作者：冯光，司法部国际合作局条约法规处副处长，法学博士。
原文载于《法律与外交》2018年总第3期。为方便编辑，相关注释已省略。
摘要：公平公正待遇（FET）是国际投资法领域一项十分重要的法律原则，经历了一系列发展演变，形成了对于违反公平公正待遇的一套相对稳定的判断标准，如破坏投资者预期、拒绝司法、专断的政策制定、歧视行为、严重的不正常待遇、投资者自身的行为等。此外，公平公正待遇的适用还需要判断其与最低待遇标准之间的关系。近年来，随着有关环境保护案件的逐年增多，国际仲裁机构在案件处理过程中对上述具体标准的适用作出了新的探索和总结，公平公正待遇的具体适用也有了一些新的发展。本文拟通过对以往经典案例的梳理分析，详细论述环境保护对于公平公正待遇适用的影响。
关键词：法律与外交；公平公正待遇；环境保护；国际投资
“待遇”这个词本身是一个范围不确定的概念，其定义为“管理、行为；针对个人的行动或行为”。从本质上讲，东道国的任何行动或疏忽都有可能构成对上述待遇的违反。随着环境问题的不断突出，近年来与此有关的投资仲裁案件数量激增，仲裁庭在具体实践中也对以往形成的观点做出新的探索和理解，本章将要探讨的就是在这个背景下，公平公正待遇在适用过程中的新发展。
公平公正待遇是国际投资法中重要的法律原则，经历了一系列发展演变。除缔约实践外，许多案件的判决和裁决也对上述两个原则进行了细致的探讨，设定了一定的标准用以确定对上述待遇原则是否构成违反，但在具体适用的标准上，国际社会和学者之间一直存在不同的观点，从未统一过。
北美自由贸易协定（NAFTA）生效后，根据其第1105条提起的涉及FET的案件有很多，如“S.D.Myers案”“Metalclad案”“Pope&Talbot案”“Mondev案”“Glaims Gold案”“Waste Management案”等，其中S.D.Myers，Metalclad，Glaims Gold，Waste Management都是因为环境保护政策的变化而引起的。这些案件的裁决中，大都涉及FET的适用问题，本文拟从历史和实践两个角度论述FET在案件中适用的具体标准的变迁。
一、公平公正待遇的发展
公平公正待遇（以下称“FET”）是国际法领域一项非常重要的内容，近年来频繁地出现在双边投资保护协定（BITs）和自由贸易协定（FTAs）中，其在条约中的缘起是在第二次世界大战以后，迄为止已经经历了多年的发展。FET最早就是出现在经贸类条约里。二战结束后，为了恢复被战争摧毁的世界经济，推动各国经济复苏并建立新的国际经济秩序，在美国的倡导下，“国际贸易组织”（International Trade Organization，以下称“ITO”）开始筹建。在建立ITO的1948年《哈瓦那宪章》（Havana Charter 1948）中将FET作为东道国对外资的一项待遇正式纳入其第11条第2项，不过当时用的措辞还不是FET，而是Justand Equitable Treatment。尽管《哈瓦那宪章》最终没能生效，但其条文中使用的Just和Equitable的概念被广大资本输出国接受作为保护投资的重要手段。FET在条约语言的具体表述上在国际投资协定大量出现之前并不是非常统一，因此一般将《哈瓦那宪章》作为FET正式出现在多边国际条约中的开始。随后，在同年召开的第九届泛美会议上，与会各国签署了《波哥大经济协定》，该协定为外国投资提供了充分的保障，各国明确表示赋予外国资本FET。FET产生的另外一个重要的缔约实践是美国对外缔结的友好、通商、航海条约（以下称“FCN”）。整个20世纪50年代，FET频繁地出现在FCN的条款里。1959年，在一群商人和律师的努力下，在HarmannAbs 和Lord Shawcross的带领下制作并公布了《海外投资公约草案》（Draft Convention on Investments Abroad）。该公约第一条即明确了海外投资享有FET。
在国际组织方面，经济合作与发展组织（OECD）在草拟《1967年外国财产保护公约草案》（Draft Convention on the Protection of Foreign Property）的时候接受了战后有关FET方面的缔约实践。在该《公约草案》第一条即规定，作为缔约国，应当为其他缔约国国民的财产提供FET待遇。OECD尝试的另外一份多边条约（MAI）在磋商过程中也强调了FET待遇，可惜的是MAI最终也未能正式生效。目前有效的多边条约中，影响力比较大的比如NAFTA和《能源宪章条约》（ECT）中都含有FET条款。
从20世纪60年代开始，FET逐渐大量出现在资本输出国和资本输入国之间签订的BITs中。目前有效的2600多个BITs中，绝大多数含有FET条款。我国目前签订的国际投资协定中也大量含有FET条款，如2015年签订的中韩自贸协定第12章“投资”第五条就规定：“各缔约方应当根据习惯国际法给予涵盖投资包括公平公正待遇和充分保护和安全在内的待遇。”不过，中韩自贸协定中关于FET的问题是规定在“最低标准待遇”（MST）条款里的，并明确FET的保护范围不能超越MST。这里体现了另外一个重要的问题，就是对FET条款与MST的关系问题，下文将详细论述。
二、影响公平公正待遇标准确定性的因素
虽然绝大多数国际投资协定（IIA）中都规定了FET，但有关FET的具体内涵和外延以及待遇标准却没有统一明确的定义。一般认为，FET是一项绝对国际法原则，不是相对的衡平原则。FET是一项独立、统一的国际法上的待遇标准，其适用不需要参照东道国赋予投资的其他待遇，因此，即使东道国给外国投资提供了与本国投资相同的待遇标准也有可能违反FET。
FET待遇的目的是保护投资免受不公平的东道国措施的伤害，例如随意撤销许可、通过不公正的罚款等处罚措施对投资者进行骚扰，或通过设立其他障碍干扰投资运营等。国际投资协定中的非歧视待遇和其他财产保护标准并不能涵盖所有的东道国不公平的管理性措施，FET正好可以填补其他待遇标准涵盖不了的空间。但FET的判断标准始终是国际投资法领域中的一个重要话题，究其原因可以从两个方面分析。
国际上，有关FET争论很大的一个问题是，FET在何种情况下可以理解为国际法的原则，准确地说是习惯国际法上的原则。关于这个问题的争论很多，其核心实际上是：违法FET的判断标准是应该理解为等同于违反MST的判断标准，还是构成违反FET的判断准则是一套独立的判断标准。这一争论在很大程度上源自条约用语的不统一。有些条约直接将FET与MST联系起来，规定FET并不要求缔约方给予额外的或者MST的待遇，且并不创造额外的实体权利，如我国2015年签订的中韩自贸协定第12.5条就是这么规定的。有些条约则是规定了投资应当享有FET待遇，并未对FET的适用做其他详细说明，如我国2003年与德国签订的双边促进和相互保护投资的协定第三条投资待遇第1款就规定“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇”，但并未对何为FET进行说明，这也是我国BITs中涉及FET条款的通常做法。
关于FET适用争论较大的另外一个原因是国际仲裁庭在具体案件中对FET适用的标准掌握有很大区别，这一点在NAFTA生效后产生的一系列涉及环境保护的案件对于FET的解释适用中可以明显地体现出来。
而对于FET违反的判断标准是等同于MST违反的判断标准，还是另有一套独立的判断标准这一问题，争论不休的更深层次的原因是，这一问题的结论影响深远。这一问题的结论将直接影响违反FET判断标准的构成，进而决定何种类型的东道国管理性措施可以被诉、东道国管理性措施对投资干涉到何种程度会构成对FET的违反。一般来讲，如果将违反FET的判断标准等同于违反MST的判断标准，则东道国管理性措施被诉的类型要比在将FET理解为独立的国际法原则的情况下小得多，而构成违反FET待遇的门槛也比后者高很多。因此，对于东道国来说这是一种更为有利的解释适用方式。目前，关于这个问题主要有如下几种理解：一种是将FET等同于MST或理解为MST的一部分；另一种则认为FET是包括所有渊源在内的国际法的一部分，及将FET的适用标准在MST的基础上进行了扩展；第三种意见则认为FET是一项完全独立的条约标准。不过，第一种理解目前正在面临比较大的挑战。UNCTAD有研究认为这种理解方式不妥，因为从国家实践的角度看，如果缔约国认为FET等同于MST，那么就没有必要在条约中出现两种不同的表达方式；另外，MST本身也存在较大争议，发达国家普遍支持MST作为习惯国际法原则，而发展中国家中有不少都在这一点上持否定态度。虽然第一种理解避免了在FET适用过程中的一些不确定因素，但难以解释发展中国家对MST的反对态度带来的问题。
三、环境保护对公平公正待遇的影响
违反FET的判断标准，或者说FET包含的要素与前文所述有关FET适用的争论有直接的联系。关于FET的要素，著名国际法学者余劲松先生将其总结为四点，即：基本要素——给外国投资提供稳定的、可预见的法律与商业环境；投资者的基本预期；不以“恶意”为条件；违反FET要承担赔偿责任。国外学者对此也有很多论述。综合国内外学者的论述和国际仲裁案例，有关违反FET的判断标准大致应该包含以下几项：投资者的基本预期、拒绝司法及违反正当程序、随意的政策制定、歧视、严重破坏投资待遇。随着仲裁实践的发展，投资者的行为也开始逐渐被作为判断的依据之一。
目前关于FET要素的争论很大程度上源自缔约实践中对FET条款的不同形式的表述和层出不穷的国际仲裁裁决对FET适用的不同解释和标准。在国际仲裁中，有关FET适用标准的争论大体上可以被分为两个趋势，即前文提到的三种理解的前两种：一是传统的解释适用方法，将FET等同于MST，分析FET的要素并确定其适用；二是扩展的解释适用方法，不是简单地将FET等同于MST，而是将FET当作一项独立的原则，直接探讨其应当包含的实质内容。第三种理解，即将FET当作独立的条约义务的理解在仲裁实践中并不多见，近年的“Merrill&Ring”案使用了这种解释方法。因此，对FET要素的探讨需要首先对FET与MST的关系进行梳理和分析。
（一）FET与MST
MST是一项有关外国人待遇问题的习惯国际法原则。一项法律原则被公认为习惯国际法通常需要两个条件：国家实践和法律确信（Opinio Juris），而对习惯国际法的违反则会直接导致国家责任。在习惯国际法下，一个国家对外国人的待遇不应低于某些特定要求而不论其国内立法和实践如何。如果给予外国人的待遇低于MST，就会导致承担国家责任。MST迄今已经历了一个多世纪的发展，一般认为其应当包括拒绝司法（Denial of Justice）和其他可以导致国家责任的行为。早期有些国家担心他国对其国民的待遇有可能会降低到难以容忍的程度，这种担心不仅包括对自己国民人身的伤害，还包括对其财产和商业行为的干涉。因此认为，如果一个主权国家允许外国人进入其领土从事商业行为，那么它就应当为这些外国人提供一定程度的待遇，就是MST。
MST最早并不是出现在外国人投资待遇领域，而是出现在外国人人身待遇的领域。有关MST被引用最多的案例就是1926年的“LFHNeer & Pauline Neer（the US）v. Mexico 案”。Neer是一位美国公民，在墨西哥的一家矿场做主管，在回家的路上被杀害。Neer的家人认为墨西哥政府部门未尽到调查起诉的责任，构成了拒绝司法，并以此为由起诉了墨西哥政府。US-Mexico General Claims Commission（以下称“委员会”）在其意见中为构成国家责任设定了很高的标准，从而驳回了此案。委员会在其意见中称：“对外国人的待遇如果构成国际违法行为应当满足严重（Outrage）、恶意（Bad Faith）、故意不履行职责（Willfull Neglect of Duty）或从国际法的标准看，政府行为的不足能够使任何理性和公正的人发现这种不足。”
另外一个经常被引用的案例是海牙国际法庭（ICJ）裁决的“ELSI案”（the US v.Italy）。该案涉及对“专断的”（Arbitrary）的解释，因此也是FET适用中的一个重要案例。该案涉及的美国与意大利之间的FCN中明确禁止政府的“专断的”的行为，其起因是意大利的一位市长临时性地征收了一家美国人持有的意大利公司的一座工厂，美方认为意大利的临时性征收行为构成了“专断的”，因此需要承担国家责任。ICJ认为，专断本身并不与法治相对立，它只是对法律的正当程序的故意忽略。从裁决此案的分庭的观点看，无论是省长撤销征用命令的理由，还是巴勒莫上诉法院对省长裁定的分析——即省长认定市长的征用命令是一种越权行为，其结果是该命令缺乏合法性——其本身都不一定意味着省长或巴勒莫上诉法院认为市长的行为是不合理的或专断的。专断是故意不顾正当法律程序，是一种令法律正义感到震惊或至少吃惊的行为。ICJ最后认定临时性征收行为并没有构成“武断”。
正如前文指出的，在实际案件处理过程中，国际上一直有两种不同的关于FET适用问题的处理方法。传统的方法从FET与MST的关系入手，分析FET的要素并确定其适用；扩展的方法将FET当作一项独立的法律原则。传统方法一般将FET等同于MST，东道国更倾向于这种适用，原因是“Neer案”对MST的解释适用进行了最窄的限定，确立的违反国际法的标准很高，对FET的适用作等同于MST的解释可以让构成违反FET的标准变得很高，从而最大程度地降低构成国家责任的可能。但批评的声音认为，这种解释适用的方法将FET完全等同于MST，忽略了FET在国家实践中的客观发展。扩展的解释方法将FET看作是一项独立的原则，认为FET适用的行为远超过MST适用的行为的范围，著名学者F.A.Mann认为，由于现实的客观情况是以前使用的词汇难以表达的，因而其提供的保护更为广泛，所以FET条款的解释适用也应当独立于以往的其他国际法原则，而被独立看待。而“ELSI案”确立的对于“专断”的界定相对宽松，因此该案确立的标准判断是否违反国际法而应承担国家责任的标准也要低一些，所以后来的很多案件更多地援引了“ELSI案”确立的标准，一般理由就是FET的要素应该是随着时间变化而不断演进的。此外，由于在条约的约文中FET条款的具体表述并不相同，新的解释方法也为国际司法机构从结合条约约文具体的文字表述的角度对FET进行解释适用创造了可能。
(二)环境保护案件对FET适用的影响
作为比较早期的案件，“S.D.Myers案”FET的适用采用了比较高的标准。该案的被申请人加拿大政府主张关于FET的解释应该适用传统的解释方法，将FET的适用限定在“Neer案”对MST的解释范围内。该案仲裁庭在裁决中认为，只有在投资者被专断地、不公正地对待达到了从国际法的角度难以接受的程度的时候，才构成对FET的违反。上述判断必须采用较高的标准，其标准应当等同于从国际法的角度判断国际法在何种情况下应当介入国内机构在其管辖权范围内处理事务的权力的标准，且这种决定应当考虑到涉及案件的所有具体的国际法原则的适用。仲裁庭裁决的上述内容虽然对构成FET的违反设定了较高的标准，但实际上否定了加拿大政府关于将FET的适用限定在“Neer案”对MST的解释范围内的主张，并在裁决中引用了Mann的观点，主张对FET的违反应从个案具体情况的角度进行考量，而不应囿于某一固有习惯国际法原则，并通过仲裁庭的多数意见确定在本案中如果违反了NAFTA第1102条国民待遇的规定就可以构成对FET的违反。
在“Metalclad案”中，仲裁庭同样遇到了有关FET适用的问题。申请人Metalclad公司认为，涉及NAFTA第1105条的解释适用问题不应限于传统的解释方法，除了考察习惯国际法有关构成违反FET的标准外，还应当考虑“可预期性”和“透明度”问题，上述两点在NAFTA序言中都有规定。作为被申请人的墨西哥政府主张适用传统的解释方法。该案裁决中并没有涉及FET与MST的关系问题，但确认了评价是否构成违反FET时应当考虑“可预期性”和“透明度”。
随后的“Pope&Talbot案”“Mondev案”“ADF案”在上述两个案件的基础上进一步确认了扩展的解释适用方法在仲裁案件中的影响力。上述三个案件在裁决中都主张在NAFTA中的FET标准包括但不限于“Neer案”确立的标准，其具体标准已经随着时代的发展比“Neer案”当年确定的政府不当行为的判断标准有了很大的发展。尤其是在“Pope&Talbot案”中，仲裁庭对FET适用的阐述结合了FET的发展以及在NAFTA中的特定语言环境，成为后续案件中常被引用的内容。仲裁庭在裁决中认为，从NAFTA第1105条约文的规定中可以明确MST“依据国际法，应当包括公平公正待遇”，仲裁庭进而认为，第1105条规定的FET应当是被包含在习惯国际法内的。但是，由于第1105条的措辞是在美国与其他工业国双边经贸条约谈判的基础上发展出来的，因此NAFTA项下的投资者理应享受“公平待遇”（Fairness Elements）带来的好处，这种公平待遇是NAFTA缔约国一般适用的标准（Ordinary Standards Applied）。仲裁庭进而得出结论，第1105条规定的FET的适用应当采用扩展的解释方法，进而裁定加拿大政府出口控制措施构成了对FET的违反。
出于对国际仲裁庭将FET不断做自由解释的担心，NAFTA的自由贸易委员会（以下称“FTC”）于2001年7月31日发布了有关第1105条具有约束力的解释的通知，明确了第1105条规定的FET等同于习惯国际法中的MST，并要求仲裁庭放弃使用扩展的解释适用方法。但FTC的这一解释并没有对仲裁庭在案件仲裁过程中对FET采取扩展的解释适用方法带来决定性的影响。
“Pope&Talbot案”开始于FTC作出通知之前，在案件处理过程中FTC发出了上述解释。在此案后来发布的关于损害的裁决中，仲裁庭质疑了FTC通知的法律效力，肯定了此案上一阶段仲裁庭有关FET态度的效力。仲裁庭最终坚持认为，自“Neer案”以来各国国际投资协定的缔约实践证实了FET的概念是不断扩张的，因此“习惯国际法的概念已经有了新的发展演进”，同时参考了1989年ICJ在“ELSI案”里的立场，从而驳回了被诉方加拿大政府关于FET的解释适用应当遵照“Neer案”确立的标准的主张，同时也意味着本案的裁决并没有遵照FTC的通知的立场。仲裁庭认为，“ELSI案”中ICJ的立场比“Neer案”的标准更可取，“ELSI案”确立的标准“在评价政府对公司和个人的行为方面更有活力、对新发展的体现更好、标准更为严密”，因此更适合当代情况下的外国投资保护。“Mondev案”和“ADF案”都沿用了“Pope&Talbot案”有关FET的立场。
不过上述情况在2009年有了突然的转变，这种转变是“Glamis案”的裁决带来的。Glamis是一家成立于1972年的金矿开采公司，此案与其在南加利福尼亚州联邦土地上的矿业投资有关。Glaims的一个全资子公司自20世纪80年代开始就在拉丁美洲从事露天金银矿的开采作业。在争端开始前，Glamis正在进行一个名为“帝王”（Imperial Project）的项目。为了项目运作，Glaims依据美国国内法取得了南加州一片联邦土地的采矿权，项目周期从1998年到2017年。在这期间，Glaims计划在这块土地的七个矿坑作业区采出15亿吨矿石和30亿吨岩石，并就地提炼金子。Glaims拥有的土地距离加州印第安保留区很近，这一区域受到《1976年联邦土地政策与管理法案》的保护，所有影响该区域生态环境和自然风景的投资都受到严格的监控和管理。Glamis前三个矿坑开采计划都得到了加州土地管理局的批准，但自2001年起，美国联邦内务部以当地土地会遭受不适当的损害和破坏以至于无法修复为由否决了Glamis剩余的所有开采计划。此外，加州通过立法要求在印第安保留区一英里（1英里≈1.6093千米）范围内作业的所有矿坑必须回填，极大地增加了Glamis的运营成本。Glamis认为美国联邦政府和加州政府的上述做法违反了NAFTA第1105条的规定，同时构成征收（第1110条）。
Glamis认为，目前东道国承担的FET义务包括两个方面，一是保护投资者的合理预期；二是保护投资者不受政府专断行为的损害，并援引了以前的案例裁决作为证明。作为被申请方的美国政府则认为，有关FET的解释适用应当参照传统的方法进行。在关于第1105条FET的论述中，仲裁庭接受了被申请方的看法，认为“尽管目前的形势比20世纪20年代有了很大变化也更为复杂，但（有关FET适用的）审查标准依然是相同的”，“‘Neer案’确立的标准在今天依旧能够适用”。仲裁庭进一步认为，作为申请人的Glamis认为MST的标准随着时代的发展而有了变化，他应当附有举证责任来证明这种变化的客观存在，而在Glamis的书状中并没有证明习惯国际法存在需要的“国家实践”和“法律确信”的内容，因此驳回了Glamis的诉求。Glamis案的裁决因为举证责任划分的问题广受诟病，其对FET解释适用的论证也被认为是一种倒退。
近期的“Merrill案”则又采取了与“Glamis案”完全不同的做法。Merrill& Ring Forestry L. P. 是设在加拿大卑诗省（British Columbia）的一家做木材出口生意的美国公司。依据土地所有权的不同，木材出口在卑诗省要受到州和联邦两级法律制度的管辖，由于州法律设定的条件比联邦法律更为优惠，执行起来效率更高，对投资者更有好处，Merrill的经营因此受到了影响。Merrill以此为基础，将加拿大政府诉至国际仲裁庭，认为其有关木材出口的法律违反了国民待遇、最惠国待遇、MST等在NAFTA项下规定的义务。该案虽然与本文重点研究的与环境保护有关的案例不直接相关，但由于它代表了FET解释适用的一个新的发展方向，因而有必要提及。
本案裁决在论及FET的解释适用时认为，“习惯国际法并没有冻结，它一直伴随国际社会的现实情况在发展”，“给外国人在商业、贸易和投资领域提供公平、公正的待遇的要求在实践中被充分、广泛地接受并付诸实施，从而构成在当今实践中习惯国际法上的（对FET新发展的）法律确信。一项待遇标准的名字本身并不重要，重要的是这项待遇标准的实质是保护公正、公平、合理的理念不被侵害。上述标准（公正公平合理）难以被准确定义，他们应当根据每个案件的事实情况进行分析适用”，“如今的最低待遇标准已经超出了当年‘Neer案’确立的范围”。
从仲裁庭的裁决可以看出，本案完全抛弃了“Glamis案”使用的限制性的解释方法，将FET作为一项独立的习惯国际法标准进行解释适用，并试图通过证明公平公正的待遇是在商业、贸易和投资领域里被普遍接受的事实证明其达到了习惯国际法的两个标准之一的“法律确信”的要求。这种尝试更接近于余劲松教授总结的对于FET三种理解的第三种，即将FET当作独立的条约义务来来处理；而Glamis案则更接近第一种理解，将FET等同于MST，做最狭义的解释；其余的“S.D.Myers案”“Metalclad案”“Pope&Talbot案”“Mondev案”和“ADF案”均使用的是第二种理解方式，在承认FET与MST关系的基础上，对FET做了扩展的解释适用。
实践过程中对FET的不同解释和适用方式本身可以被看作是对国际法问题的有益探讨，但实际上造成的结果是使FET的构成要素变得更加复杂和扑朔迷离。一般认为的给外国投资提供稳定的、可预见的法律与商业环境；投资者的基本预期；不以“恶意”为条件；违反FET要承担赔偿责任固然是在众多案件中出现并适用的判断标准，拒绝司法及违反正当程序、随意的政策制定、歧视、严重破坏投资待遇以及投资者个人行为不当等因素也逐渐被仲裁庭接受成为影响FET适用的因素之一。
（三）环境保护案件对FET要素的影响
传统观点认为，国家创造了国际法而国际司法机构负责解释和适用国际法……实践中，国际司法机构在国际法发展过程中扮演的角色非常重要，因为很难区分法律的解释过程和造法过程，国际司法机构被要求对宽泛的法律规定作出解释，填补空缺并澄清疑惑，这些司法解释被国家、法庭和学者反复引用，从而作为国际法内容的证据。从这个角度考虑，结合仲裁实践，虽然依旧难以给FET作出明确的定义，但还是可以归纳出一些违反FET的不合适的国家行为。2004年OECD的一项研究指出，FET的要素应当包括：适当注意、正当程序、透明度、善意原则（包括尊重基本预期、透明度、不存在专断的政策制定），结合前述案例和学者观点可以总结得出不合适的国家行为至少应当包括：破坏投资者预期、拒绝司法和正当程序、专断的政策制定、歧视行为以及严重不正常的待遇（Abusive Treatment）。
1.破坏投资者预期
在国际投资争端的仲裁过程中，投资者的预期最初只是作为与透明度有关的因素予以考虑的，但近年来已经发展成为国际投资仲裁中有关FET标准的核心要素之一。合理预期的概念实际上源自客观情况的不断变化。由于投资在东道国一般都会维持比较长的时间，有一些投资如制造业和服务业，运营基本上没有时间的限制，在这种情况下，东道国的一些客观情况的变化有可能会对投资运营带来负面影响。这些客观情况的变化有些是纯经济原因，有些则是东道国政府的行为引起的。有关纯经济因素的问题，在1934年“Oscar Chinn案”的判决中就有过论述。该案判决明确指出，有利的商业条件和善意会由于不可避免的改变而出现变化，没有任何企业可以摆脱由于一般性经济条件变化而导致的损害。因此，本节内容所讲的对合理预期的影响是由第二种情况，即东道国政府的行为引起的，包括法律法规的调整、政府的作为和不作为等。
根据争端所依据的条约的不同情况和案件事实的不同情况，合理预期的具体标准在仲裁案件中也有不同的体现。总结起来，案件裁决中仲裁庭考虑的因素大致可以分为以下几种：法律和商业环境的稳定、对东道国一般法律环境的了解、特别承诺、政府管理权与投资者预期的平衡。
有关“法律和商业环境的稳定”在“Tecmed案”中被仲裁庭提及。此案仲裁庭认为，国际法确立的善意原则要求东道国给予投资的待遇不能影响投资者在作出投资时所做的基本预期。外国投资者期望东道国处理与外国投资者关系时的行为方式是始终如一的、清晰的、透明的，从而使外国投资者可以事先了解与投资有关的规则、规章，以及有关政策、实践和指令，以便其对投资进行规划以遵守上述规定。仲裁庭在此基础上认定墨西哥政府取消Tecmed公司经营许可的行为是在规定不清晰、行为不透明的情况下进行的，从而破坏了投资者的合理预期。此案的上述观点得到了“CMS案”和“Enron案”的支持。
投资者应当对东道国的发展程度和政府在该投资领域的实践有所了解。实际上，多数投资者更倾向于在发展中国家进行投资以期获得比在发达国家投资更高的利润率，正因如此其面临的风险也可能更大。“对东道国一般法律环境的了解”作为合理预期的考虑因素主要是从投资者的角度出发的，在“Methanex案”中得到了仲裁庭的支持。仲裁庭在裁决中指出，外国投资者应当对东道国的一般法律环境有所了解，并以此作为其建立合理预期的基础。仲裁庭认为，美国联邦政府和州政府的环境和健康保护机构对化学成分的使用和影响做不间断的监测，并对其使用基于环境和健康原因作出限制或者禁止的事实是众所周知的（Widely Known），因此，Methanex公司应该对此有所了解。基于上述原因，Methanex公司如果认为基于环境和健康原因而对有关化学品的法规不会做出调整，该公司应论证其基于上述客观情况做出该预期的合理性。
“特别承诺”与“对东道国一般法律环境的了解”两个因素之间存在一定的联系。同样是在“Methanex案”中，仲裁庭也考虑了特别承诺的问题。Methanex认为美国政府的法规调整行为是不公正的、破坏了市场秩序且对外国企业构成了歧视。仲裁庭在考虑“对东道国一般法律环境的了解”因素的基础上，认为如果环境法规的调整是美国政府的经常行为，除非Methanex公司有美国政府的特别承诺，它对法规不做调整的预期都是不合理的。但仲裁庭并没有指出何种方式可以被当作“特别承诺”。本文认为，针对外国投资者所做的明确的许诺可以作为一种特别承诺，比如投资合同中的“稳定条款”；以及外国投资者依据的、为吸引外资专门设立的、并以此为基础作出投资决定的具体规定，可以被看作是特别承诺。在“Enron案”中，虽然阿根廷政府并没有对外国投资者作出特别承诺，但国内立法中的有关规定被仲裁庭认为是一种保证，并成为构成“特别承诺”的充分证明。
“政府管理权与投资者预期的平衡”是另一个仲裁庭在裁决中会考虑到的因素，不少案件的裁决中都谈到了平衡投资者预期与东道国合理的管理目标之间关系的重要性。比较一致的看法是，FET待遇并不妨碍政府为公共利益目的而做出的行为，即使上述行为对投资有不利的影响。ICSID在2007年裁决的“Parkerings-Compagniet案”中就涉及了这个问题。Egapris Consortium（一个商业实体集团，其中有一个是Parkerings-Compagniet公司全资拥有的立陶宛子公司）与立陶宛维尔纽斯市签订了一份协议，在该市建立一套多层停车场系统并负责收费和对有关违章停车行为进行罚款。合同生效后，立陶宛政府和议会认为上述合同违反了法律规定，同时由于停车场系统的规划区域在维尔纽斯市的老城，该区域属于联合国教科文组织认定的世界文化遗产区域，出于环境保护原因，上述协议遭到了多家政府部门的反对，最终维尔纽斯市放弃了多层停车场系统的开发项目。Parkerings-Compagniet公司因此将立陶宛政府诉至ICSID，其申请仲裁的理由之一就是立陶宛政府违反了FET。
仲裁庭在分析Parkerings-Compagniet有关FET的诉求时认为，任何主权国家都有无可辩驳的行使其立法权的权力，只要是在合理和公平的前提下；投资者应当估计到这种可能出现的变化并尽可能地适应新的、变化后的法律环境；由于立陶宛政府并没有给出任何形式的不对法律进行修改的特别承诺，Parkerings-Compagniet公司有关立陶宛政府违反FET的仲裁请求就是不能够成立的。仲裁庭在裁决中特别指出，“国家有权自己决定对法律进行制定、修改或废除……而事实上，任何一个商人都清楚地知道法律会随着时间而有变化。（FET）所禁止的行为仅是国家在行使立法权过程中的不公平、不合理和不平等”。
从上述分析可以看出，仲裁庭在分析东道国的行为是否破坏了投资者的合理预期从而构成对FET的违反时，并不是脱离客观的法律法规、经济、社会和政治环境而孤立地分析合理预期因素的。仲裁庭通常会在上述综合的前提下，平衡投资者预期与东道国通过管理手段保护公共利益的行为，这一点对发展中国家来说尤为重要。投资者可以要求东道国在行使其管理职权时是基于善意的，并期待东道国对公共利益进行保护的措施是非歧视的、不专断的，但同时投资者有义务在作出投资前综合考虑东道国的各种实际情况有可能带来的风险，包括法律与政治风险。
2.拒绝司法和正当程序
正当程序原则最基本的一个要求就是避免拒绝司法。拒绝司法不仅可能由法院引起，也可能由立法机关引起，但并不是上述机关的所有不当行为都有可能构成拒绝司法，只有“严重的、明显的”不公正行为才有可能构成拒绝司法。国内法的错误适用或者解释本身并不构成拒绝司法。依据UNCTAD对有关国际仲裁裁决的整理，拒绝司法的情况包括但不限于：拒绝给予司法解决的机会或法院拒绝作出裁决、程序的不合理拖延、司法系统没有足够独立于立法和行政系统、生效判决或仲裁裁决无法执行、法官腐败、对外国诉讼当事人的歧视、违反基本正当程序的保障，如不通知当事方有关程序和没有给予听证机会等。
“Metalclad案”中，墨西哥政府拒绝向申请人颁发建筑许可，仲裁庭认为政府的拒绝行为构成了对FET的违反，理由是上述拒绝行为缺少适当的程序要素，没有给申请人提供听证的机会。仲裁庭在裁决中提到：“建筑许可授权的否决是在市政委员会的会议上做出的，但Metalclad公司并没有接到通知，也没有被邀请参会，因此也就没有被赋予出席会议的机会。”
基于类似的理由，在“Tecmed案”中墨西哥政府撤销Tecmed公司垃圾填埋场许可的行为也被认为违反了FET。在裁决中，仲裁庭认为墨西哥当局环保机构事先没有告知Tecmed公司其撤销垃圾填埋场许可的意向，因而事实上剥夺了Tecmed公司表达自己立场的机会，从而构成了对正当程序的违反。
3.专断的政策制定（Arbitrariness）
在近期一系列由环境保护问题引起的国际投资仲裁中，没有裁决在FET环节专门论及“专断的政策制定”这个问题。在有些国际投资协定中，禁止专断的政策制定被列为单独的条约义务，但不少的国际仲裁案件中将“专断”作为判断是否构成违反FET的一个要素。
早在“ELSI案”中，ICJ就已经明确了“专断”是判断是否违反FET的要素之一，并认为一个行为即使违反了国内法，在国际法上也不见得一定是“专断”的。上述立场在由2000—2002年阿根廷经济危机引发的有关国际仲裁中得到了进一步的支持。在“Enron案”和“LG&E案”中，仲裁庭都表示，即使阿根廷政府国内管理性措施的调整与其国内法律框架不一致甚至违反了条约规定，但由于其政策调整是政府在当时的情况下认为是应对现实而做出的最好选择，因此这种调整不能被认为是“专断的”。
4.歧视行为
非歧视待遇与FET、国民待遇、最惠国待遇之间的关系一直是我国理论界争论的一个话题。有观点认为，国民待遇和最惠国待遇应当被当作非歧视待遇的两个方面，而FET应当理解为非歧视待遇。上述观点的合理性不在本节探讨的范围，但从仲裁实践看，非歧视同样被仲裁庭作为判断是否违反FET的标准之一。
UNCTAD的观点认为，非歧视作为FET的要素之一，应当与东道国依据条约承担的给投资者提供最惠国待遇的条约义务区别开。国民待遇和最惠国待遇应对的是以国籍为基础的歧视行为，而作为FET构成要素之一的非歧视要求针对的是基于其他明显错误的立场，如性别、种族、宗教信仰等，对外国投资者采取的有针对性的歧视行为。“Waste Management案”中，仲裁庭认为，故意共谋以阻挠或破坏投资的行为也构成歧视。2009年“Glamis案”的仲裁庭也采纳了上述观点。
5.严重不正常的待遇
如果说上节提到的非歧视要求是针对错误立场的行为，那么严重不正常的待遇则是针对依据东道国国内法可能拥有合理理由的行为而提出的。严重不正常的待遇行为包括强迫、胁迫、骚扰、滥用职权、威胁、武力恐吓等。严重不正常的待遇行为可以表现为很多形式，判断起来有较大的难度，但如果这种行为是“重复的”“持续的”或者是“以剥夺合法权利为目的而共谋的”，则很有可能被认定构成对FET的违反。
6.外国投资者的行为
上述五个因素都是判断东道国的行为是否构成违反FET的要素，而本节提到的“外国投资者的行为”则是东道国可以依据的抗辩理由。外国投资者的行为至少在两个方面与判断东道国的行为是否构成违反FET有关。首先，投资者的行为不当有可能被认为是东道国采取针对投资者的管理措施的合理理由，比如投资者的虚假陈述、欺诈等行为；另外，投资者自己的行为也有可能被认为是导致投资损失的原因之一，从而被认定应当自己承担部分损失。
四、结论
由于环境保护问题的日益突出，环境问题引发的国际投资仲裁案件越来越多，这类案件的一个共同特点就是基本上都是由政府的管理性措施引起的，如“S.D.Myers案”“Metalclad案”“Glaims Gold案”“Waste Management案”“Methanex案”“Parkerings-Compagniet案”等均是如此。各国国内环境治理的需要以及所承担的国际环境条约的义务，国内环境政策的调整成为广大发展中国家在未来一段时期需要不时面对的一个常态性问题。由于长期作为发达国家跨国公司的原料产地和污染企业转移的目标地，又由于长期以来国内环境保护立法标准低、处罚低，因此环境保护政策的调整极有可能引发基于FET的国际仲裁。之前的国际仲裁实践对东道国管理性措施调整的要求比较严格，构成国家责任的可能性较高。而十多年来发生的上述国际仲裁至少在环境保护这个领域为东道国国内管理性措施的调整提供了一定程度的保护，如文中提到的“Merrill案”弃用了“GlamisGlod案”严格参照“Neer案”来判断是否违反FET的标准，承认由于国际实践和经济贸易的发展，国际法对是否违反FET的判断标准也应当随之产生一定的发展；“Methanex案”和“Parkerings-Compagniet案”则对相似性（Likeness）的对比标准进行了严格的限制，从而为东道国环境政策的制定留下了更大的空间；“Parkerings-Compagniet案”同时明确了东道国在有合法因素的情况下有权对外国投资者进行区别对待，进一步为东道国管理性措施的制定划定了相对更为明确的空间。
上述案件带来的在是否违反FET的判断标准上的一系列变化显示了在国际司法实践过程中由于环境保护因素的介入，以往更为偏向投资者保护的有关国际投资法原则正在朝着平衡东道国和投资者双方利益的方向，甚至是更为重视东道国管理权的方向倾斜。这种判断标准的调整将对东道国的环境保护产生更为有利的影响。随着我国经济实力增长，经济发展对环境的负面影响也越来越突出。在积极参与国际规则制定、推动“一带一路”建设的过程中，我国将要面临的来自环境保护的压力将更为明显，因此深入细致地研究FET的发展变化，及时跟踪最新案例带来的影响，能够为保护国家利益以及公民、企业的海外投资做好准备。
转载自“法律与外交研究中心”微信公众平台
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