责任方式的法理分层
结合我国环境司法现状，笔者将从物权请求权、环境权请求权、侵权请求权以及立法论上的人格权请求权等四个方面展开对预防性责任方式的法理分层讨论。
（1）物权请求权与环境权请求权。
第一，物权请求权。我国预防性责任方式的物权请求权依据上，《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。《德国民法》第906条第1款规定：“土地所有人对于瓦斯、蒸气、臭气、烟、煤、热、音响及振动之侵入，及其他来自邻地之类似干扰，并不妨害其对土地利用，或其妨害仅系不重大者，不得禁止之。法律或法规命令所定之上限值或标准值，不为依该规定确定及评估之干扰所超过者，通常构成不重大之妨害。依联邦公害防治法第四十八条规定公有且反映现有技术状态之一般行政规定之数值者，亦同。”第2款规定：“重大之干扰系他土地上之地方惯行利用所引起，且非依经营上对其利用人可期待之措施所能加以防止者，亦同。土地所有人因而应忍受干扰者，得请求他地制用人以金钱为相当之补偿，但以自己土地之地方惯行利用或其收益，因妨害而造成超过一般预期程度之干扰者为限”。《日本民法》虽然没有关于禁令制度的明确规定，不得不说导致禁令制度的构成要件并不明晰。例如，权利侵害要件的地位转化、违法性要件的地位问题等，特别是就侵害对象而言，值得注意的是应当赋予何种保护。对此，物权请求权说、人格权说、侵权行为说等理论“展示了禁令要件应当包含哪些内容，也提供了完全不同的观点”。1974—1980年，“伴随公共事业在内的产业活动的巨大化与受害人权利意识的提高，禁令诉讼已经占据了与损害赔偿诉讼相匹敌的地位”，与此同时，“没有采用单纯物权构成的人”，而是“采用复合观点的人变多”。虽然现在人格权说已经得到裁判例与学界通说的认可，但最初却并非如此。“关于生活妨害的禁令，战前仅存在以权利滥用与物权请求权为根据的观点”。首先来看权利滥用论。最早的案例是信玄公旗挂松案，即中央本线日野春站附近曾有一棵信玄公旗挂松，因Y铺设线路、进行汽车更换而遭受煤烟导致枯死。该松树所有人X对Y提起损害赔偿诉讼。原审承认没有“设置相当方法”的Y的过失。Y随后上告，主张：（1）认定过失就是要求防止所有的烟害，而这是不可能的；（2）只要用通常方法行使驾驶汽车权利，即使造成松树枯死，也不构成违法。对此，大判大正8年3月3日判决驳回上告，即Y“超越了社会观念上一般应当容忍的范围，应当采取权利行使相关的适当方法”。这意味着权利滥用成为禁令根据。与不法行为说相比，物权请求权说与人格权说先得到稳固，且人格权说目前最为有利，作为通说而得以适用。在噪音等积极侵害情形，传统学说、判例采用了作为所有权侵害的物权请求权说。该说是最初得以主张的理论，“由于是请求‘排除妨害’的权利，禁令（排除妨害）的实体法根据诉诸于此，理所当然”，作为优点，物权的内容与外延是明确的，“在法的安定性中属于出色构成”，“关于已经发生物权侵害情形采取禁令，判例、学说均无争议”。然而，存在如下批判：健康受害的，必须适用土地所有权侵害理论，对于非物权所有人存在救济上的困难，“借用物权请求权框架，不得不提起新基准，在此情形下，应当追求与该被害实态一致的其他理论构成的可能性”（公共性等综合考虑）等。
第二，环境权请求权。环境权说追求万人“支配”的理念，而环境权这种权利本身就存在质疑。大阪律师协会认为，环境权“涉及立法、行政诸多方面”，“主张的重点在于作为私权的环境权的确立”，“享受良好环境、且能够对其支配的权利”；①“大气、水、日照、通风、自然景观等都是人们生活不可或缺的，所以当然与不动产所有权等没有关系，应当平等地分配给所有人类，这表现在法律上就是，环境属于万人共有，缺乏共有人同意的排他、独占的利用本身就是违法”；②对于环境污染行为，“享有其环境的地域居民，不问是否产生具体受害，应当能够立即禁止其环境破坏行为”，即根据《日本宪法》第25、13条，“无论是谁，人自出生就享受良好环境、且享有能够对其支配的权利”，权利主体是自然人，权利性质是私权，权利内容是对环境破坏行为请求损害赔偿与禁令；③关于该学说的出发点，可以举出享有环境的法理、环境的独占利用的违法性、公害法理的社会权修正等。只是，“采用权利构成，并且极端地排除利益衡量”，“将否定不法行为说所持有的忍受限度论”，而且该说存在自身内容与外延不明、“缺乏实体法上根据”、“没有法律上优点”等诸问题；同时裁判例也没有予以采纳。关于环境权说的发展，包括环境共同利用权说、集团利益说、环境秩序说等。其中，所谓环境共同利用权，即利用环境时能够管理、保存环境的权利。权利人在其权利利用受到妨害或者妨害之虞的，为了妨害的排除或者预防，可以通过环境共同利用权侵害请求禁令等。简单而言，环境秩序说认为，侵害（人格秩序中的）人格利益则立即构成违法，与此相对，当侵害（外层秩序中的）生活利益、恶化环境的行为超过某种限度时，才构成秩序违反。
我国环境法理论界虽然也一直在讨论环境权，不过该理论并不适合预防性责任方式的法理支撑。一方面，环境权理论本身存在不可避免的缺陷，有待完善；另一方面，《民法总则》第9条绿色原则不等于环境权，生态文明入宪并不等于环境权入宪。即使宪法明确规定环境权，也不代表环境权成为民法上的权利。
（2）侵权请求权与人格权请求权。
第一，侵权请求权是环境司法中预防性责任方式的现实依据。在我国，预防性责任方式的侵权请求权可以依据《侵权责任法》第21条、环境侵权司法解释第13条以及环境民事公益诉讼司法解释第19条。“损害的预防已经成为了侵权责任法发展的主要趋势……预防性责任方式的引入使侵权法在社会中的地位更加突出”。可以说，现代社会中风险预防理论对侵权责任法提出了更多的要求，这也是预防性责任方式中不能绕开或者放弃侵权请求权的现实考虑。同时，如前所述，由于侵权请求权在保护方法上并不区分对象，即使区分也很难保证能够完全应对日益变化的权益体系，因此，就有必要通过其他法理对其进行补充。
第二，人格权请求权能够弥补侵权请求权的柔性。如上所述，目前我国司法实践中采用侵权请求权，其过于平均化，无法在环境风险中对生命、身体、健康进行特别保护，因此，需要通过民法典编纂中规定基于人格权请求权的预防性责任方式，对生命、身体、健康予以特别保护，对此类环境风险进行特别预防。
鉴于我国目前尚未形成相应明确有效的法律规定以及法理经验，可以通过比较视野来进行借鉴。如上述，日本法刚开始采纳的是物权请求权说，战后才“产生了应当将人格利益与财产权对等保护的意识”，特别是关于生活妨害禁令的人格权说（加藤一郎）的出场。公害的情形，不是物权侵害，作为生命、健康等，“出现了以人格权为根据的想法”。即对于历来的物权请求权说这种裁判例立场受到加藤说影响，从昭和40年代开始，人格权说立场的裁判例增多，而且以大阪国际空港诉讼第1审、第2审判决为契机，人格权说变得最为有力。人格权构成有四个方面理由：①“公害的实质是生命健康等人格利益的侵害，如果不阻止公害，就不能保护人格尊严”；②“《日本宪法》第13条与第25条展示了关于人格权的宪法上的价值观，这也应当反映在民事裁判规范上”；③“《日本民法》第710条展示了身体、自由、名誉等人格利益的被保护法益性”；④“物权构成上，会产生没有财产（特别是不动产）的主体不能保护身体免遭公害的悖论”等，不过，“存在不少并用人格权说与物权请求权说的判例”。对于超过一定限度的人格权侵害，有可能承认基于其妨害的排除、预防的请求权或者人格权的禁令请求权。人格权侵害持续的，为了停止加害行为，即使没有法律规定，也应当肯定禁令。关于人格权的具体规定，齐藤教授坚持“人格权相关规定应当以处于独立于不法行为法的位置”，对其具体规定则强调“考虑人格价值侵害的禁令请求的重要性时，作为‘权利’认识的意义”，主张用“人格权”代替“人格利益”，在将其作为“包括概念”基础上，提倡“建构包括人格权限制与救济方法在内的一系列具体规定”。伴随禁令，虽然对《日本民法》有着很大影响的《德国民法》第1草案与《法国民法典》中没有人格权规定，《日本民法》中也没有明文规定，不过在名誉毁损、侵犯隐私以及公害生活妨害领域的大阪国际空港诉讼2审等案例当中，作为其根据的人格权得以被采纳。只不过，无法否定人格权外延存在模糊之处。对于由此产生的“不安定性”，也有包括人格权的民法改正提案。对于人格权概念外延不明的问题，大塚教授把人格利益分为三类，将其中人格权仅限定为其中的两种（一是生命健康侵害，二是潜在健康侵害与重大精神侵害）。同时，伴随人格权保护，关于人格利益的保护，存在设置其他构成的必要性。
（3）未来走向：二元化。有上述分析可知，环境司法中预防性责任方式的有效实施，有赖于立足现行法并结合人格权法立法的分工协调。第一，保留现有基于侵权责任法与物权法的禁令制度的表现形式。一方面，依托《侵权责任法》中预防性责任方式，完善基于侵权请求权的法理体系；另一方面，发挥《物权法》在相邻关系等特别领域的绝对权保护优势，为禁令制度提供法理依据。第二，通过人格权法（立法论）规定把生命、身体、健康相关规定从侵权责任法中吸收到人格权请求权，对其实施特别保护。
五、结语
综上述，为克服内涵外延不清等限制因素，环境司法中预防性责任方式需要从“魂→壳→核”三位一体来进行分层建构。一方面，宏观上分层研究预防性责任方式，即内在法理二元化、表现形式类型化与实体制度独立化；另一方面，微观上分层梳理预防性责任方式的概念体系，即1个核心制度（禁令制度），2个发展阶段（诉前阶段与诉中阶段），3个不同层次（法理层面、外形层面与实体层面），4个基本概念（危险、风险、防止与预防），5个表现形式（禁止令、保全、停止侵害、排除妨碍与消除危险）。与此同时，构成要件的判断上需要结合具体情形灵活展开，既要对核心概念的要件进行明确界定，又避免绝对的“一刀切”模式。因此，为确保预防性责任方式充分且合理地适用于环境司法当中，我国《民法典》的编纂应对其在侵权责任编与人格权编中的相关条文进行统一规定，同时需要区分这两种规定与物权编相关条文规定的异同，使其相互协调，完善适用预防性责任方式的法律保障体系。
值得注意的是，因预防而带来的不确定本身也是需要谨慎的应对，预防性责任方式的司法裁量不能突破其应有边界。这就需要司法机关对预防性责任方式的具体操作进行合理解释，既保证实现环境污染风险（危险）的预防（防止），又能与环境行政预防措施进行精准对接，进而实现预防性责任方式从法律层面到实务层面的有效实施，助推环境司法在生态文明法治建设中预防功能的发挥与完善。
