作者：邓刚宏，华东理工大学法学院副教授、法学博士。

原文载于《东方法学》2017年第5期。为方便编辑，相关注释已省略。

摘要：尽管新《行政诉讼法》一定程度上扩大了行政诉讼的受案范围，但是，本次修改明显带有“权宜之计”的嫌疑，缺乏深层次的理论基础，也必然带来司法实践中如何明确行政诉讼受案范围的困惑。因此，以主观公权利与客观法秩序为两条基本路径探讨行政诉讼受案范围的基本逻辑，具有理论与现实基础。在主观公权利救济模式下，一个行政行为是否纳入行政诉讼受案范围主要取决于一个最基本的逻辑，司法审查与被诉的行政行为之间的实质上的关联程度。在客观法秩序模式下，行政诉讼受案范围的基本逻辑，就是假定一切行政行为可以接受司法审查为原则，其最大化的结果就是被诉的行政行为与起诉人是否有利害关系无关，对行政行为是否遵守所有与行政行为相关的法律规范进行完全的司法审查。我国《行政诉讼法》应当立法明确双层结构的受案范围标准，假定行政行为可以审查标准，立法排除司法审查的例外范围。

2014年迎来了我国《行政诉讼法》的首次修改，意欲扩大行政诉讼受案范围。新修改的《行政诉讼法》在受案范围上，主要在体现在三个方面：一是废弃了“具体行政行为”的概念，确立了以“行政行为”为受案范围的基准。二是通过列举方式增加了或者修改了人民法院的受案范围。例如，新修订的第12条在原行政诉讼法第11条基础上，将具体受案范围里第1款对行政处罚不服的“拘留”改成“行政拘留”，去除罚款、增加了行政强制措施“暂扣许可证和执照”。三是修改后的行政诉讼法扩大了权利保护范围。修改前的《行政诉讼法》第11条第1款只明确列举保护人身权、财产权、自主经营权三项合法权益，修改后的《行政诉讼法》在权利保护上，对农村土地承包经营权、农村土地经营权的保护加以确认和强调，超越了人身权和财产权的限制，将权利保护范围扩展到公民、法人和其他组织的各项合法权益。尽管新《行政诉讼法》一定程度上扩大了行政诉讼的受案范围，但是本次修改明显带有“权宜之计”的嫌疑，缺乏深层次的理论基础，也必然会带来司法实践中如何明确行政诉讼受案范围的困惑。如何确立一个科学的分析框架去探讨行政诉讼的受案范围，是一个深层次的理论问题，关系到行政诉讼理论的方方面面，需要作全局性的考量。然而，从现有研究看，学界的研究往往是从某一个角度、不同的理论路径去探讨。笔者认为，对于从整个行政诉讼理论体系审视行政诉讼受案范围，行政诉讼功能模式是一个理想的选择，因为其涵盖了整个行政诉讼的基础理论问题，不同模式的选择，其行政诉讼的风格以及相应的制度也不一样。从本质上说，我国行政诉讼功能模式应当兼顾主观公权利救济与客观法秩序维护这两者。因此，笔者试图以主观公权利与客观法秩序维护为路径，探讨行政诉讼受案范围的基本逻辑，以推动我国行政诉讼受案范围理论的发展。

一、主观公权利救济路径下受案范围的基本逻辑

所谓主观公权利保护模式是一种理想模型，是指国家设立行政诉讼制度的核心功能是保障公民的公权利，是与客观法秩序的维护相对应的模式，是在保障人民的公权利的范围内附带审查行政客观法秩序的理想模式类型。该模式在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕当事人诉讼请求，以权利损害与救济为中心展开。在行政诉讼审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心，只是给予当事人救济的辅助手段。因此，主观公权利保护模式下行政诉讼受案范围相对较为狭窄。在主观公权利模式下，行政诉讼受案范围相对较为狭窄，其内在的机理是什么呢？在笔者看来，主观公权利模式下行政诉讼的受案范围相对较为狭窄是由多种因素综合作用的结果。其内在的机理主要表现在以下四个方面：

其一，行政诉讼法律关系的复杂性所决定了在主观公权利模式下行政诉讼的受案范围的有限性。所谓行政诉讼受案范围即人民法院受理行政案件的界限，简言之，即可以受理哪些案件，不能受理哪些行政案件，哪些行政行为应当接受法院审查，哪些则不能纳入审查。行政诉讼受案范围决定了原告诉权和合法权益能够受到司法补救的范围的大小，反映了行政机关受司法监督的广度与人民法院审判权的范围，便于人民法院及时、准确地受理案件，防止推诿受案的现象。如果说民事诉讼处理平等主体间的纠纷，维护民事法律秩序的稳定，那么，行政诉讼既关系着与行政主体不平等的相对人的合法权益是否得到充分、及时、有效的救济，也维系着社会整体的稳定和利益。基于行政法律关系而发生的“民告官”行政争议案件不像民事案件那样简单，行政诉讼法律关系相对复杂。其中主要的原因是，民事诉讼法律关系的主体处于平等的地位，保护平等个体的合法权益，因平等主体的民事关系发生的纠纷只要符合诉讼的基本要件，人民法院都应当立案审理。相反，行政诉讼的受案范围则很难界定，一方面要受到行政权与司法权之间的关系制约，在保持司法权对行政权制约的前提下，司法权也要给行政权保留一定的独立空间。因此，即使在主观公权利模式下，也不是所有的行政行为侵害相对人的权利，就要接受司法审查。

其二，一定社会历史条件决定了在主观公权利模式下行政受案范围的有限性。“诉讼制度本质上体现了一种国家权力结构的模式，政治权力结构的变化直接影响着行政诉讼制度的变化。”同样，行政诉讼受案范围的大小也是一定社会历史条件的产物，受社会经济发展水平、公众权利意识的高低、行政诉讼的理念、司法资源的多寡等因素的制约，因此，随着社会历史条件的变换，行政诉讼法律关系中原被告之间呈现出此消彼长的态势。因此，建立行政诉讼制度之初，“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定民可以告官，有观念更新问题，有不习惯、不适应问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”。但是，随着我国社会的不断发展，我国行政诉讼受案范围也不断扩展，公民权利救济范围的限制也不断缩减，以使其主观公权利得到较为充分的救济。

其三，行政诉讼受案范围根本上取决于行政诉讼法的性质。民事诉讼与行政诉讼性质上的根本区别就是，行政诉讼除了具有解决纠纷和权利救济之基本属性外，还具有监督行政之根本属性。正因为如此，行政诉讼的制度设计与民事诉讼有本质的区别，如《行政诉讼法》受案范围、举证责任、诉讼类型、审判对象、诉讼模式、判决种类等方面与民事诉讼比较起来也都表现出鲜明的特色。最主要的是，民事诉讼一般来说都是主观之诉，而行政诉讼基于监督行政的考量，不仅是主观之诉，保障原告的合法权利，更多的情形是客观诉讼，发挥着维护客观法秩序的功能。而且从世界范围看，行政诉讼有客观化的趋势。因此，从行政诉讼性质的角度，其本质是如何处理国家行政权与司法权的关系。因此，即使行政行为侵犯了公民的权利，但是，在主观之诉中，当行政行为的特殊属性与公民主观公权利出现冲突时，行政行为就不能进入诉讼管道。如国防、外交等行为，通过司法程序有可能会泄密，从而使其不适宜让司法权介入。同时，从监督行政的角度，作为行政法制监督制度之一，行政诉讼与其他监督类型存在取舍的问题，行政诉讼作为行政法上的救济制度之一，与行政复议、行政申诉等行政法律救济制度并存。正如姜明安所言，对行政诉讼受案范围设定一个合理的范围，确保其与其他行政法律救济制度有合适的分工至关重要。因此，行政诉讼之性质及其内在的关系决定了，在主观公权利模式下，行政诉讼之受案范围不可能无限制地扩大，总是处于一个合理的平衡状态。同时，我们也要清楚认识到，行政诉讼的受案范围体现着一个国家行政法治水平的高低，体现着国家对于公民基本权的保障范围及程度，也体现着国家及公民对行政行为监督的到位与否。因此，制定一个较为合理的临界点至关重要。因而，在国家司法制度内，国家在设计行政诉讼之受案范围时，尽可能地为公民主观公权利的救济提供渠道，而不是无任何限制地扩大行政诉讼的受案范围。

其四，行政司法审查的强度也决定在主观公权利模式下行政诉讼受案范围具有一定的限制。行政司法审查范围是任何一个国家在建立司法审查制度时不可或缺的，从广度和深度上界定了司法权对行政权强度。在我国，行政诉讼是人民法院法院通过对行政权的司法审查，实现对行政权的制约。在行政领域中，行政主体的行政行为效力，最终取决于法院对该行政行为的司法审查后作出的判决。但并不是所有的行政行为都必须进入司法程序接受司法审查，司法权也不可能解决除了行政行为合法性的所有问题。换句话说，行政诉讼必须保持适度的司法审查强度，合理界定司法权介入行政领域的深度和广度。在确定行政诉讼的受案范围时，必须为行政主体保留一部分不适宜司法审查，存有司法审查豁免的空间，同时，在划定司法权介入行政权领域的界限时也必须具有其正当性。从主观公权利救济的角度，不同的行政行为对主观公权利的影响是不同的，而且主观公权利之间也存在着重要性的差异。这种差异性也决定了，并不是所有的主观公权利都能接受司法的救济。如果法院能根据主观公权利的性质差异对行政行为决定进行不同程度的审查，合理界定其审查的范围，给司法审查权的行使提供必要的指引，实现对不同的行政行为施以不同强度的审查，以“维护国家权力之间的分工，寻求最适当的社会调控方式。立法者主动或者不得已而授予行政机关以裁量权，实际上包含着希望行政机关依据法律进行社会调控的重托。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重”。因此，司法审查的强度的合理界定，也导致了主观公权利路径下，行政诉讼的受案范围相对狭窄。比如，内部行政行为、终局行政行为等，由于其行政行为的特殊属性，即使侵害了相对人的权利，也不纳入受案范围。

以上仅是分析了主观公权利模式下，行政诉讼受案范围比客观法秩序模式下要窄的内在机理。但是，在主观公权利模式下，确定行政诉讼受案范围的具体逻辑是什么呢？通过上述分析，可以得出以下结论，在主观公权利救济模式下，一个行政行为是否纳入行政诉讼受案范围主要取决于一个最基本的逻辑，即司法审查与被诉的行政行为之间的实质上的关联程度，这种实质上的关联程度至少包括以下要素：

一是问题本身性质适宜司法审查。所谓问题本身性质适宜司法审查就是指构成一个法律上的行政争议。公法领域的争端，有些是宪法问题，有些是政治问题，有些是国家行为，有些是历史遗留问题，等等，并不是所有的争端都会构成一个适宜司法审查的争议。往往一些问题本身的性质不适宜司法审查，法院对此类问题完全不进行审查，属于行政机关的绝对自由裁量行为，完全排除司法审查。一般认为外交和国防行为、行政内部管理行为、国家安全行为、历史遗留等问题排除司法审查。

二是行政事项性质复杂程度。对于事实问题的审查适用另外一种标准。事实问题的正确裁定需要专门知识和经验，这是行政机关的特长。法院对于事实问题一般尊重行政机关的裁定，不能用法院的意见代替行政机关的意见。当然，法律问题和事实问题的区别，有时会遇到困难，但是当代存在削弱这种区别的趋势。而且法律问题和事实问题本身也很复杂，也不能适用完全相同的审查标准。一些行政事项由于技术性高，法官不懂行政方面的专门知识，由于法院的程序和人员的特点，其擅长的是法律问题，对于这些技术性强的问题，性质上不适宜由法院进行审查，所以排除司法审查。因此，司法审查遇到专门问题时，一般尊重行政机关的判断。法院尊重行政方面的专门知识，对于不属于司法审查的技术性问题，不可能有一个稳定的范围，受案件所处的时代背景、社会结构以及历史传统的影响而变化。

三是行政诉讼之审查强度。所谓行政诉讼之审查强度是指法院对行政行为进行审查的广度与深度。包括法院对行政行为审查的纵深两个方面的范围。我国行政诉讼之审查强度与其他国家一样，是由法院与行政机关之间权力关系所决定的，强调司法审查强度的国家，即强调司法权对行政权监督的国家，其行政诉讼的受案范围相对较为宽泛，也有利于主观公权利的救济，反之，行政诉讼的受案范围较窄，则不利于主观公权利的救济。同时，司法审查的范围不是一个固定不变的模式，不可能存在一个绝对明确的范围，与行政诉讼的性质、目的、功能等因素相关。如果一个国家的行政诉讼的性质、功能、目的把权利救济摆在第一层次，那么，其行政诉讼的受案范围则窄，因为仅与相对人权利具有利害关系的行政行为才纳入受案范围。

四是被侵害相对人权利的性质。行政行为只在侵害相对人的权利以后，才能被人民法院法院审查。因此，在主观公权利模式下，行政诉讼受案范围的覆盖面不广，行政主体大部分行为不受司法审查。如行政立法行为、事实行政行为等。而且，相对人的权利之性质，也是考虑行政行为是否纳入行政诉讼受案范围的主要因素。例如，我国现行《行政诉讼法》明确规定只有行政行为侵犯公民的人身权与财产权才能纳入行政诉讼的受案范围。因此，行政行为侵犯公民的政治权利、社会权利、教育权利等是否能纳入行政诉讼的受案范围，尚处于讨论中，这些讨论关系到我国宪法实施的有效性。因此，从宪法实施的角度，宪法实施的有效性与行政诉讼受案范围的宽窄存在着某种天然的联系。

五是行政行为的性质。行政诉讼受案范围因被审查行政行为的性质不同而不同。行政主体采取的行为种类很多，按照不同的标准有不同的分类，从性质的角度，有正式程序与非正式程序下作出的行政行为，有实体法与程序法上的行政行为，另外还有事实行为与法律行为。对不同性质的行为，司法审查的范围也不一样。在主观公权利模式下，司法权一般只关注实体法的问题，对程序意义上的或者中间形态的行政行为，司法权一般不作审查，同样，主观公权利救济路径下，司法权也只关注法律行为，不关注事实行政行为的合法性问题，不关注那些非正式程序下作出的行政行为，只关注正式程序下作出的行政行为。法院在对行政行为进行审查时，其中最基本的问题是，确定案件的事实和法律的解释及适用。因为法律在授予行政机关一定权限时，也要求权力运行方式必须具备合法性，行政机关行为必须具备法律依据和事实依据，这也是案件审理的核心。

二、客观法秩序维护路径下受案范围的基本逻辑

所谓客观法秩序维护模式是指国家确立行政诉讼制度的目的是维持行政客观的公法秩序并确保公法实施的有效性，其功能取向在于协助行政创造或重建行政行为的客观合法性。尽管行政诉讼之客观法秩序维护模式与诉讼的一般规律显得不太协调，但却与产生行政诉讼制度的历史相吻合。因此，在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽，其最大化的结果就是要求对行政决定是否遵守所有与行政决定相关的法规范进行完全的司法审查，倾向于司法权审查范围的扩张。司法审查范围的扩张，不仅表现在司法审查原则的扩张，也表现在审查客体上的扩张。那么，在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽泛得多，其内在的逻辑是什么呢？笔者认为，其内在机理主要表现在以下四个方面：

其一，客观法秩序维护模式下行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽泛得多，是由一国行政诉讼的秩序价值所决定的。“法律上的秩序，是指法律关系主体要素的合理定位、优势结构及合规则或规律的运作状态。法律秩序首先是主体要素的合理定位，即是一种安排或排列。例如，公民在和行政机构发生的法律关系上，将公民或者将行政机关机构放在什么地位上，公民和行政机构地位是平等还是不平等，这就是一种定位。这种定位必须合理，公民和行政机构的关系才是协调的、良好的。相反，就会带来不必要的消耗和摩擦等。法律关系主体要素的定位，就是在法律关系中地位的界定。只有先确定地位或先定位，然后才是优势结构，再后才是有规则的运作。”从行政诉讼之秩序价值的角度，如果公民和行政主体因行政行为发生争议，公民就应依法向人民法院提起诉讼，相对人无抵抗权或与行政主体的公务行为相抵抗。也就是说，相对人要么服从行政行为或通过其他途径救济，要么依法提起行政诉讼。这是行政秩序的必然要求。同时，为保证和实现相对人的救济权利，公民可以也有权依法提起诉讼，但不允许在法律程序之外，运用暴力手段反抗政府，这是为了维护正当的行政法律秩序的需要。因此，行政诉讼秩序的价值就是将行政法律规范所确定的行政秩序予以实现，就是行政主体权力和相对人救济权的地位界定和诉讼结构安排。这种内在的结构安排，就是要求如果行政主体侵犯了相对人的权利，行政主体就应当为相对人提供渠道，实现其权利的救济与恢复。某种意义上说，行政诉讼功能模式是一个国家对行政诉讼价值选择的结果，特定历史时期行政诉讼的价值直接决定并体现于行政诉讼功能中，因而，如果一个国家把秩序价值作为其第一价值，由于行政诉讼制度应当受行政诉讼价值的统率，行政诉讼价值更具抽象性，属于更高级的上位概念，是行政诉讼制度赖以形成的基础，那么，行政诉讼模式就呈现维护客观公法秩序模式，是由于这个国家的行政诉讼制度突出监督行政功能的价值选择所决定的。客观法秩序维护模式的理论基础，是法国社会连带主义流派的法学观点。从世界范围看，各国行政诉讼制度发展史表明，设立行政诉讼的初衷并不主要是为了保障公民权益，而首先是为了维护客观法律秩序，协调司法权与行政权的关系，也导致了其受案范围的扩大，行政行为的内外划分的意义就显得其价值不大，客观诉讼也就成为可能，相应其受案范围比主观公权利模式要宽泛得多。

其二，客观法秩序维护模式下行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽泛得多，是由一国行政诉讼的功能所决定的。行政诉讼功能和作用的认识，在行政法学界和实务界都是存有争论，也有学者们的主观认识的差异，学界和实务界对之也还存在某些片面或不正确的认识，以至于在认识与实践中出现种种偏差。目前实务界和学界对行政诉讼功能认识的误区主要表现在三个方面：第一，将行政诉讼与民事诉讼等同，只承认和重视其解纷功能，而否认或轻视其救济和监督功能，特别是否认其监督功能。第二，将行政诉讼与民事诉讼截然区分，过分强调和重视其监督功能，轻视或忽视其救济和解纷功能，特别是轻视其解纷功能。第三，对行政诉讼功能发挥的成本估计过高，效益估计过低。尽管学者们存有不同的认识，也在一定程度上反映了我国学者行政法治能力研究的现状，但是从整体上看，纠纷解决、监督行政、权利救济是其基本的功能。在笔者看来，上述三方面的功能是三位一体的，其中监督行政，维护客观的行政法律秩序是其内核，也是其他功能发挥的基础。如果这样的逻辑成立，那么，行政诉讼功能模式就是客观法秩序模式。如前述，客观法秩序维护模式下的行政诉讼制度的功能主要在于行政创造或重建行政行为客观的合法性。由于行政诉讼的功能在于保障行政行为的客观合法性，最大化的结果就是要求对行政决定是否遵守所有与行政决定相关的法规范进行完全的司法审查。因此，不仅没有区分主观公权利及客观法规范的必要，甚至连外部与内行为的区分也丧失存在的基础。行政诉讼程序的设计自然倾向于司法权审查范围的扩张。司法审查范围的扩张，不仅表现为司法审查原则的扩张，也表现为审查客体上的扩张。例如行政组织内部的行政行为也可以成为司法审查的对象。因此，在行政诉讼受案范围这个层面上，客观法秩序维护模式比主观公权利保护模式更有利于保障公民权利和监督行政主体依法行政。

其三，客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽泛得多，是由一国的行政诉讼的目的所决定。学理上，对行政诉讼目的认识众说纷纭。笔者认为，行政诉讼之目的只有把监督行政与保障行政相对人的合法权益有机结合才是准确的定位，只有以此为目的进行相关的诉讼制度设计才能真正保障行政相对人的合法权益。一方面，监督行政与权益救济是密不可分的。行政诉讼既是一种监督行政的方式，也是一种权利救济渠道。人民法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，其对行政行为的合法性进行评价，通过法院判决对行政行为的监督最终作用于相对人，从而实现督促行政与合法权益保障的有机统一。另一方面，必须注意的是，监督行政与权益救济两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政主体作出的行政行为进行审查，是行政诉讼的目的之一，但是，并不意味着这是唯一途径。在英美法系国家，其行政法的理论基础是控权论，因而学者倾向于认为行政法的目的主要是控权，但是其司法审查的目的却是权利救济。因为英美法系国家行政法的逻辑基础是假定个人优先于社会的，而且在司法权与行政权分立的宪法理念指引下，司法审查的目的只能是权利救济的法，而不是监督行政的法。在大陆法系国家，德国和法国对行政诉讼目的的界定有所不同，“由于德国的国情特点、政治、历史发展以及思想渊源等因素，导致了德国行政诉讼功能模式的形成经历了极具特色的发展路径。但是，其发展与世界行政诉讼发展趋势一样，最终价值取向却走向趋同，形成了主观公权利救济与客观法秩序维护相统一的行政诉讼功能模式”。在法国，行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律。如果一个国家的行政诉讼制度主要目的定位为监督行政机关活动的话，那么，其诉讼功能模式也就体现为客观法秩序模式。在该模式下行政诉讼的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进行政客观法秩序的实现。此种诉讼目的应当纳入客观诉讼的理念。在该理念下，行政诉讼的要旨不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为的适法性。因而，对当事人起诉资格宽松许多，法院审理侧重围绕行政行为的合法与否进行。尽管维护行政法治，监督行政行为，客观上可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。因此，维护客观公法秩序模式下，行政诉讼运作与主观公权利保护模式的出发点是不同的，司法权的运作空间以及行政诉讼程序构造也有差异。相应的，客观法秩序维护模式下行政诉讼受案范围就相对宽松。在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽松，但为了避免此模式因诉讼泛滥导致司法审查过度负荷，往往通过列举主义对诉讼受案范围加以限制。

其四，客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽泛得多，是由行政诉讼之性质决定的。正确认识行政诉讼的性质，是进行立法目的选择的前提，也对行政诉讼受案范围产生直接的影响。“行政诉讼的性质在不同的社会形态、不同的国家中有不同的内容。但总的说来，行政诉讼具有三个方面的性质：第一，解决行政纠纷；第二，实施权利救济；第三，监督行政行为。这三方面的性质在不同国家、不同时期表现在立法或者司法实践中的侧重点是不同的，在判例法国家尤其如此。但无论如何，只要确立了行政诉讼制度，就必然具有这三方面的性质，只不过由于社会现实的不同需要而表现为不同的立法目的。”因此，行政诉讼的性质是多元的，但是行政监督是行政诉讼性质中的主要矛盾，行政诉讼基于监督行政的考量，更多的情形是客观诉讼，发挥着维护客观法律秩序的功能。因此，在客观诉讼模式中，当行政行为的特殊属性与公民主观公权利之间的冲突概率大减，几乎所有的行政行为都能进入诉讼渠道，其最大的可能是无受案范围的限制，内部行政行为、抽象行政行为等不能纳入受案范围的限制大为缩减。理论界对此也都提出要打破具体行政行为与抽象行政行为的界限。如果我国行政诉讼功能模式定位为客观法秩序模式的话，其理论基础是成立的，也为我国行政诉讼的受案范围打开了空间。其基本的逻辑包括三个方面：从宪法的角度看。我国宪法规定了公民享有一些基本权利，但是，从行政诉讼法受案范围看，公民的基本权利只有当人身权、财产权遭受行政行为侵害时可以得到司法救济，而其他大量的的权利，除政治权中的平等权、选举权和被选举权、言论、出版、结社、集会、游行、示威等权利外，一些经济、教育和文化方面权利中的劳动权、受教育权、科学研究、文艺创作和文化活动自由等经济、社会权利遭到行政主体侵害时不能得到司法救济。因此，从保障宪法权利的角度，我国行政诉讼应当定位为客观法秩序模式，为除人身权、财产权以外的公民权利提供司法救济提供空间。从行政法的角度看，随着行政行为理论的发展，行政权从高权行政向平权行政的转变，与行政权行使的方式相对应的行政行为的种类也增多，出现了与传统行政不同的新型行政行为，行政权行使的方式、类型发生了新的变化，在诸多行政行为中，如果发生争议，例如，内部行政行为、行政确认、行政合同、行政补助、行政奖励、行政裁决等行为，从权利救济的角度，一些权利的救济，只有在客观法秩序模式下才可能纳入行政诉讼受案范围。从行政主体理论看，行政权的行使主体除了行政机关，还包括法律、法规授权的组织。对于法律、法规授权的组织，尽管在学理上被认为具有可诉性，但行政诉讼法的修改并没有明确确认一些特别权力关系，如果认为其合法利益遭受侵害也应当能得到司法救济。这些权利的救济不仅涉及主观公权的救济，也涉及客观法秩序的维护，而且也只有在客观法秩序模式下，其才可能纳入行政诉讼的受案范围。

以上仅是分析了客观法秩序模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利模式下要宽的内在机理。但是，在客观法秩序模式下，确定行政诉讼受案范围的具体逻辑是什么呢？通过上述分析，可以得出以下结论，在客观法秩序模式下，一个行政行为是否纳入行政诉讼受案范围主要取决于一个最基本的逻辑，即假定一切行政行为都可以接受司法审查。即客观法秩序模式下，行政诉讼受案范围的基本逻辑，就是假定一切行政行为都可以接受司法审查为原则，其最大化的结果就是被诉的行政行为与起诉人是否有利害关系无关，对行政行为是否遵守所有与行政行为相关的法律规范进行完全的司法审查。

三、行政诉讼功能模式下受案范围的制度构建

尽管行政诉讼受案范围通过本次立法修改在一定程度上有所扩大，但是，并没有达到理想的模式，其中，立法改革的制约因素是多层次的，追根究底，主要是以下几个方面的原因：

(一)对行政争议性质的认定模糊

笔者曾提出，理论上明确行政主体与相对人之间的“行政争议”作为行政诉讼的受案范围标准，而不是目前立法上以“行政职权行为”为标准。但是，学界对行政争议性质的认定是模糊的。正如胡建淼所指出的那样，“许多人”在认定行政争议的性质时存在泛政治化、特权化的倾向，即便对行政争议持广义理解，他们也会认为一些争议不完全是法律问题，而是涉及政治、政策或者行政机关的“特权”，从而排斥司法管辖。此处的“许多人”不仅包括立法者，也包括执行法律的人。对于前者，主要的证据是法律将其他规范性文件也排除在受案范围之外。将《立法法》明确规定“视同立法”的法规、规章排除受案范围也算情有可原，但其他规范性文件却纯粹是行政活动的产物，并且有许多直接影响公民、法人或其他组织的合法权益，是完全没有理由被排除在受案范围外的。对于后者，主要的证据是实践中把所谓的“内部行政行为”一概排除在受案范围之外。现行法将行政机关对于公务员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外。行政机关所作的关于公务员权利义务的所有决定都被认为是不可诉的。执行法律的人显然是受到了“特别权力关系”理论的遗害。“特别权力关系”理论在德国、日本等发源国早已衰弱，中国立法者从未明确承认过这一理论，执行法律的人就更无必要使用这个理论自缚手脚。这些对行政争议的理解，本质上是观念还没有真正转变过来，权利意识远弱于权力本位，导致对行政争议的理解模糊，政治化色彩强，法律色彩淡化。因此，行政诉讼受案范围的制度变革，本质上受当下的法律文化法律观念的制约。

(二)司法权威还没有根本确立

行政诉讼制度本质上反映了司法权与行政权的关系，一个司法权威还没有确立的国家，其行政诉讼受案范围受到限制是不言而喻的。这也必然导致受案范围被限定在较小的范围内，因为立法者抑或司法者在权力的天平上自觉或者不自觉地偏向行政权，导致司法权的压制与抑制。有学者对此进行了概括，一方面，法官们倾向于将不确切的概念作消极的解释更反映了司法权相对其他权力的弱势，遇到有冲突的法律规范时，往往转送有权机关处理、法院缺乏对行政机关直接责任人的强制权等现象，体现了司法权不能对其他国家权力进行有效制衡。导致上述现象的更深层次的原因在于司法的行政化和地方化，法院的人财物等方面受制于同级地方政府，导致法院和法官受理和审理案件时常常受到外部干涉，部分法院和法官甚至主动向行政机关妥协。另一方面，在众多行政争议解决机制中，司法最终裁决原则未确立。如果一个行政争议构成一个法律问题，由法院作最终裁决是最合理的，这是司法权威的体现。但现行法的许多制度安排，将抽象行政行为、刑事司法行为等排除在受案范围之外，还规定部分争议由国务院最终裁决，这相当于承认了权力机关、检察机关、乃至行政机关在一些争议上有最终裁决权，在一定程度上表明，我国的立法机关没有肯定司法最终裁决原则。

(三)受司法资源有限性的制约

一个国家行政诉讼制度受案范围的宽窄受它的司法资源的限制。一个国家行政司法资源是否丰富，受法官的数量、审判能力等因素的制约。原全国人大法制工作委员会主任王汉斌曾明确表示，行政诉讼法之所以规定较窄的受案范围，其中一个原因是考虑到了法院的承受能力以及法院审理行政案件“不适应”两个问题。从法院的承受能力看，行政诉讼立法之初，行政审判就存在行政法官的人数有其受过专业训练的法官数量不足问题，如果受案范围过于宽泛，难以适应行政审判的需要。自本次行政诉讼修改确立立案登记制度以来，行政诉讼案件数量增加惊人，一些地方行政审判的负荷难堪。从行政审判“不适应”的角度，法官拘泥于民事诉讼的审判思维，行政审判的质量大打折扣，如果放开受案范围，法院将面临更大的挑战。同时，在行政诉讼法颁布之初，我国行政行为立法很不完善，行政赔偿、行政许可案件的审判，当初都缺乏实体上的法律依据，无形中给法院确定法律依据增加难度，更不用说，涉及政策性问题或者政治敏感度高的问题，会给行政审判带来难度，也会对受案范围的立法以及变革构成限制。

尽管新修改的行政诉讼法是历史的进步，但是，从行政诉讼功能模式的角度，审视行政受案范围，不论是从公民权利救济的角度还是从行政客观法秩序的角度，行政诉讼受案范围还有进一步扩展的空间，从理想计，行政主体和行政相对人之间一旦出现行政纠纷，国家应当尽可能地提供司法救济途径。因此，在行政诉讼功能模式下，确定行政诉讼受案范围的基本思路是，立法明确双层结构的受案范围标准，一方面，假定行政行为可以审查标准；另一方面，立法排除司法审查的例外标准。笔者之所以提出这样的结论，主要出于以下的考量：

第一，立法明确双层结构的受案范围标准源于对我国行政诉讼受案范围模式的反思，其与我国行政诉讼客观法秩序维护功能模式，理念上存在差距。正如前述，主观公权利救济模式下，假定行政行为可接受司法审查为逻辑前提。然而，我国在受案范围的规定方式上，在一定程度上限制了行政诉讼的受案范围。我国采取的“概括+肯定列举+否定例举”方式，虽然清楚明了，易于操作，能够起到明确界定范围的作用，但是，无论怎么列举具有一定的局限性，难免出现挂一漏万的现象。同时，在确定可诉行政行为的种类上，我国行政诉讼法将抽象行政行为、内部行政行为和行政终局裁决行为，不分条件地排除在行政诉讼受案范围之外，事实上只能放纵上述违法行政和不当行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法行政个不当行政行为的成本，对公民的合法权益造成不必要的损害，削弱行政诉讼实现法治目标与监督制约违法行政的功能。最重要的是，确立我国行政诉讼受案范围，要求被诉行政行为与相对人具有法律上利害关系，即与行政行为有法律上利害关系的行政相对人对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这严重地曲解了行政诉讼受案范围的概念及其功能，被诉行政行为与相对人是否具有法律上利害关系，属于原告资格的范畴，而行政诉讼受案范围的本质是，界定司法权对行政权审查的深度与广度，两者具有本质上的区别。

第二，立法明确双层结构的受案范围标准源于对世界范围内行政诉讼受案范围模式的反思，赶不上世界范围内行政诉讼功能模式之权利救济的发展趋势。从比较法的角度，我国在确定受案范围的法治理念上，与世界其他国家尚有较大的差别。大陆法系和英美法系国家从充分保障行政相对人权利的行政法治理念出发，只对何种行政行为不可诉作出例外规定，不对可诉行政行为进行繁琐的列举式规定。以美国为例，行政行为原则上假定属于司法审查的行为，除例外情况外，一切行政行为都可以接受司法审查，无需法律明文规定。国外的经验告诉我们，肯定概括加否定列举的立法模式是目前许多国家普遍采取的模式，也是各国行政诉讼发展的共同特征。因此，我国行政诉讼受案范围有必要借鉴域外的经验，实行可以审查的假定原则，有利于实现行政诉讼目的及其功能。

转载自“行政执法研究”微信公众号

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